朱廣東

摘 要：國際貿(mào)易救濟上游補貼調(diào)查尚無明確的國際法依據(jù)，一些國家依據(jù)國內(nèi)法規(guī)范或者實踐中的自由裁量權(quán)進行上游補貼調(diào)查引發(fā)貿(mào)易爭端，在反傾銷、反補貼合并調(diào)查案件中啟動上游補貼調(diào)查更面臨難以避免“重復(fù)救濟”的指責(zé)。我國應(yīng)當(dāng)借鑒GATT/WTO爭端解決機構(gòu)在實踐中明確的上游補貼認定思路，對我國的上游補貼立法和實踐作出規(guī)

一、國際貿(mào)易救濟中的上游補貼概述

上游補貼是指進口國貿(mào)易救濟調(diào)查機關(guān)實施反補貼調(diào)查指向產(chǎn)品的投入產(chǎn)品在出口國生產(chǎn)過程中所接受的補貼。由于上游補貼能夠降低最終出口產(chǎn)品的成本，從而給出口產(chǎn)品在國際市場中獲得競爭性利益，導(dǎo)致進口國同類產(chǎn)業(yè)降低甚至喪失與其進行競爭的能力，因而一些國家通過立法，授權(quán)貿(mào)易救濟機關(guān)對上游補貼進行調(diào)查。美國《1984年貿(mào)易和關(guān)稅法》最早以立法形式對上游補貼進行了規(guī)定，該法要求進行規(guī)制的上游補貼，主要包括出口國政府提供的下列補貼：一是由政府對“投入產(chǎn)品”實施的補貼，即用于對受反補貼調(diào)查產(chǎn)品的出口國制造或生產(chǎn)的產(chǎn)品而提供或支付的補貼；二是出口國行政管理當(dāng)局對出口產(chǎn)品從上游提供競爭性津貼；三是對出口產(chǎn)品制造或生產(chǎn)具有重大影響因素的上游補貼。

從給予上游補貼的方式看，主要有提供以與商業(yè)因素不一致的條件提供資本、貸款或貸款擔(dān)保、以優(yōu)惠費率提供貨物或服務(wù)、提供基金或免除債務(wù)以彌補由特定產(chǎn)業(yè)蒙受的營業(yè)損失等。需要說明的是，上游產(chǎn)品接受了補貼不能與最終出口產(chǎn)品在遭遇進口國貿(mào)易救濟機關(guān)調(diào)查時必然存在補貼劃等號，因為國際貿(mào)易救濟實踐中的上游補貼規(guī)范的核心問題是上游補貼的受益是否被傳遞到下游生產(chǎn)商，如果作為出口產(chǎn)品的“投入產(chǎn)品”接受的上游補貼受益沒有被傳遞到下游生產(chǎn)商，則進口國貿(mào)易救濟調(diào)查機關(guān)借口上游補貼征收反補貼稅邏輯上便不能成立。

美國有關(guān)上游補貼調(diào)查實踐，最先在1987年國際貿(mào)易法院審理的“加拿大肉類聯(lián)合會訴美國案”中加以運用。在該案件中，國際貿(mào)易法院認為，商務(wù)部沒有確定生豬是否屬于“用于生產(chǎn)和制造”包括豬肉的產(chǎn)品，在決定發(fā)回商務(wù)部重新審理的同時，指出了商務(wù)部提出的“包裝階段只增值10%”和“包裝者只是在為下一消費者整理好生豬”的主張并沒有回答有關(guān)生豬是否用于鮮豬肉、冷藏豬肉和冷凍豬肉的生產(chǎn)和制造問題，由生豬向鮮豬肉、冷藏豬肉和冷凍豬肉的轉(zhuǎn)變無疑涉及制造或生產(chǎn)程序，而且生豬和包裝豬肉實質(zhì)上是不同的。本案后來在國際貿(mào)易委員會的否定性裁決被國際貿(mào)易法院確認后因未得出結(jié)論而被駁回。

由于上游補貼的隱蔽性和復(fù)雜性，WTO《補貼與反補貼措施協(xié)議》（簡稱SCM協(xié)議）以及大多數(shù)WTO成員的國內(nèi)法并未對上游補貼作出規(guī)定，但GATT和WTO的爭端解決機構(gòu)在1990年“美國加拿大豬肉案”①、2002年“美國加拿大軟木案”，以及“加拿大和巴西向WTO提出的補貼利益?zhèn)鬟f議案”②等實踐中默認了美國反補貼稅法中的上游補貼概念以及上游補貼利益?zhèn)鬟f的分析方法，明確了國際貿(mào)易救濟上游補貼調(diào)查實踐中有關(guān)下列問題的結(jié)論：

