姜保忠

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046）

論檢察機(jī)關(guān)支持抗訴意見書的法律地位與法律適用

姜保忠

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046）

檢察一體化體制之下，提出抗訴權(quán)和支持抗訴權(quán)分別由上下兩級(jí)人民檢察院行使，謂之“抗訴權(quán)分置”。該體制在防止抗訴權(quán)濫用、維護(hù)法治統(tǒng)一和權(quán)威的同時(shí)，帶來上下級(jí)檢察院之間以及檢察院與法院之間如何協(xié)調(diào)的問題，集中體現(xiàn)在上級(jí)檢察院制作的支持抗訴意見書上。作為一種雖無法律明文規(guī)定，但實(shí)踐中約定俗成的法律文書，支持抗訴意見書在實(shí)際應(yīng)用中導(dǎo)致諸多矛盾和沖突，包括如何實(shí)現(xiàn)控審分離原則和保障被告人辯護(hù)權(quán)等。解決之道在于堅(jiān)持以審判為中心，明確支持抗訴意見書的法律地位和法律適用。

抗訴權(quán)分置；支持抗訴意見書；以審判為中心

一、問題的提出

在我國，各級(jí)人民檢察院實(shí)行檢察一體化體制。根據(jù)《憲法》和《人民檢察院組織法》的規(guī)定，上下級(jí)人民檢察院之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系?！稇椃ā返谝话偃l第二款、《人民檢察院組織法》第十條第二款均規(guī)定：“最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級(jí)人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)人民檢察院的工作?！睓z察一體化體制，首先體現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的任免程序上?！稒z察官法》第十二條規(guī)定：“地方各級(jí)人民檢察院檢察長由地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉和罷免……地方各級(jí)人民檢察院檢察長的任免，須報(bào)上一級(jí)人民檢察院檢察長提請(qǐng)?jiān)摷?jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)。”其次體現(xiàn)在抗訴權(quán)的分置上。所謂抗訴權(quán)分置，是指“抗訴權(quán)由上下兩級(jí)檢察院共同行使的制度設(shè)計(jì)。具體而言，提起公訴的檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)同級(jí)人民法院作出的一審裁判提出抗訴，但是提出抗訴后需要上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)出庭支持抗訴，至于是否支持抗訴則由后者對(duì)抗訴案件進(jìn)行審查后作出決定”①?！缎淌略V訟法》第二百二十一條規(guī)定：“地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級(jí)人民檢察院……上級(jí)人民檢察院如果認(rèn)為抗訴不當(dāng)，可以向同級(jí)人民法院撤回抗訴，并且通知下級(jí)人民檢察院?！?/p>

抗訴權(quán)分置體現(xiàn)出檢察機(jī)關(guān)對(duì)抗訴的慎重和對(duì)人民法院審判權(quán)的尊重。根據(jù)法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的前提是認(rèn)為法院裁判“確有錯(cuò)誤”②，檢察機(jī)關(guān)一旦抗訴不當(dāng)將會(huì)損害司法的公信力。抗訴權(quán)分置體制在具體操作中形成如下格局：提出抗訴的下級(jí)人民檢察院制作抗訴書，但不出席第二審法庭；上級(jí)人民檢察院制作支持抗訴意見書并出席第二審法庭，支持抗訴?！缎淌驴乖V案件出庭規(guī)則（試行）》第八條第二款規(guī)定：“按照第二審程序提出抗訴的案件，出庭的檢察人員應(yīng)當(dāng)在宣讀刑事抗訴書后接著宣讀支持抗訴意見書，引導(dǎo)法庭調(diào)查圍繞抗訴重點(diǎn)進(jìn)行?！睋?jù)此，出現(xiàn)在第二審法庭上的有兩種檢察機(jī)關(guān)的法律文書，即抗訴書和支持抗訴意見書，但由此帶來的問題是：與抗訴書相比，支持抗訴意見書的法律地位如何定性？上級(jí)人民檢察院能否超越抗訴書范圍提出新的抗訴意見？超出抗訴書范圍的抗訴意見是否有效，法院應(yīng)否采納？對(duì)此理論上和實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。實(shí)踐中曾發(fā)生如下案例：

