摘 要：目前，家事審判面臨著訴前調解不能和案件分流不足的問題，對此，應當借鑒法治發(fā)達國家家事審判改革的成功經驗，創(chuàng)設家事審判訴前調解中心，適時修改相關的法律法規(guī)，發(fā)揮多元糾紛解決機制的作用，使家事審判訴前分流走上良性發(fā)展軌道。

關 鍵 詞：家事審判；訴前分流；訴前調解

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）01-0075-07

收稿日期：2016-09-22

作者簡介：王亞明（1972—），男，江蘇徐州人，法學博士，南京市建鄴區(qū)法院研究室主任，研究方向為法理學。

近三年來，全國法院每年審結的一審婚姻家庭糾紛案件均在150萬件以上，且呈逐年增長趨勢，2015年已經超過170多萬件，約占全國民事案件的三分之一左右。[1]婚姻家庭訴訟案件的增多，不僅反映了社會轉型給家庭生活帶來的影響，也使法院面臨巨大的壓力。在家事案件中，離婚糾紛是占比最大的案件，因此，探索家事案件尤其是離婚案件訴前分流的路徑，不僅具有重大的理論價值，而且對司法實踐也具有一定的指導意義。

一、家事審判目前面臨的困境

當前，家事審判面臨著明顯的困境，主要表現在如下幾個方面：一是訴前調解幾乎發(fā)揮不了作用。在實行立案登記制前，除了身份關系認定類案件外，法院原則上對家事案件要進行訴前調解或委托調解，依靠政府和社會力量化解矛盾。但在實行立案登記制后，由于案件立案后就交給法官審理，由法官負責，當事人把希望都寄托在法官身上，因而社會各界對訴訟外調解失去了熱情和動力，使訴前調解缺乏發(fā)揮作用的渠道和空間。雖然我國《民事訴訟法》及相關司法解釋對婚姻家庭案件主張“先行調解”，但是立案后只有庭前調解，而無法再回歸到訴前調解的渠道。二是當前的案件審理期限制度制約了家事案件的有效審理。目前，我國家事案件的審理期限與普通民事案件的審理期限相同，簡易程序審理期限3個月，普通程序審理期限6個月，對審理期限法律還規(guī)定了延長、暫停、扣除等情形。但應當看到，家事審判的審理時間與嚴格的審限制度不相匹配。有學者經過調查發(fā)現，法院審理的離婚案件在用時上有四個方面的特征：離婚案件審理天數普遍多于一般案件的審理天數；離婚案件適用普通程序和簡易程序審理天數，大致呈現逐年增加的趨勢；離婚案件判決結案審理天數普遍多于調解結案的審理天數；離婚案件審限變更的數量逐年增加，原因逐漸復雜。在嚴格的審限制度下，多次訴訟離婚現象增多。如天津市某基層法院近5年的數據顯示：259名原告兩次提起離婚訴訟，涉及518件離婚案件，占全部離婚案件的20.7%；82名原告3次提出離婚訴訟，12名原告4次提出訴訟。[2]三是家事案件審理沒有發(fā)揮應有的職能。當前，我國很多法院還沒有設立專業(yè)化的家事案件審判庭，即使設立，也往往只有一個合議庭的建制，審判人員及輔助人員都很少。在這種情況下，家事案件審判存在如下問題：重裁判結案，輕婚姻家庭關系修復；重離婚調解，輕對未成年人利益最大化保護；重庭審當事人舉證，輕法官職權探知；重家事糾紛財產分割，輕人格利益、安全利益的保護；重審限內結案，輕徹底化解家庭糾紛。法官在審理家事案件時缺乏把家事案件與普通民事案件進行區(qū)分的意識，沒有關注家事審判的人身屬性、倫理色彩，沿用《民事訴訟法》的規(guī)定來審理家事案件，導致案件審理整體比較粗糙。[3]由于存在上述問題，使得我國的家事案件審判壓力越來越大，信訪問題也比較突出，有的離婚案件法院判決離婚后當事人信訪不斷。為此，最高人民法院于2016年啟動了家事審判改革試點，從三個方面進行了改革：一是借助多元糾紛解決機制改革，構建新型家事糾紛綜合協(xié)調解決機制；二是借助以審判為中心的訴訟制度改革，探討家庭審判程序改革；三是借助司法人員分類管理改革，分類管理家事審判法官和輔助人員，設立家事調查官制度，擴大家事司法輔助人員范圍。[4]