一是上游補貼不可以推定。所謂推定上游補貼，是指上游產(chǎn)品凡是接受了財政資助的利益就必然會隨著生產(chǎn)過程自然傳遞，并且該財政資助在該產(chǎn)品不斷被加工的過程中會不斷被延續(xù)。事實上，由于SCM協(xié)議所指的補貼是財政資助利益被授予接受者的補貼，而不是授予生產(chǎn)過程的補貼，所以，WTO爭端解決機構(gòu)確立上游補貼不可以推定是正確的，如果要認定需要接受反補貼調(diào)查的上游補貼，就必須由充分的證據(jù)證明其傳遞的存在。

二是同一或關(guān)聯(lián)實體之間的有利益?zhèn)鬟f的補貼應(yīng)被認定為上游補貼。如果財政資助的接受者和補貼利益的接受者并不是同一或關(guān)聯(lián)實體，則貿(mào)易救濟調(diào)查機關(guān)不能假定當(dāng)然存在補貼利益?zhèn)鬟f，調(diào)查機關(guān)必須嚴格審查補貼利益是否以及多大程度上在這些實體之間進行傳遞。WTO爭端解決機構(gòu)事實上認可了美國商務(wù)部有關(guān)上游補貼利益在主體間傳遞的標準，即同一或關(guān)聯(lián)實體之間的“關(guān)聯(lián)交易”可以直接認定存在利益?zhèn)鬟f，但是如果進行的是“公平交易”則必須證明補貼利益發(fā)生了傳遞。

三是“交易環(huán)節(jié)”貿(mào)易商/生產(chǎn)商之間的補貼應(yīng)受上游補貼規(guī)則的制約。由于“交易環(huán)節(jié)”貿(mào)易商/生產(chǎn)商之間的補貼實質(zhì)上屬于補貼利益的直接傳遞，與“生產(chǎn)環(huán)節(jié)”上下游產(chǎn)品之間的利益是否傳遞以及多大程度的傳遞明顯不同，因而其受到上游補貼規(guī)則的約束是當(dāng)然的。

四是上游補貼的性質(zhì)定性為可訴性補貼。SCM協(xié)議里提及的補貼主要包括禁止性補貼、可訴性補貼和不可訴性補貼。之所以將上游補貼定性為可訴性補貼，是因為WTO協(xié)議中并沒有禁止上游補貼的規(guī)則，但是成員方如果依據(jù)國內(nèi)法中的上游補貼規(guī)則對其他成員方實施貿(mào)易救濟，就必須以符合WTO規(guī)則的方式進行，否則其他成員方可以借助WTO爭端解決平臺通過“訴訟”解決。如果將上游補貼定性為禁止性補貼，則上游補貼將直接會被裁定為非法，如果將其定性為不可訴補貼，則上游補貼就變成合法地得到允許而其他成員方不得對其提出指控。

需要注意的是，對于上游投入對最終投入的影響程度應(yīng)限定的標準，上游補貼調(diào)查適用受反補貼調(diào)查國以外國家的“外部基準”進行價格計算的技術(shù)要求，上游補貼的保護對象范圍、地域范圍與國際貿(mào)易的關(guān)系，借鑒國外上游補貼法律進行本國的上游補貼調(diào)查是否合法等問題仍然處于“懸而未決”的狀態(tài)。

二、國際貿(mào)易救濟中認定上游補貼存在的關(guān)鍵要素

由于上游補貼國際規(guī)則的缺乏、我國無上游補貼國內(nèi)立法以及對美國發(fā)起的“白羽肉雞產(chǎn)品反傾銷反補貼案”只能參考美國上游補貼規(guī)則的實際，決定了在分析國際貿(mào)易救濟中認定上游補貼的關(guān)鍵要素時，仍然必須研究美國的上游補貼規(guī)則以及GATT/WTO的相關(guān)“判例”。美國的上游補貼調(diào)查實踐以及GATT/WTO爭端解決機構(gòu)的裁決結(jié)論表明，國際貿(mào)易救濟中認定上游補貼存在的證明，關(guān)鍵取決于三要素：（1）上游補貼利益是否具有傳遞性；（2）下游產(chǎn)品是否因此真正獲得了“競爭性利益 ”；（3）受調(diào)查的產(chǎn)品是否因為這種“競爭性利益”形成了成本優(yōu)勢。