案例一：姜某澎猥褻兒童案

被告人姜某澎系北京某大學(xué)附屬學(xué)校體育老師。姜某澎分別于2011年3月9日、3月16日、3月23日，利用其講授游泳課期間，以糾正游泳姿勢(shì)為名，采用摳摸生殖器的方式對(duì)被害人冷某某等8人實(shí)施猥褻行為。3月24日，被告人姜某澎被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。2011年12月31日，北京市海淀區(qū)人民檢察院對(duì)姜某澎猥褻兒童一案提起公訴。北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人姜某澎犯有猥褻兒童罪的事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，指控罪名成立。鑒于被告人姜某澎系初犯，到案后及在法庭上能如實(shí)供認(rèn)自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，對(duì)其依法從輕處罰。北京市海淀區(qū)人民法院最終認(rèn)定被告人姜某澎犯猥褻兒童罪，對(duì)其判處有期徒刑1年6個(gè)月。一審判決后，北京市海淀區(qū)人民檢察院以“適用法律不當(dāng)、量刑畸輕”為由提出抗訴?？乖V書認(rèn)為：（1）判決未能體現(xiàn)《刑法》關(guān)于猥褻兒童罪依法應(yīng)從重處罰這一法定情節(jié)，適用法律不當(dāng)；（2）原審被告人姜某澎犯罪情節(jié)惡劣、主觀惡性深、社會(huì)危害性大，原審法院判決未能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。北京市人民檢察院第一分院決定支持抗訴，并在支持抗訴意見書中提出新的意見：原審被告人姜某澎犯猥褻兒童罪，且具有在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童這一加重處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑，一審判處其有期徒刑1年半屬于量刑畸輕，建議二審法院依法改判或者將該案發(fā)回重審。北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，一審檢察機(jī)關(guān)在起訴時(shí)并未指控公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童這一加重處罰情節(jié)，抗訴書對(duì)此也沒有提出糾正意見，為了保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)，二審檢察機(jī)關(guān)不能超越起訴書和抗訴書提出新的意見，二審檢察機(jī)關(guān)提出加重情節(jié)的意見無效，同時(shí)為了避免發(fā)回重審這一煩瑣的訴訟程序，最終認(rèn)定原審被告人姜某澎在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻行為無事實(shí)依據(jù)，不予采納；但一審判決量刑畸輕，改判姜某澎有期徒刑4年③。

案例二：李某故意殺人案

被告人李某和陳某某系朋友。2000年1月1日，李某因瑣事采用扼頸手段將陳某某殺死，并取走陳某某身上2300元現(xiàn)金和價(jià)值4892元的手機(jī)。某市人民檢察院以被告人李某犯故意殺人罪和搶劫罪向某市中級(jí)人民法院提起公訴。某市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成故意殺人罪，但公訴機(jī)關(guān)指控李某殺人后取走財(cái)物的行為構(gòu)成搶劫罪不當(dāng)。鑒于李某犯罪時(shí)剛滿18周歲，于2000年9月15日以故意殺人罪判處李某死刑，緩期二年執(zhí)行。一審宣判后，李某以一審判決定罪錯(cuò)誤（應(yīng)定故意傷害罪）為由提出上訴；某市人民檢察院以一審判決遺漏搶劫罪，導(dǎo)致量刑不當(dāng)為由提出抗訴。某省高級(jí)人民法院對(duì)此案進(jìn)行二審，某省人民檢察院派員出席法庭支持抗訴。支持抗訴的人員當(dāng)庭提出：李某犯故意殺人罪，不具備從輕情節(jié)，應(yīng)判處死刑；李某殺人后取走財(cái)物的行為構(gòu)成盜竊罪。某省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：李某的上訴理由和某市人民檢察院的抗訴理由均不成立，李某的行為構(gòu)成故意殺人罪和盜竊罪，且罪行極其嚴(yán)重，不具備從輕情節(jié)，原審判決定罪量刑不當(dāng)；某省人民檢察院的抗訴意見有理，應(yīng)予采納。據(jù)此，某省高級(jí)人民法院于2002年1月22日作出判決：駁回李某上訴，撤銷原審判決，李某犯故意殺人罪和盜竊罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。該案進(jìn)入死刑復(fù)核程序。最高人民法院復(fù)核后認(rèn)為，該案二審時(shí)某省人民檢察院的抗訴意見超出了某市人民檢察院抗訴書的范圍，某省高級(jí)人民法院采納該意見，導(dǎo)致被告人的辯護(hù)權(quán)受到限制，其結(jié)果可能影響公正審判。2002年11月28日，最高人民法院作出裁定：撤銷某省高級(jí)人民法院二審判決，發(fā)回原審法院重新審判④。