二、當前我國家事審判的改革實踐

（一）當前的主要做法

目前，我國探索家事案件審判改革的法院很多，主要有以下幾種做法：一是建立專業(yè)化程度較高的家事案件審判庭，實行“調解優(yōu)先、財產申報、當事人親自到庭”等家事審判原則；二是實行家事案件巡回審判機制，將家事案件在糾紛所在地巡回審理解決；三是在法院內建立家事案件調解委員會，引入多元解紛力量。如馬鞍山市雨山區(qū)法院在家事調解委員會中設立家事調解員、情感觀察員、家事調查員、心理疏導員。調解員來源廣泛，利于化解糾紛。四是設立家事糾紛訴前調解中心。如南京市建鄴區(qū)法院采取的辦法是在民政部門設立家事糾紛訴前調解中心。在民政部門設立該中心，由退休法官、婦聯、社區(qū)聯合組成調解委員會，專門就到民政部門辦理協(xié)議離婚的當事人進行法律咨詢、離婚協(xié)議審查、離婚協(xié)議司法確認、發(fā)放離婚調解書，為當事人離婚提供“一站式”高效服務。

（二）對上述做法的簡要評價

組建專業(yè)化的家事案件審判庭，既有利于高效權威地審理好家事糾紛，也有利于整合審判資源，這種做法符合司法改革的潮流，也是國外的普遍做法。但是這種做法不能實現家事案件的訴前分流，難以發(fā)揮多元糾紛解決機制的作用，沒有減輕法院的審判負擔。

采取巡回審判的方式解決家事糾紛，是法院化解家庭矛盾的做法，這種方法適合審判家庭贍養(yǎng)、撫養(yǎng)糾紛，有利于發(fā)揮社區(qū)的教育作用，使當事人自愿服從法律，解決家事糾紛。但是巡回審判對于離婚案件難以發(fā)揮作用，原因在于離婚案件往往涉及當事人的隱私，所以離婚案件往往不能公開審理。在不公開審理的情況下，離婚案件是否巡回審判與教育當事人沒有直接作用，只能起到方便當事人訴訟的作用。在沒有旁聽人員的情況下，離婚案件巡回審判主要靠法官發(fā)揮作用。

馬鞍山市雨山區(qū)法院的做法遵循了司法規(guī)律，符合家事審判改革的要求，成立家事案件調解委員會，利于幫助法官調解糾紛，能夠收到多元化解矛盾的效果。但是這種做法存在兩方面的問題：一是在法院內成立家事案件調解委員會，仍然屬于在立案后對家事糾紛進行調解，屬于訴訟調解或委托調解的范疇，不是訴前調解。這種做法不能提前分流案件，而是幫助法院解決糾紛。二是在法院內設立家事案件調解委員會，邀請人員的辦公經費、工作費用誰來承擔？若由法院承擔，會增加法院的負擔；即使法院不承擔，也存在提供辦公場所問題，在法院辦公環(huán)境普遍需要改善的情況下，無疑會壓縮法院的辦公空間。

南京市建鄴區(qū)法院采取設立家事案件訴前調解中心的做法，符合訴前調解工作的要求，分流了到法院訴訟的案件，通過在民政部門辦公的做法，減輕了法院的負擔，同時由區(qū)委、區(qū)政府統(tǒng)籌解決辦公費用，實現了糾紛解決資源的整合。

