梁慧星

（中國社會科學(xué)院，北京 100720）

對民法典編纂若干理論問題的思考

梁慧星

（中國社會科學(xué)院，北京 100720）

從世界范圍看，民法典的編纂從18世紀(jì)開始，后來又經(jīng)歷了再法典化的過程，它不是某一個(gè)國家的個(gè)別活動(dòng)，而是整個(gè)人類社會法治進(jìn)程的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。如果一個(gè)國家沒有民法典或與之相當(dāng)?shù)钠胀ǚ?，要?shí)現(xiàn)法治就很難。我國的民法典總則已通過并公布，分則正在編纂過程中，其間面臨著諸多問題。本文主要談對以下幾個(gè)問題的思考：一是怎樣看待民法典編纂；二是怎樣看待民商合一和民商分立；三是如何處理民法典與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系；四是如何處理民法典與國際私法的關(guān)系以及涉外民事關(guān)系法律適用法要不要作為民法典的一編；五是民法典的體例問題，即在所謂法學(xué)階梯式亦即法國式與所謂潘德克吞式亦即德國式這兩種體例中，中國民法典應(yīng)采取何種體例的問題。

一、怎樣看待民法典編纂

（一）我國民法典編纂的歷程回顧

新中國成立已近70年，卻一直沒有一部自己的民法典，這是一個(gè)很特殊的現(xiàn)象。新中國成立初期，在民事法律中首先制定的是婚姻法，這與我們黨解放婦女的政策有關(guān)，也受到了當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)的影響。當(dāng)時(shí)受蘇聯(lián)影響的東歐國家的民法典中都沒有婚姻家庭法，婚姻家庭法被認(rèn)為獨(dú)立于民法典而被規(guī)定在民法典之外。

龐德說，法律是一種社會控制的手段，社會控制就是社會治理。法律就是社會治理的一種手段，我國的社會治理當(dāng)然也不能離開法律。1954年，我國制定了憲法，通過憲法來確定國家的基本架構(gòu)。在完成憲法的制定之后，制定民法典就是最重要的立法工作。我國在1954年和1962年曾兩次啟動(dòng)民法典的編纂工作，但均未完成。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國1979年以后開展了3次民法典編纂工作：1979年一次，2002年一次，現(xiàn)在進(jìn)行的是第三次。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不正確，實(shí)際上，從1979年到現(xiàn)在，我國的民法典編纂工作只是中間變換了立法方式，應(yīng)視為一次。

1981年5月27日，第五屆全國人大常委會副委員長彭真指出，當(dāng)前我國的改革開放剛開始，各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系處于變動(dòng)之中，難以制定一部完整的民法典。1981年6月3日，第五屆全國人大常委會決定暫停民法典起草工作，并解散了民法典起草小組，理由是：我國在改革開放初期，經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，各種社會關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系處于急速變動(dòng)當(dāng)中，不可能制定一部完善的民法典。據(jù)此，我國改變了民法立法的方式，由一次性完成民法典編纂工作，改為先制定單行法，待將來?xiàng)l件成熟之后再編纂民法典。

2016年6月14日，習(xí)近平總書記主持召開中央政治局常委會會議，聽取了全國人大常委會黨組關(guān)于民法典編纂工作和民法總則草案幾個(gè)主要問題的匯報(bào)。中央政治局常委會對匯報(bào)原則同意，并就做好民法典編纂和民法總則草案審議修改工作作出重要指示。這表明，中共中央政治局常委會認(rèn)為現(xiàn)在編纂民法典的條件已經(jīng)成熟。另外，制定民法典也是社會發(fā)展的需要。在《中華人民共和國民法總則（草案）》［以下簡稱《民法總則（草案）》］于2016年7月5日第一次向社會公開征求意見時(shí)，草案后面附有一個(gè)《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》（即《民法總則（草案）》提交全國人大常委會進(jìn)行第一次審議時(shí)，法工委主任李適時(shí)向常委會會議所作的“說明”），這是非常重要的歷史文獻(xiàn)。其中有這樣一段話：“改革開放以來，我國分別制定了民法通則、繼承法、收養(yǎng)法、擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等一系列民事法律，修改了婚姻法，在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。近年，人民群眾和社會各方面對編纂民法典的呼聲比較高。編纂民法典已經(jīng)具備了較好的主客觀條件?！雹僭摬莅笟v經(jīng)數(shù)稿終得以成型。2017年3月15日，十二屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。至此，我國民法典總則部分立法工作完成。