對于這三方面要素還可作以下具體分析：

其一，關(guān)于上游補貼利益?zhèn)鬟f至下游產(chǎn)品的證明。應(yīng)當(dāng)以WTO規(guī)則為依據(jù)，運用“市場基準衡量方法”進行測算和論證。從WTO爭端解決的實踐看，“巴西美國高地棉案” 的爭端解決機構(gòu)已經(jīng)確認了存在上游補貼利益向下游產(chǎn)品的傳遞，而且“美國加拿大軟木案 IV”的上訴機構(gòu)中明確了GATT1994第6.3條、SCM協(xié)議第14條實際上可以作為對補貼利益出現(xiàn)傳遞時分析傳遞情況正當(dāng)性的依據(jù)。WTO爭端解決實踐表明，上下游補貼利益?zhèn)鬟f的證明不能依靠推定，應(yīng)當(dāng)以市場為基準進行衡量，在考察時應(yīng)堅持根據(jù)實際情況具體分析的原則。具體而言，“市場基準衡量方法”的標準主要考察三項指標：一是上游產(chǎn)品生產(chǎn)商接受財政資助后與下游生產(chǎn)商之間的產(chǎn)品交易價格是否表現(xiàn)為市場認可的“足額支付”；二是上游產(chǎn)品接受財政資助后與下游生產(chǎn)商之間的交易價格是否存在行政當(dāng)局指示或者委托的情形；三是與該宗上下游產(chǎn)品交易相關(guān)的市場競爭條件是否因此遭到破壞。

其二，關(guān)于下游產(chǎn)品獲得“競爭性利益”的標準及證明?？傮w的原則是，如果作為“投入產(chǎn)品”的上游生產(chǎn)商與受調(diào)查下游產(chǎn)品的生產(chǎn)商之間以公平交易和公開市場價格進行交易，則上游產(chǎn)品的補貼就不應(yīng)被認定為傳遞到受調(diào)查產(chǎn)品中。易言之，如果以扭曲的市場價格進行了交易，表示下游產(chǎn)品獲得了“競爭性利益”。關(guān)于“競爭性利益”的理解，美國國會在《1984年貿(mào)易和關(guān)稅法》定義“上游補貼”時援引《美國注釋法典》對“競爭性利益”作出了界定。筆者據(jù)此將“競爭性利益”理解為反補貼調(diào)查機關(guān)針對的產(chǎn)品在生產(chǎn)環(huán)節(jié)購買投入性產(chǎn)品的價格事實上低于按照正常市場交易的價格，產(chǎn)品的生產(chǎn)商因這種價格差而獲得的利益。關(guān)于正常市場交易價格的確定，美國商務(wù)部實踐中原則上以世界市場替代價格或者調(diào)整價格作為基準。但是，美國商務(wù)部在實踐中選擇基準價格的方法極其復(fù)雜， 在使用替代價格、調(diào)整價格以及土如何調(diào)整的問題上商務(wù)部事實上擁有自由裁量權(quán)，一定程度上表明了下游產(chǎn)品獲得“競爭性利益”的標準是一個動態(tài)的不太確定的標準。

其三，關(guān)于出口產(chǎn)品從上游產(chǎn)品所獲得的“競爭性利益”是否形成了成本優(yōu)勢。從美國的貿(mào)易救濟實踐看，一個基本的衡量標準是，上游投入產(chǎn)品獲得的補貼對出口產(chǎn)品的定價產(chǎn)生“重大影響”。關(guān)于“重大影響”的判斷，美國商務(wù)部通常依據(jù)補貼幅度考察上游補貼對出口產(chǎn)品的競爭力是否產(chǎn)生重大影響。例如，一項投入產(chǎn)品得到了10%的從價補貼，若該補貼的利益完全傳遞給最終產(chǎn)品，而投入產(chǎn)品占最終產(chǎn)品價值的20%，上游補貼對最終產(chǎn)品的生產(chǎn)成本的補貼幅度即為2%”。實踐中，如果上游投入產(chǎn)品獲得的補貼超過5%，商務(wù)部就會認為存在“重大影響”；如果低于1%，則認為未產(chǎn)生“重大影響”。需要特別說明的是，這個標準自1995年的烏拉圭回合法案被廢除后，美國商務(wù)部在實踐中并不是必須堅持該標準，出口產(chǎn)品從上游產(chǎn)品所獲得的“競爭性利益”是否形成了成本優(yōu)勢，商務(wù)部擁有自由裁量權(quán)。