三、家事審判訴前調解

的理論闡釋

（一）符合世界各國家事審判改革的潮流

當前，世界各國都在推行家事審判改革，強化訴前調解與審判的同步運作，最為典型的有三個國家，即日本、德國和澳大利亞。

⒈日本的做法。日本于1947年制定《家事審判法》，1949年設立家事法院并開始運作。其家事審判以“維護個人尊嚴與兩性的本質上的平等作為基礎，謀求家庭和睦及健全的家庭生活”為目的。在家事審判中，日本貫徹調停（調解）優(yōu)先原則，法律規(guī)定了調停前置原則和職權調停制度。日本實行調停優(yōu)先的理論依據在于以下三個方面：一是家事糾紛的特殊性。人們普遍認為，直接在公開、對審的法庭上互相爭訟與家庭相關的案件，不符合家庭和睦的要求。二是家事糾紛的非合理性。由于家事糾紛涉及身份倫理關系，不適宜以剛性方法統(tǒng)一解決，而應靈活運用人際關系等諸學科知識，按照調停程序進行疏導。三是從保護多數經濟上處于弱勢地位的妻子、孩子或老人的立場出發(fā)，快速解決糾紛是其需要考慮的重要因素。調停委員會應堅持這一保護性立場，在選擇高費用、長耗時的訴訟程序之前，通過先行調停，簡易、迅速地解決糾紛非常必要。[5]在日本，還將調停程序與審判程序聯動起來，將調停作為訴訟的準備制度，調停不成可直接移交審判。在日本，調停即使達成合意，還要經過調停委員會的審查，判斷合意是否適當，這與國內對離婚協(xié)議的審查相類似。[6]所以，日本家事糾紛的調解是自律與他律相結合的產物。日本的家事調停委員會委員從社會選任，有鮮明的非職業(yè)化特征，具有律師、會計師、醫(yī)師等專業(yè)人員身份的占23.7%，家庭主婦、普通職員等非專業(yè)人員占76.3%。[7]這種組成有利于節(jié)約司法資源，鼓勵國民參與司法。

⒉德國的做法。德國通過對家事法律體系的完善，實現了婚姻自治、家庭穩(wěn)定和自我責任三者的平衡。1976年德國《第一號改革法律》正式確立了家事法庭制度，明確在法院內部設立專門家事法庭審理家事案件。2008年12月德國修訂的《德國家事事件及非訴事件程序法》規(guī)定，自2009年9月1日起家庭事件不再由民事訴訟法調整，而是與非訴事件合成新的法律。德國對家事糾紛注重發(fā)揮家事法庭調整、修復和治療家庭關系的社會機能，對于需要和解、調解的，則委托給民間婚姻介紹所處理。[8]家事法庭主要不是通過家事訴訟來調整、修復和治療家庭關系，而是通過家事法庭主持的調停、輔導以及治療服務功能等非訴程序實現的。德國還建立了法院外的強制訴前調停機制，其于2000年開始實施的《法院外爭議解決促進法》規(guī)定，對家事糾紛適用強制訴前調停程序，在和解所進行。調停人一般由律師、公證員或其他人員擔任，通過達成和解而終止訴訟。德國《費用修正法》（1994年）還規(guī)定，律師如果能夠促進當事人達成庭外和解，允許律師加收訴訟代理費的50%。德國在家事審判中實行調審分離，裁判法官可委托授權法官（法官助理）調解案件。德國還設立專門的專業(yè)咨詢和輔導機構，吸收社會學、心理學等專業(yè)人士為當事人提供心理疏導等服務。為提高訴前調解水平，德國還建立了家事調解員的資格認證和培訓制度，培訓調解技巧和沖突管理，及時化解家事糾紛。[9]