（二）民法典編纂是國家的政治行為

王澤鑒先生在他的《民法學(xué)說與判例研究》中，有一篇文章題為《民法五十年》。他在這篇文章中指出，民法典編纂是政治行為②。他以日本、德國等國外的民法典編纂以及我國清末民法典編纂為例，說明民法典編纂有的是為了實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一，有的是為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)。民法典的編纂是一個(gè)國家的政治行為，是一個(gè)國家發(fā)展過程中的重要事件，絕不是學(xué)者的個(gè)人行為，也不單純是學(xué)術(shù)界的行為。民法典體現(xiàn)的是國家的意志，當(dāng)然也體現(xiàn)人民的意志，而不是體現(xiàn)某個(gè)學(xué)者個(gè)人的意志，因此只能由國家立法機(jī)關(guān)編纂民法典。

先看《德國民法典》。在《法國民法典》通過約10年之后，德國人對于是否應(yīng)當(dāng)從速制定自己的民法典發(fā)生爭論，薩維尼和蒂堡之間的著名論戰(zhàn)便是體現(xiàn)。蒂堡主張制定一部適用于全德的統(tǒng)一的民法典，希望通過法律的統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)國家的統(tǒng)一。薩維尼對此持反對意見，他認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)，是自發(fā)地、緩慢地形成的和自然發(fā)展的，而不是立法者有意識地、任意地制造的。薩維尼甚至認(rèn)為立法是無能為力的；法主要體現(xiàn)為習(xí)慣法，習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法。他不僅認(rèn)為立法是次要的，并且斷言當(dāng)時(shí)的德國沒有能力制定出一部好的法典。薩維尼當(dāng)時(shí)（1842—1848）擔(dān)任普魯士政府修訂法律的大臣，大致相當(dāng)于我國清末的沈家本，地位很高，他的反對延緩了《德國民法典》的制定進(jìn)程。但薩維尼的主張終究未能改變德國社會的進(jìn)程，在政治上統(tǒng)一國家的努力激發(fā)了民法典編纂工作的計(jì)劃。半個(gè)多世紀(jì)以后，《德國民法典》編纂被提上日程。1874年6月22日，帝國參議院設(shè)立了一個(gè)由11名委員組成的委員會（其中有著名的羅馬法學(xué)家、潘德克吞體系的集大成者溫德夏德），負(fù)責(zé)民法典的起草工作。這個(gè)編纂委員會的工作開展很有意思，最初的幾年，委員們各自搜集資料，只是每年開一次碰頭會，后來的幾年才集中起來撰寫法律條文。委員們于1887年年末完成民法典草案，1888年1月31日該草案（稱為“第一草案”）連同五卷理由書被一并公布，供公眾討論?！暗谝徊莅浮惫己笫艿搅烁鞣矫娴呐u。帝國參議院于1890年任命了一個(gè)新的委員會對“第一草案”進(jìn)行討論修改，至1895年完成“第二草案”，并提交參議院。在參議院對“第二草案”略作修改后，帝國首相于1896年1月17日將此草案提交帝國議會審議，稱為“第三草案”。帝國議會在對草案進(jìn)行了53次審議后，于1896年7月1日通過了草案。該草案于1896年7月14日經(jīng)帝國參議院認(rèn)可，同年8月18日經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，于同年8月24日公布，自1900年1月1日起施行?！兜聡穹ǖ洹繁灰暈榈聡y(tǒng)一的象征，一部民法典關(guān)系到一個(gè)國家的統(tǒng)一，其意義是何等的重大！