三、國際貿(mào)易救濟上游補貼調(diào)查對我國的啟示

從出口產(chǎn)品遭遇外國貿(mào)易救濟機關(guān)發(fā)起的上游補貼調(diào)查實踐看，我國應(yīng)對上游補貼調(diào)查的思路、方法和能力都有待提高。例如，我國在“美國對華環(huán)形碳素管線管產(chǎn)品反補貼案”、“美國對華石油用管材反補貼案”等案件中，政府相關(guān)部門和出口企業(yè)誤以為美國是依據(jù)上游補貼立法調(diào)查我國原材料、水、電、天然氣等對國出口商品的上游投入補貼。他們在遭遇反補貼調(diào)查時，根據(jù)《1984年貿(mào)易和關(guān)稅法》701a（b） 、771（A）、19 CFR 351.523等條款抗辯美國在申請貿(mào)易救濟調(diào)查者未指控上游補貼、美國商務(wù)部未調(diào)查上游補貼的情形下，就徑行認定上游補貼存在屬于典型的違法行為。美國商務(wù)部則認為，這些案件根本不需要啟動上游補貼調(diào)查，因為可抵銷性補貼是原材料本身，并非中國政府“支付或授予”投入產(chǎn)品的可抵銷補貼。我國政府和企業(yè)不僅未對美國商務(wù)部的結(jié)論進行反駁，在其后應(yīng)對美國發(fā)起的反補貼調(diào)查或者“雙反”調(diào)查中再未提及上游補貼問題。

我國貿(mào)易救濟主管機關(guān)對外國產(chǎn)品發(fā)起的上游補貼調(diào)查實踐表明，當(dāng)前所面臨的法律依據(jù)不足、操作程序透明度不高等問題亟待解決。在“中美國白羽肉雞產(chǎn)品反傾銷反補貼案”中，我國商務(wù)部依據(jù)美國上游補貼規(guī)則對美國肉雞產(chǎn)品進行了上游補貼調(diào)查，但我國利用美國上游補貼規(guī)則調(diào)查美國上游補貼的做法未能得到WTO專家組支持。2013年8月，雖然WTO專家組在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)認定、裁決公告的解釋說明等方面支持了我國的做法，但裁決我國的“雙反”措施在進口產(chǎn)品的成本分攤、產(chǎn)業(yè)損害的價格影響判斷、調(diào)查程序的公開性等方面違反了WTO規(guī)則。后來中美雙方表示接受WTO專家組的裁決，不向上訴機構(gòu)就專家組裁決結(jié)果進行上訴。我國其后對歐盟馬鈴薯反補貼案中進行的上游補貼調(diào)查也面臨上述同樣的問題。為了切實解決這些問題，我國應(yīng)當(dāng)認真總結(jié)國際貿(mào)易救濟上游補貼調(diào)查的經(jīng)驗與教訓(xùn)，努力做好以下工作：

第一，對于我國政府而言，要善用GATT/WTO爭端解決機構(gòu)有關(guān)上游補貼“判例”中的結(jié)論，按照上述“三個關(guān)鍵要素”證明我國出口產(chǎn)品不存在上游補貼或者對確實存在“可訴性上游補貼”產(chǎn)品的生產(chǎn)過程進行改革。雖然我國出口產(chǎn)品受到的反補貼調(diào)查和“雙反”調(diào)查中，并未遭遇實質(zhì)性的上游補貼調(diào)查指控，但并不能因此排除此種可能。事實上，我國出口產(chǎn)品之所以未遭遇實質(zhì)性的上游補貼調(diào)查是因為美國認為不需要進行上游補貼調(diào)查，如果上游產(chǎn)品本身接受了禁止性補貼，直接對該上游產(chǎn)品發(fā)起反補貼調(diào)查即可，是否將上游產(chǎn)品接受的禁止性補貼和下游產(chǎn)品因此被傳遞利益而接受了補貼而進行合并調(diào)查，取決與貿(mào)易救濟機關(guān)的自由裁量權(quán)。所以，從著眼未來的角度，我國未雨綢繆、及早作出研究和應(yīng)對甚為必要。