上述兩起案件中，北京市第一中級(jí)人民法院和最高人民法院出于保護(hù)被告人辯護(hù)權(quán)的考慮，主張二審檢察機(jī)關(guān)不能超越抗訴書提出新的意見，二審檢察機(jī)關(guān)超越抗訴書提出的意見無效，對(duì)此不予采納。但依照最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋，上級(jí)人民檢察院有權(quán)變更、補(bǔ)充下級(jí)人民檢察院的抗訴理由，或者提出新的抗訴意見。《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見》第二十一條規(guī)定：“上一級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民檢察院按照第二審程序提出抗訴的案件，支持或者部分支持抗訴意見的，可以變更、補(bǔ)充抗訴理由，及時(shí)制作支持刑事抗訴意見書，闡明支持或者部分支持抗訴的意見和理由，送達(dá)同級(jí)人民法院，同時(shí)通知提出抗訴的人民檢察院；不支持抗訴的，應(yīng)當(dāng)制作撤回抗訴決定書，送達(dá)同級(jí)人民法院，同時(shí)通知提出抗訴的人民檢察院，并向提出抗訴的人民檢察院書面說明撤回抗訴理由?！薄缎淌驴乖V案件出庭規(guī)則（試行）》第六條規(guī)定：“上級(jí)人民檢察院支持下級(jí)人民檢察院提出的抗訴意見和理由的，支持抗訴意見書應(yīng)當(dāng)敘述支持的意見和理由；部分支持的，敘述部分支持的意見和理由，不予支持部分的意見應(yīng)當(dāng)說明。上級(jí)人民檢察院不支持下級(jí)人民檢察院提出的抗訴意見和理由，但認(rèn)為原審判決、裁定確有其他錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)在支持抗訴意見書中表明不同意見和理由，并且提出新的抗訴意見和理由?！庇纱?，上述案例中北京市第一中級(jí)人民法院和最高人民法院的判決與最高人民檢察院的司法解釋出現(xiàn)了矛盾和沖突。法律的適用應(yīng)當(dāng)保持一致性，否則會(huì)影響法律的權(quán)威，進(jìn)而對(duì)司法公信產(chǎn)生負(fù)面作用。解決這一沖突問題的關(guān)鍵，在于深入分析支持抗訴意見書存在的問題，正確認(rèn)識(shí)支持抗訴意見書的法律地位。

二、支持抗訴意見書存在的問題

所謂支持抗訴意見書，是指上級(jí)人民檢察院基于下級(jí)人民檢察院抄送的抗訴書副本制作，送達(dá)第二審人民法院的法律文書。支持抗訴意見書的制作依據(jù)是《最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》第五條第四項(xiàng)（2001年3月2日高檢發(fā)訴字〔2001〕7號(hào)）、《刑事抗訴案件出庭規(guī)則（試行）》第四條第四項(xiàng)（2001年3月5日〔2001〕高檢訴發(fā)第11號(hào)）、《人民檢察院公訴工作操作規(guī)程》第二百七十八條（最高人民檢察院公訴廳2009年2月9日）、《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見》第二十一條（2014年11月26日高檢發(fā)訴字〔2014〕29號(hào)）等最高人民檢察院及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的法律文件。支持抗訴意見書在實(shí)際應(yīng)用中容易產(chǎn)生矛盾和沖突，集中表現(xiàn)在當(dāng)上級(jí)人民檢察院支持抗訴意見書與下級(jí)人民檢察院抗訴書內(nèi)容不一致的情況下。根據(jù)《刑事抗訴案件出庭規(guī)則（試行）》第六條和《人民檢察院公訴工作操作規(guī)程》第三百五十條的規(guī)定，上級(jí)人民檢察院可以支持抗訴、部分支持抗訴和撤回抗訴，這一規(guī)定意味著上級(jí)人民檢察院可以改變或者修正下級(jí)人民檢察院抗訴書的內(nèi)容，并提出新的抗訴理由。但如此一來帶來諸多問題：