再看《日本民法典》。19世紀(jì)60年代，日本進(jìn)行了明治維新。明治維新是日本近代化的開端，也是日本歷史的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，它使日本成為亞洲第一個(gè)工業(yè)化國家并成為世界列強(qiáng)之一。明治維新的重要內(nèi)容之一是“變法”，即全面接受西方法制以取代日本舊有法制。短短的10年時(shí)間，日本相繼制定了包括（舊）民法在內(nèi)的8部法典。其中，（舊）民法由法國法學(xué)家波阿索拉德主持起草，于1890年公布，原定于1893年1月1日起施行。該法案公布后即遭到守舊派的激烈反對（反對派的一個(gè)理由是“民法出而忠孝亡”），繼而發(fā)生“法典論爭”。于是明治政府成立由梅謙次郎、富井政章、穗積陳重3人為起草委員的法典調(diào)查會，對（舊）民法進(jìn)行復(fù)查，作了必要修正并經(jīng)議會通過，修正后的法案于1898年7月16日起施行，被稱為（新）民法，即日本現(xiàn)行民法。（新）民法實(shí)際是參考《德國民法典》“第一草案”，對（舊）民法進(jìn)行了某種程度的修正。明治維新需要新的法制，需要法制現(xiàn)代化，由于學(xué)術(shù)條件不具備，就聘請外國人起草法典，甚至直接將其他國家的法律翻譯過來。日本的經(jīng)驗(yàn)表明：決定一個(gè)國家制定、編纂民法典的關(guān)鍵因素是國家、民族的需要，而不是其他；民法典編纂旨在實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化，為國家富強(qiáng)和民族發(fā)展提供法制保障。

《韓國民法典》的制定亦是如此。1948年8月15日，大韓民國政府成立，出于取代日本占據(jù)時(shí)期法律的目的，韓國政府急于構(gòu)筑自己的法律體系，制定包括民法典在內(nèi)的基本法。根據(jù)1947年6月30日的南朝鮮過渡政府行政命令第3號成立的朝鮮法制編纂委員會（又稱法典起草委員會），曾經(jīng)起草過一份《朝鮮臨時(shí)民法典編纂要綱》，1948年成立的法典編纂委員會以此為原案，擬定了《民法典編纂要綱》，于同年12月15日公布。負(fù)責(zé)民法典起草的民法分科委員會由大法院院長金炳魯領(lǐng)銜，按總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、繼承五編分別選任責(zé)任委員和一般委員分工負(fù)責(zé)。1950年6月，朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)，負(fù)責(zé)民法典起草的分科委員會的8位委員中有7位被抓，為民法典起草工作準(zhǔn)備的立法資料也全部滅失，民法典起草工作完全中斷。在這個(gè)艱難的時(shí)候，金炳魯一人承擔(dān)起民法典起草工作。1952年7月，法典編纂委員會以金炳魯起草的民法典草案為基礎(chǔ)，形成了正式的民法典草案及立法理由書。1954年10月，該民法典草案及理由書提交國會審議，于1958年2月7日通過，自1960年1月1日起施行?！俄n國民法典》分為總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、相續(xù)（即繼承）5編，共計(jì)1111條，附則28條。據(jù)韓國學(xué)者的研究，《韓國民法典》的起草曾經(jīng)參考偽滿洲國的民法典。按照現(xiàn)在一些學(xué)者的觀點(diǎn)，當(dāng)時(shí)的韓國根本不具備制定民法典的條件。但是，當(dāng)時(shí)的韓國需要有一部自己的民法典以維護(hù)國家的獨(dú)立、民族的尊嚴(yán)，需要制定自己的民法典為民族復(fù)興、國家富強(qiáng)奠定法制基礎(chǔ)，因此韓國克服重重困難制定了自己的民法典。

了解幾個(gè)國家的民法典編纂歷程，有助于我們正確看待民法典編纂工作。有的學(xué)者提出了疑問：制定一部民法典有那么重要嗎？我們具備編纂民法典的條件嗎？制定一部“偉大的法典”，我們有這個(gè)水平嗎？這里有一個(gè)立場問題——我們應(yīng)當(dāng)站在什么立場上來看待民法典編纂？法律離不開政治，法律本身就是政治的體現(xiàn)，法律也是國家意志的體現(xiàn)。我們應(yīng)當(dāng)站在國家、民族的立場上來看待中國的民法典編纂問題，將民法典編纂視為國家的政治行為。

（三）對“解法典化”問題的回應(yīng)

對民法典編纂過程中出現(xiàn)的所謂“解法典化”“反法典化”的問題，我們也不應(yīng)回避。所謂“解法典化”“反法典化”，是意大利學(xué)者伊爾蒂提出的個(gè)人觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)在國內(nèi)的確曾產(chǎn)生過一定的影響，不僅對法理學(xué)界有影響，民法學(xué)界也有少數(shù)人受到影響。然而，伊爾蒂對人類社會法治進(jìn)程的觀察是片面的，所謂“解法典化”“反法典化”絕不是人類社會法治進(jìn)程的主流，而法典化才是主流。我們可以看到，20世紀(jì)90年代以來形成的第二次法典化浪潮和再法典化浪潮，一直延續(xù)到21世紀(jì)，可以用“方興未艾”這個(gè)成語來形容，這便是對“解法典化”觀點(diǎn)最有力的回應(yīng)。