⒊澳大利亞的做法。在澳大利亞，近年來，立法機關每年都以法令的形式對《家庭法》進行修正。2006年5月澳大利亞國會通過了《2006年家庭法修正法》，增加了家事糾紛解決新機制。澳大利亞的家事糾紛解決新機制有如下功能：第一，通過家庭咨詢，幫助正考慮分居或離婚的已婚夫婦達成和解；第二，當事人有權在適當情形下，利用家庭糾紛調解方式解決糾紛，法院采取措施，鼓勵當事人在判決之前對家事糾紛盡可能通過調解方式解決；第三，當事人有權在適當的情形下，利用仲裁方式解決糾紛并為仲裁提供便利；第四，法院被賦予權力，可以要求當事人選擇適合其需要的訴訟家庭服務或非訴訟家庭服務。[10]澳大利亞政府資助社區(qū)組織提供非訴訟家庭及糾紛調解服務，包括家事和解、離婚咨詢、家事糾紛調解、訴訟家庭服務等內容。根據澳大利亞《家庭法》第601條的規(guī)定，當事人如果沒有通過調解服務解決子女撫養(yǎng)糾紛的，必須向法院提交由家事糾紛調解員出具的已參加調解服務的證明，有特殊情況無須參加調解服務的除外。凡是涉及撫養(yǎng)令的糾紛，必須經過家事糾紛組織或個人的調解服務，才能起訴。[11]

澳大利亞的家事糾紛解決新機制貫徹了低成本、非對抗、子女最大利益原則理念，使家事糾紛解決的社會成本最小化。澳大利亞政府對家事糾紛解決機制的財政支持力度很大，家事糾紛當事人接受該機制提供的服務，原則上不繳納任何費用。通過該機制解決糾紛，可以降低當事人的訴訟成本和情感負擔，是一種較為經濟理性的訴前糾紛解決模式。

（二）符合中國家事審判改革的多元化需求

⒈能夠促進多元化糾紛解決機制與繁簡分流的融合轉化。在頂層設計和立法相對滯后的背景下，司法機關的實踐創(chuàng)新往往能夠起到補偏救弊的作用，并為訴訟程序的完善和立法積累經驗。如基層法院對小額訴訟程序通過調裁結合、調解優(yōu)先就消除了小額程序一審終審的弊端。另外，很多基層法院嘗試將適合非訴訟程序處理的案件整體性納入前置調解、先行調解、委托調解或專門化處理機制，對交通事故、勞動爭議、家事等案件都實現了專門化、非訴訟化處理和規(guī)?；至鳌12]

⒉通過糾紛分流和社會治理能夠樹立司法權威。在當代社會，公民的法治意識雖然得到了強化，但社會主體對司法權和訴訟的過度依賴以及協(xié)商文化和協(xié)商能力的缺失，導致糾紛解決機制出現了失衡現象，表現為：民間社會機制不斷弱化，制度化和職業(yè)化偏好使糾紛解決的成本、風險和難度不斷上升，糾紛處理繼續(xù)向法院集中。法院自身的繁簡分流只能解決技術問題，不能促進糾紛的實質性解決。家事糾紛多元化糾紛解決機制利于從資源配置、社會發(fā)展的合理性、文化傳統(tǒng)的延續(xù)和治理效果長遠等方面來完善解紛機制，使糾紛解決與社會治理的“善治”、法治有機結合起來，彰顯司法的社會功能和影響力。

⒊家事案件訴前調解及非訴化處理有其正當性。當前，很多國家都將家事案件全面非訴化處理，德國、日本、奧地利等國家和地區(qū)都采取了這種做法。[13]家事糾紛全面非訴化有其正當理由，表現在三個方面：第一，家事糾紛有著較強的社會公益性，由國家運用非訴訟程序發(fā)揮監(jiān)護作用符合解決此類糾紛的目的；第二，民事訴訟法原來規(guī)定的家事審判采用職權主義原則與民事訴訟的當事人主義不和諧，但與非訴訟程序相契合；第三，家事糾紛的全面非訴化符合大陸法系家事訴訟程序法的發(fā)展趨勢。[14]

四、家事審判訴前調解的節(jié)點權衡

家事糾紛訴前調解有很多可以把握的節(jié)點，有的將家事糾紛訴前調解的地點設立在社區(qū)，有的設立在法院訴訟服務中心，有的設立在民政部門的婚姻登記機構。設立在不同的地方，對家事糾紛的訴前調解及服務水平和影響力是不同的?，F將設立在不同地方的優(yōu)劣權衡如下：