（一）上級(jí)人民檢察院用支持抗訴意見書改變下級(jí)人民檢察院抗訴書的理由，導(dǎo)致被告人的辯護(hù)權(quán)遭受侵害，危及訴辯平衡⑤

根據(jù)法律規(guī)定，法院有義務(wù)將抗訴書副本送交當(dāng)事人，當(dāng)事人及其辯護(hù)律師可據(jù)此做好辯護(hù)準(zhǔn)備。但現(xiàn)行法律和司法解釋均沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)將支持抗訴意見書送交當(dāng)事人，實(shí)踐中二審法院一般也不會(huì)主動(dòng)送達(dá)，一旦上級(jí)檢察院用支持抗訴意見書改變抗訴書，在二審法庭上會(huì)給當(dāng)事人一方造成“證據(jù)突襲”，難以形成有效辯護(hù)，可能會(huì)使二審法庭審理流于形式。被告人享有辯護(hù)權(quán)（包括自行辯護(hù)和委托辯護(hù)）是憲法和法律賦予被告人的一項(xiàng)重要權(quán)利，世界范圍內(nèi)，被告人的辯護(hù)權(quán)日益得到重視和加強(qiáng)，任何單位和個(gè)人都無權(quán)剝奪。西方學(xué)者甚至認(rèn)為有效辯護(hù)是律師的最高使命，英國律師亨利·布勞姆曾經(jīng)說過：“辯護(hù)是出于對(duì)委托人的神圣職責(zé)，只要受理該案就只對(duì)他一個(gè)人負(fù)責(zé)。他須用一切有利手段去保護(hù)委托人，使他免遭傷害，減少損失，盡可能得到安全。這是他的最高使命，不容有任何疑慮；他不顧忌這樣做會(huì)給別人帶來的驚慌和痛苦；這樣做會(huì)招致的苛責(zé)以及它是否會(huì)使別人毀滅。他不僅不必顧忌這些，甚至還要區(qū)分愛國之心與律師的職責(zé)，必要時(shí)就得把赤子之心拋到九霄云外，他必須堅(jiān)持到底不管后果如何?！雹奕绻?yàn)橹С挚乖V意見書的出現(xiàn)而導(dǎo)致被告人的辯護(hù)權(quán)遭受侵害，則與現(xiàn)代法治精神不符，得不償失。

（二）若上級(jí)人民檢察院改變抗訴理由，會(huì)導(dǎo)致人民法院和人民檢察院認(rèn)識(shí)不一致

2010年，北京市第一中級(jí)人民法院通過的《關(guān)于加強(qiáng)訴審關(guān)系協(xié)調(diào)的若干意見》第十五條第二款規(guī)定：“檢察人員在二審抗訴案件的法庭審理中，可以對(duì)原審檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見予以適當(dāng)變更，但是不能實(shí)質(zhì)上改變?cè)瓕彊z察機(jī)關(guān)的抗訴意見，并提出原審檢察機(jī)關(guān)沒有提出抗訴的新的抗訴內(nèi)容，否則人民法院對(duì)該新抗訴內(nèi)容不予支持?！痹谠撛簩徖淼囊黄鸢讣?，因二審檢察機(jī)關(guān)超越起訴書和抗訴書提出新的意見，該院最終認(rèn)定二審檢察機(jī)關(guān)提出加重情節(jié)的意見無效⑦。理論界對(duì)支持抗訴意見書能否超越抗訴書范圍也存在較大爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)支持抗訴意見書不能超越抗訴書的范圍，原因在于抗訴書是《刑事訴訟法》規(guī)定的唯一可以承載人民檢察院抗訴意見和理由的正式的法律文書，而支持抗訴意見書系檢察機(jī)關(guān)自行生成的文書，其效力遠(yuǎn)低于抗訴書。二審法院如果采納超出抗訴書范圍的抗訴意見，不僅限制和剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，而且違反控審分離的刑事訴訟原則，將損害裁判的公正⑧。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，上級(jí)檢察院支持抗訴時(shí)，在不改變事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)上可以超出抗訴書范圍提出新的意見，這符合法律規(guī)定。同時(shí)，二審法院應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)可支持抗訴意見書的法律效力，依法直接改判可以有效避免錯(cuò)案的發(fā)生⑨?！缎淌略V訟法》第二百二十二條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百七十五條規(guī)定：“檢察人員應(yīng)當(dāng)客觀全面地審查原審案卷材料，不受上訴或者抗訴范圍的限制，審查原審判決認(rèn)定案件事實(shí)、適用法律是否正確，證據(jù)是否確實(shí)、充分，量刑是否適當(dāng)，審判活動(dòng)是否合法，并應(yīng)當(dāng)審查下級(jí)人民檢察院的抗訴書或者上訴人的上訴書，了解抗訴或者上訴的理由是否正確、充分，重點(diǎn)審查有爭(zhēng)議的案件事實(shí)、證據(jù)和法律適用問題，有針對(duì)性地做好庭審準(zhǔn)備工作?！?/p>