第二、我國的立法機關(guān)要盡快完善國內(nèi)相關(guān)法律，做到對進口產(chǎn)品發(fā)起上游補貼調(diào)查有法可依，并對前述“懸而未決”問題及早研究實施細則。要借鑒美國上游補貼立法的經(jīng)驗，認真梳理GATT/WTO爭端解決機構(gòu)有關(guān)上游補貼認定的標準和思路，適時修訂完善我國的《反補貼條例》，使上游補貼具有明確的立法依據(jù)，切實改變“我國對美國白羽肉雞產(chǎn)品反傾銷反補貼案”中上游補貼國內(nèi)法依據(jù)不足的“窘境”。另外，既要認真研究論證上游投入對最終投入的影響程度應(yīng)限定的標準、上游補貼調(diào)查適用外部基準計算的技術(shù)要求等方面的細則，又要對上游補貼的保護對象范圍、地域范圍與國際貿(mào)易的關(guān)系作出分析，以便于在未來的上游補貼立法完善與實踐操作中贏得主動。

第三，對于我國的外貿(mào)企業(yè)而言，在對外貿(mào)易的過程中如果遭遇上游補貼調(diào)查時，不僅要充分利用調(diào)查機關(guān)所在國有關(guān)上游補貼的規(guī)則以及WTO爭端解決機構(gòu)有關(guān)上游補貼的“判例”結(jié)論，而且在反傾銷反補貼合并調(diào)查的“雙反”案件中涉及上游補貼調(diào)查時特別要注意進行避免“重復(fù)救濟”抗辯，切實處理好貿(mào)易救濟工具疊加使用合理性的問題?！半p反”貿(mào)易救濟工具疊加使用的合理性本身就頗具爭議，如果“雙反”中的反補貼調(diào)查還涉及上游補貼，則上游補貼調(diào)查容易成為貿(mào)易救濟工具疊加使用合理性負面影響的一個重要緣由。但這并不能說“雙反”案件中進行上游補貼調(diào)查就肯定導(dǎo)致貿(mào)易救濟工具疊加使用的不合理。事實上，這種情形下的關(guān)鍵問題是上游補貼利益是否向下游產(chǎn)品進行了傳遞性以及下游產(chǎn)品是否因此真正獲得了“競爭性利益 ”，并因此形成成本優(yōu)勢。很顯然，如果上游補貼利益沒有傳遞至下游產(chǎn)品，則該產(chǎn)品出口遭受“雙反”調(diào)查時的合理性跟上游補貼無關(guān)；如果上游補貼利益雖然傳遞至下游產(chǎn)品，但該產(chǎn)品并沒有因此真正獲得了“競爭性利益 ”，則該產(chǎn)品出口遭受“雙反”調(diào)查時的合理性跟上游補貼規(guī)范仍然無關(guān)；不過，如果上游補貼利益?zhèn)鬟f至下游產(chǎn)品，并且該產(chǎn)品因此真正獲得了“競爭性收益”，并據(jù)此形成成本優(yōu)勢，則上游補貼規(guī)范直接與貿(mào)易救濟工具疊加使用的合理性相關(guān)，也即，此時如果不對上游補貼進行調(diào)查，對進口國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)顯然是不公平的。

第四，我國的外貿(mào)企業(yè)還必須在面臨上游補貼調(diào)查時對反補貼“外部基準”的適用保持足夠的警惕，前瞻性探討上游補貼調(diào)查與適用“外部基準”的關(guān)系，防止上游補貼調(diào)查因此演變成貿(mào)易保護主義的工具。WTO爭端解決實踐表明，反補貼調(diào)查中適用“外部基準”并不違反國際法，進口國貿(mào)易救濟調(diào)查當(dāng)局一般認為，在出口國存在“市場扭曲”的情況下適用“外部基準”是針對不公平貿(mào)易行為的正確舉措。但是，在“雙反”案件的部分調(diào)查中，“外部基準”相當(dāng)于補貼幅度的100%甚至還要多，反補貼“外部基準”的適用具有事實上的不公平性。從形式要件看，國際法層面并無在反補貼調(diào)查以及對其上游產(chǎn)品的上游補貼調(diào)查中禁止單獨或合并適用“外部基準”的規(guī)定，特別是在上、下游產(chǎn)品反補貼調(diào)查中同時適用“外部基準”和“雙反”案件中再適用反傾銷“替代國標準”的情形下，“外部基準”適用和上游補貼調(diào)查的啟動都難逃被扣上“貿(mào)易保護主義”帽子的責(zé)難。所以，除非基于“對等威懾”的需要，我國未來的上游補貼調(diào)查應(yīng)當(dāng)盡量克制適用“外部基準”，“雙反”案件中如果適用了“外部基準”，就應(yīng)當(dāng)盡量克制啟動上游補貼調(diào)查，樹立我國推崇自由貿(mào)易的良好國際形象，努力贏得貿(mào)易利益的最大化和最優(yōu)化?！?/p>

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