（一）將家事糾紛訴前調解設在社區(qū)的分析

在社區(qū)（村委會）設立家事糾紛訴前調解點，利于將家事糾紛和矛盾解決在基層，化解在當地。但應當看到，隨著公民法治意識的增強，自愿離婚的比重在增加，因家庭矛盾導致的婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)糾紛當事人越來越傾向于通過民政部門或法院辦理，因家事糾紛找社區(qū)或婦聯調解幫忙的越來越少；即使當事人將家事矛盾向基層派出所反映，派出所往往也建議當事人通過法院解決。通過社區(qū)調解家事糾紛雖然具有可行性和必要性，但其有效性需要進一步論證，而且由于社區(qū)調解人員的調解能力和專業(yè)水平參差不齊，特別是在廣大農村地區(qū)，家事糾紛訴前調解人員的調解能力和專業(yè)水平更是有限。目前，我國還缺乏非營利性的公益調解組織。另外，隨著城鎮(zhèn)化進程的加快及農村進城打工人口的增多，家事糾紛也越來越向城市轉移，這是家事審判必須面對和需要解決的問題。

（二）將家事糾紛訴前調解設在法院的分析

將家事糾紛訴前調解點設在法院有很多優(yōu)點，其一是利于對家事糾紛進行集中訴前調解。因為家事糾紛最終都要訴訟到法院，在法院集中進行訴前調解利于及時化解各種矛盾。其二是利于提高訴前調解的質量。在法院訴訟服務中心進行訴前調解，有法官的專業(yè)性指導，訴前調解水平較高，調解的專業(yè)性和職業(yè)性較強，利于妥善化解矛盾。但是將家事糾紛在法院進行訴前調解有如下困難：一是缺乏法律上的支持。我國《民事訴訟法》第122條規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外?！笨紤]到2015年新出臺的《民訴法司法解釋》中確立了立案登記制，立案登記后就不是訴前調解，在我國《民事訴訟法》沒有規(guī)定家事糾紛強制先行調解的情況下，家事案件先行調解的空間極其有限。二是缺乏當事人的配合。當事人將家事糾紛訴訟到法院，往往是采取多種補救措施無效的結果，在當事人理性選擇訴訟的情況下，再要求當事人訴前調解，當事人往往不愿意接受，這就使家事案件訴前調解無法進行實質性運作。

（三）將家事糾紛訴前調解設在民政部門的分析

將家事案件訴前調解設在民政部門辦理離婚登記的地方有其獨特的優(yōu)勢。我國有些學者也認為，在離婚登記審查這一環(huán)節(jié)上，婚姻登記機關不僅要全面查明是否符合雙方自愿離婚的條件，而且應當根據具體情況做促其和好的調解。[15]將家事糾紛訴前調解設在民政部門辦理離婚登記的地方有如下優(yōu)勢：一是利于早期糾紛的預防。家事糾紛的源頭是婚姻出了問題，80%的家事案件也是離婚案件。但是離婚最終通過法院解決的只是一小部分，80%的離婚訴訟都經過了民政部門離婚登記或調解，所以在辦理離婚登記的地方進行訴前調解，無論從調解的時機、調解的質量上都是其他階段所不能比擬的。因為在民政部門辦理離婚，當事人的情緒往往比較緩和，對于調解人員的建議和意見也樂于采納，而且此時調解成功，利于徹底解決糾紛，避免再訴訟到法院。二是利于對離婚登記進行法律上的把關。訴前調解不僅是調解當事人矛盾的過程，也是依法處理糾紛的過程。當事人在辦理離婚登記時往往考慮不周，訴前調解人員可以提供法律上的指導和幫助，防止因財產分割、子女撫養(yǎng)問題協(xié)議不周而引發(fā)新的訴訟。通過提供法律上的建議，便于當事人冷靜思考，避免頭腦發(fā)熱。三是便于訴訟與調解對接，為當事人提供一站式的法律服務。法院可以派出專人現場辦公，對于當事人對離婚協(xié)議需要司法確認的，出具司法確認書；需要出具法院調解書的，依法辦理調解書，便于離婚協(xié)議的生效和執(zhí)行。四是該訴前調解符合兒童權利保護最大利益的原則。①《兒童權利公約》第3條第1款明確規(guī)定：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮?！碑斒氯嗽谵k理協(xié)議離婚時，往往缺乏對兒童利益的最大化考慮，這就需要離婚登記機關和訴前調解人員進行指導和監(jiān)督，以防止因為離婚而侵害兒童的利益。