（三）支持抗訴意見書導(dǎo)致上下級(jí)法院互相矛盾的判決

在上級(jí)人民檢察院支持抗訴意見書與下級(jí)人民檢察院抗訴書不一致的情況下，人民法院在審判時(shí)究竟應(yīng)以何者為準(zhǔn)？如果二者不一致，支持抗訴意見書的支持作用又將如何得到體現(xiàn)？同時(shí)，該種情況下法院的裁判不可避免地會(huì)與“上訴不加刑原則”發(fā)生沖突。曾有這樣的案例：某縣人民法院以強(qiáng)奸罪分別判處被告人甲、乙（系共犯）有期徒刑5年。一審宣判后，甲、乙二人均提出上訴。某縣人民檢察院認(rèn)為，原審判決對(duì)乙量刑適當(dāng)，但對(duì)甲量刑畸輕，遂以此為由提出抗訴，并將抗訴書副本送交某市人民檢察院。某市人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，原審判決對(duì)甲量刑適當(dāng)，對(duì)某縣人民檢察院的抗訴理由不予支持；原審判決對(duì)乙量刑畸輕，建議二審法院依法改判。某市人民檢察院將此意見以支持抗訴意見書形式送交某市中級(jí)人民法院。某市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決對(duì)甲、乙二人均量刑畸輕，但在如何適用“上訴不加刑”原則上產(chǎn)生了矛盾?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百二十六條規(guī)定，人民檢察院只對(duì)部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院不得加重其他同案被告人的刑罰。據(jù)此，某市中級(jí)人民法院不得加重乙的刑罰，但可以加重甲的刑罰（人民檢察院抗訴的案件不受“上訴不加刑原則”的限制）。問題是現(xiàn)在某市人民檢察院支持抗訴意見書提出原審判決對(duì)乙量刑畸輕，如果認(rèn)可某市人民檢察院支持抗訴意見書具有補(bǔ)充抗訴書的性質(zhì)（作為抗訴書的一部分），某市人民法院將可以加重對(duì)乙的刑罰。至此，某市人民法院在如何對(duì)乙適用刑罰上陷入兩難境地。最終，某市中級(jí)人民法院改判甲有期徒刑7年，駁回檢察機(jī)關(guān)對(duì)乙的抗訴⑩。顯然，該案中二審法院對(duì)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)用支持抗訴意見書變更下級(jí)檢察機(jī)關(guān)抗訴書的做法不予認(rèn)可。