五、家事審判訴前調解分流的路徑

我國家事審判訴前分流是提高家事審判水平的需要，也是應對家事案件率不斷上升的需要。為此，家事審判訴前分流應做好以幾下五個方面的工作：

（一）強化家事案件訴前分流的理念

家事案件訴前分流是多元糾紛解決機制的重要組成部分，只有通過訴前分流，才能使家事案件審判調解更有效，分流更及時，判決更準確，司法資源配置更合理。家事案件訴前分流，不僅要在法院大力宣傳，在社會上也要積極倡導，在司法實踐中更要積極創(chuàng)新，這樣，才能使家事案件訴前分流成為公眾能夠接受的理念，使“清官難斷家務事”變?yōu)椤扒骞偕茢嗉覄帐隆?，通過訴前分流來減少訴訟、促進和諧。

（二）強化創(chuàng)新建設“一站式”服務的家事糾紛訴前調解中心

筆者建議家事糾紛訴前調解中心應設立在各地基層民政部門離婚登記處，由各區(qū)（縣）政法委牽頭成立，由政法委統(tǒng)籌婦聯、民政部門、司法局、法院派人參加，參與家事糾紛訴前調解并進行適度的訴前調解財產申報和財產調查，重點對于協(xié)議離婚的進行訴前調解、離婚協(xié)議審查、離婚協(xié)議司法確認、出具離婚調解書。法院可以派法官助理或邀請退休法官定期輪流到訴前調解中心提供工作指導和法律服務，將人民調解、司法調解、行政調解、婦聯救助結合起來，提供訴前法律服務。對于訴前調解不成及協(xié)議離婚不成的，可以當場移交法院辦理訴訟登記；對于當事人需要提供法律援助或社會救助的，應當及時提供法律援助和社會救助。

（三）強化家事審判訴前調解的專業(yè)性、針對性

家事審判訴前調解中心應當吸收具有社會學、法學、心理學、醫(yī)學等專業(yè)人士參加，只有這些專業(yè)人士參加，才能及時為當事人進行家事咨詢、心理疏導、法律服務、情感交流，使家事糾紛的當事人得到全方位的關心和服務，促進家庭關系的健康和諧。建議由各級政府將家事糾紛訴前調解經費納入財政預算，以保障家事審判訴前調解的專業(yè)性與可持續(xù)性，促進家事審判訴前調解工作的常態(tài)化。

（四）強化法律引導，及時對民事訴訟法進行修改

建議對家事訴訟增加調解前置的規(guī)定，為訴前調解及案件分流提供制度保障。對于家事糾紛，除了身份認定的案件外，都要進行調解前置，在糾紛訴訟前進行調解，避免立案登記制對家事案件訴前調解的制約。同時建議對家事訴訟的審理期限制度進行修改，適當延長家事訴訟的審理期限。經過當事人同意，可以設置一定的婚姻冷靜期制度，對冷靜期的調解時間不應計入審理期限中。

（五）強化家事審判訴前調解組織及人員的培訓和資格認證工作

借鑒德國、澳大利亞的做法，制定家事調解資格認定標準，形成規(guī)范、可行的認證培訓和進修培訓方案，廣泛開展調解技能和職業(yè)道德培訓，提高家事糾紛訴前調解水平。

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（責任編輯：徐 虹）