三、支持抗訴意見書的法律地位

鑒于實(shí)踐中支持抗訴意見書存在諸多問題，研究者紛紛提出改進(jìn)的建議。有學(xué)者主張，為保障被告人的辯護(hù)權(quán)，應(yīng)當(dāng)建立支持抗訴意見書庭前送達(dá)制度，二審法院應(yīng)當(dāng)在抗訴案件開庭之前將支持抗訴意見書送達(dá)被告人，如此才能有效地貫徹訴辯平衡的刑事訴訟法律原則，才能更好地保障公民的合法訴訟權(quán)利?。有學(xué)者提出，為消除上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的不同認(rèn)識(shí)，可以借鑒日本的做法，從抗訴書中分解出抗訴理由意見書，抗訴書只具有啟動(dòng)二審程序的作用，將控訴理由籠統(tǒng)表述為“原審裁判確有錯(cuò)誤”；具體的抗訴理由在抗訴理由意見書中列明，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)結(jié)合抗訴理由意見書提出自己的意見，制作抗訴理由書，提交二審人民法院?。還有學(xué)者主張，在現(xiàn)有抗訴體制下，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)雖然是法律意義上的抗訴主體，但事實(shí)上僅具有“抗訴的建議權(quán)”，抗訴程序最終能否啟動(dòng)取決于上級(jí)檢察機(jī)關(guān)，且上級(jí)檢察院有權(quán)撤回下級(jí)檢察院提出的抗訴，這就使得下級(jí)檢察院的抗訴帶有不確定性，建議改革現(xiàn)有的抗訴制度設(shè)計(jì)，取消上級(jí)檢察院的撤回抗訴權(quán)，將二審抗訴權(quán)完全交予下級(jí)檢察院，并由原審公訴人出席二審法庭支持抗訴?。上述觀點(diǎn)均有一定的參考價(jià)值，但要么缺乏法律依據(jù)（第一種觀點(diǎn)），要么實(shí)踐中難以操作或者增加新的法律文書（第二種觀點(diǎn)），要么與我國現(xiàn)行司法體制相沖突（第三種觀點(diǎn)），因此都不具備可行性。解決該問題的關(guān)鍵，首先是要明確檢察機(jī)關(guān)支持抗訴意見書的法律地位。“名不正則言不順”，必須明確支持抗訴意見書的法律地位，然后才能提出合理的建議。

（一）應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在現(xiàn)行法律體系內(nèi)支持抗訴意見書缺乏法律依據(jù)，其法律效力并不明確

目前有關(guān)支持抗訴意見書的規(guī)定均來自檢察系統(tǒng)的內(nèi)部文件，充其量是檢察機(jī)關(guān)及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)（如最高檢公訴廳）的內(nèi)部操作規(guī)程，嚴(yán)格講不屬于對(duì)司法過程和訴訟主體（包括法官、律師、訴訟參與人）具有普遍約束力的司法解釋。有學(xué)者指出，支持抗訴意見書不屬于《刑事訴訟法》明確規(guī)定的法律文書，雖經(jīng)司法解釋確認(rèn)，但其作為法律文書的效力存有一定的模糊性，實(shí)際扮演著類似檢法之間內(nèi)部公文的角色，但顯然又不同于內(nèi)部公文，該法律文書在開庭時(shí)需要進(jìn)行宣讀，其內(nèi)容要加以公開?。司法實(shí)踐中，支持抗訴意見書扮演的角色極為尷尬。作為進(jìn)行刑事訴訟主要法律依據(jù)的《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》等司法解釋中均沒有關(guān)于支持抗訴意見書的規(guī)定，唯一與之相近的是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五百八十九條，該條規(guī)定，“上一級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民檢察院按照第二審程序提出抗訴的案件，認(rèn)為抗訴正確的，應(yīng)當(dāng)支持抗訴；認(rèn)為抗訴不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)向同級(jí)人民法院撤回抗訴，并且通知下級(jí)人民檢察院”。但該條只是規(guī)定上級(jí)人民檢察院認(rèn)為下級(jí)人民檢察院抗訴正確的應(yīng)當(dāng)“支持抗訴”，并沒有規(guī)定上級(jí)人民檢察院要另外制作支持抗訴意見書?！爸С挚乖V”僅僅意味著上級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席第二審法庭，支持下級(jí)人民檢察院的抗訴，由此并不能得出上級(jí)人民檢察院制作支持抗訴意見書的做法。類似的例子還有，《刑事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定“人民法院審判公訴案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭支持公訴”，但實(shí)踐中并沒有“支持公訴意見書”這一法律文書。

（二）支持抗訴意見書自身存在的必要性，或者說上級(jí)檢察機(jī)關(guān)變更、補(bǔ)充下級(jí)檢察機(jī)關(guān)抗訴理由的做法值得商榷

第二審抗訴是下級(jí)人民檢察院就一審法院確有錯(cuò)誤的裁判向上級(jí)人民法院提出的，是下級(jí)人民檢察院的法律主張，二審法院開庭時(shí)有抗訴書這一法律文書足矣。本著權(quán)利義務(wù)相一致的原則，二審抗訴書應(yīng)當(dāng)以下級(jí)人民檢察院的意思為準(zhǔn)，只是基于法律對(duì)等關(guān)系，才由上級(jí)人民檢察院出席法庭支持抗訴。鑒于上下級(jí)人民檢察院之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級(jí)人民檢察院在提出抗訴前一般要聽取上級(jí)人民檢察院的意見，征得上級(jí)人民檢察院的同意。在檢察一體化體制下，如此行事并不違反法律規(guī)定。如果上級(jí)人民檢察院同意下級(jí)人民檢察院提出抗訴，除抗訴書外再另行制作支持抗訴意見書在法庭上重復(fù)宣讀確無必要；如果上級(jí)人民檢察院不同意下級(jí)人民檢察院提出抗訴，根據(jù)法律規(guī)定，其有權(quán)向同級(jí)人民法院撤回抗訴，并且通知下級(jí)人民檢察院。但事實(shí)上，支持抗訴意見書業(yè)已成為抗訴審的“標(biāo)配”。

四、支持抗訴意見書的法律適用

追根溯源，法院裁判結(jié)果與最高人民檢察院司法解釋和操作規(guī)程產(chǎn)生矛盾的原因，在于對(duì)刑事訴訟職能即控訴、辯護(hù)、審判三者關(guān)系的理解上。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其對(duì)錯(cuò)誤裁判提出抗訴的權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?；法院作為審判機(jī)關(guān)，其獨(dú)立行使審判權(quán)的地位必須予以確立；同時(shí)，被告人的辯護(hù)權(quán)也必須獲得最大限度的保障。因此，如何協(xié)調(diào)控、辯、審三方之間的關(guān)系成為刑事訴訟所面臨的難題，實(shí)踐中支持抗訴意見書遇到的困境只是其中表現(xiàn)之一。其解決之道，既要遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，又要和刑事法治發(fā)展的方向相契合。十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”。2016年7月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》。至此，以審判為中心代表了刑事訴訟發(fā)展的方向，成為當(dāng)前一個(gè)時(shí)期司法體制改革的核心內(nèi)容。在此背景下，筆者對(duì)支持抗訴意見書提出如下建議：

（一）支持抗訴意見書的作用不宜過分夸大

在第二審程序中，抗訴書是核心法律文書，是啟動(dòng)第二審程序的前提和聯(lián)系控、辯、審三方的紐帶，第二審程序應(yīng)圍繞抗訴書展開，抗訴書是控辯雙方展開辯論的對(duì)象。與抗訴書相比，支持抗訴意見書的形式意義大于實(shí)質(zhì)意義，其是上級(jí)檢察機(jī)關(guān)與第二審法院“對(duì)話”的媒介，從而表明雙方的對(duì)等地位。假如只有下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的抗訴書，而無上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的支持抗訴意見書，則無法體現(xiàn)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)與第二審法院之間的對(duì)等關(guān)系。

（二）下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位和訴訟主張應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?/p>

認(rèn)為本級(jí)人民法院的第一審裁判確有錯(cuò)誤，主動(dòng)或者應(yīng)被害人及其法定代理人的請(qǐng)求提出抗訴，是檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力和職責(zé)。現(xiàn)行法律和司法解釋均規(guī)定，下級(jí)人民檢察院在向上級(jí)人民法院提出抗訴的同時(shí)，將抗訴書副本抄送（報(bào)送）上級(jí)人民檢察院?？梢?，在檢察一體化體制下，下級(jí)人民檢察院仍然是抗訴的真正主體，只不過出于對(duì)等關(guān)系的考慮，法律規(guī)定由上級(jí)人民檢察院派員出席二審法庭，支持抗訴。

（三）上級(jí)人民檢察院在同意下級(jí)人民檢察院提出抗訴的前提下，可以通過支持抗訴意見書對(duì)抗訴書進(jìn)行必要的修改、補(bǔ)充

上級(jí)人民檢察院在抗訴書認(rèn)定的事實(shí)和法律的基礎(chǔ)上具體闡述抗訴的理由和意見，但出于保障被告人辯護(hù)權(quán)的目的，不得擅自改變和超越抗訴書的范圍，否則會(huì)構(gòu)成對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的侵害?？乖V書是《刑事訴訟法》確認(rèn)的承載人民檢察院抗訴意見與理由的正式法律文書，支持抗訴意見書只能作適當(dāng)修訂或補(bǔ)充，不能進(jìn)行不利于被告人的追加抗訴對(duì)象、新增抗訴理由等實(shí)質(zhì)修改。是否啟動(dòng)抗訴以及抗訴的具體內(nèi)容由下級(jí)人民檢察院決定，上級(jí)人民檢察院增加抗訴對(duì)象不符合《刑事訴訟法》的規(guī)定?。上級(jí)人民檢察院用支持抗訴意見書改變甚至取代抗訴書的做法，是對(duì)檢察一體化體制的否定，雖貌似合理，但與我國現(xiàn)行司法制度和保障被告人權(quán)利的現(xiàn)代法治精神不符。

（四）為突出以審判為中心，第二審人民法院對(duì)改變和超越抗訴書范圍的抗訴意見，有權(quán)不予采納

以審判為中心突出法院的核心地位和審判職能；同時(shí)，以審判為中心必然包含對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的重視（題中應(yīng)有之義），否則難以真正實(shí)現(xiàn)審判的核心地位。因此，在上級(jí)人民檢察院將支持抗訴意見書送達(dá)第二審人民法院后，無論支持抗訴意見書的內(nèi)容與抗訴書是否一致，第二審人民法院都應(yīng)當(dāng)在開庭十日以前（比照一審程序中檢察院起訴書副本送達(dá)的時(shí)間）將支持抗訴意見書送達(dá)被告人及其辯護(hù)人，以切實(shí)保障被告人的辯護(hù)權(quán)利。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)通過修改相關(guān)法律或者司法解釋予以明確規(guī)定。

注釋：

①⑩?趙鵬：《抗訴權(quán)分置下的抗訴合力生成——以抗訴理由的表達(dá)為視角》，《中國檢察官》2016年第2期，第30—35頁。

②《刑事訴訟法》第二百一十七條規(guī)定：“地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向上一級(jí)人民法院提出抗訴?！?/p>

③⑦⑨北京市人民檢察院法律政策研究室：《刑事疑難案例參閱：危害公共安全罪·破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪·侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪》，中國檢察出版社2015年版，第51號(hào)案例。

④中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例：侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪》，法律出版社2012年版，第222號(hào)案例。

⑤?劉麗云：《小議〈支持抗訴意見書〉》，《科研》2015年第10期，第242—244頁。

⑥[美]艾倫·德肖維茨：《最好的辯護(hù)》，唐交東譯，法律出版社2014年版，第3頁。

⑧高亞莉、黃小明：《抗訴意見超出原指控范圍不應(yīng)采納》，《人民法院報(bào)》2010年5月20日，第7版。

?莊偉、趙鵬：《刑事二審中抗訴權(quán)分置與抗訴理由表達(dá)》，《人民檢察》2015年第23期，第74—75頁。

?劉突飛、王宇飛、李佳：《論我國刑事二審抗訴制度的缺陷及立法建議》，《政治與法律》2009年第11期，第148—153頁。

?中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第85集），法律出版社2012年版，第765號(hào)案例。

編輯 王 勇 王小利

Analysis on Juridical Status and Legal Application of Counterappeal Submissions from Procuratorial Institutions

Jiang Baozhong

Under the procuratorate integration system，the rights to raise and to support counterappeals are employed with two stages of the People’s Procuratorate.That is the so called separate allocation of conterappeal rights.This system can not only prevent the abuse of counterappeal rights and safeguard the unity and authority of legal institutions，but also coordinate the relation between the two states of People’s Procuratorate and People’s Court.This issue is clearly disclosed in the supporting right of counterappeal submissions.As an unwritten regulations and stereotyped legal documents，the supporting of counterappeal submissions induces several conflicts and controversies，including the principle to separate authorities to control and judge procedures and guarantee the defense right of defendants.In order to solve this problem，the legal system should centralize on the judgement procedures and definite the juridical status and legal application.

Separate Allocation of Conterappeal Rights；Supporting Right of Counterappeal Submissions；Centralized on the Judgement Procedures

D9

A

1007-905X（2017）05-0064-06

2017-01-03

國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（13BFX074）；河南省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基礎(chǔ)研究重大項(xiàng)目（2016-15）；河南省高等學(xué)校重點(diǎn)科研項(xiàng)目（15A630009）

姜保忠，男，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后，主要從事訴訟法學(xué)研究。