我們所熟悉的《荷蘭新民法典》《魁北克新民法典》，都是再法典化的產(chǎn)物?！逗商m新民法典》于1992年1月1日生效，采取十編制，第一編“人法和家庭法”，第二編“法人”，第三編“財(cái)產(chǎn)法總則”，第四編“繼承法”，第五編“財(cái)產(chǎn)和物權(quán)”，第六編“債法總則”，第七編“各種合同”，第七編之一“各種合同續(xù)”，第八編“運(yùn)送法”，第十編“國際私法”。原定的第九編“知識產(chǎn)權(quán)法”，擬將知識產(chǎn)權(quán)法中的私法規(guī)范納入，而將行政程序等公法規(guī)范留于單行法中，至今未能完成。《魁北克新民法典》更有特點(diǎn)，體現(xiàn)了兩大法系互相借鑒、互相融合的趨勢。兩大法系的融合已經(jīng)成為一種明顯的歷史潮流。我國當(dāng)年制定《合同法》也曾大量借鑒英美法的內(nèi)容，歐洲很多國家民法典的制定也參考英美法，《德國民法典》的修改同樣參考了英美法。在德國債法修改時(shí)，慕尼黑大學(xué)的卡納里斯教授曾建議對“債的不履行責(zé)任”按照英美法的“義務(wù)違反”進(jìn)行構(gòu)造。正在進(jìn)行中的還有法國的債法改革、瑞士的債法改革和日本的債法改革?？梢?，所謂“解法典化”“反法典化”只是個(gè)別學(xué)者對人類社會法律發(fā)展進(jìn)程的片面看法。我國有的學(xué)者顯然受此影響，僅以我國制定各民事單行法就判斷我國走的是“解法典化”“反法典化”的道路，這當(dāng)然是武斷的、錯(cuò)誤的，對此我們應(yīng)該謹(jǐn)慎對待。

民法典編纂并非一蹴而就的。清末變法實(shí)行新政，光緒皇帝下令起草《大清民律草案》，這是中國第一部民法典草案。后來辛亥革命爆發(fā)，《大清民律草案》未及頒行，清廷已被推翻。北洋政府時(shí)期這一立法活動(dòng)仍然在繼續(xù)，在《大清民律草案》的基礎(chǔ)上加以修訂完善，完成了1925年的《民國民律草案》，并且通告各級法院可以在裁判中將草案條文作為法理引用，使中國近現(xiàn)代民法從紙面的法律走向?qū)嵺`的法律。隨后是1928年開始的民國民法典編纂，其民法典于1930年通過生效。最后是新中國60多年的民法典編纂歷程?，F(xiàn)在進(jìn)行的民法典編纂，可以視為自清末開始的艱難而漫長的中國民法法典化歷史進(jìn)程的延續(xù)，歷史注定要由我們這一代人來完成這一偉大使命。謝懷栻先生生前關(guān)于民法典的一段話值得深思：“為什么一定要編纂民法典？不僅因?yàn)?，相對于刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言，民法典更足以代表一個(gè)民族的文明高度，而且唯有一部科學(xué)、進(jìn)步、完善的中國民法典，才能表明中華民族已經(jīng)攀上歷史的高峰！”③

二、民商合一與民商分立

（一）民商合一是歷史的潮流

民商合一與民商分立的問題，是民法總論部分的一個(gè)老話題。直到現(xiàn)在，商法學(xué)界的一些學(xué)者還在討論這一問題。我們首先需要對民商合一和民商分立這兩個(gè)基本概念進(jìn)行梳理。在人類社會立法的歷史進(jìn)程中，一開始是民商分立的，早期的法國、德國立法就是如此。在歐洲大陸，中世紀(jì)以來的很長一段歷史時(shí)期內(nèi)，商法處于獨(dú)立的發(fā)展進(jìn)程之中。隨著商業(yè)的發(fā)展和商人這一階層的形成，在處理商人之間經(jīng)濟(jì)糾紛的過程中，逐漸形成了一些習(xí)慣和規(guī)則，并最終形成了系統(tǒng)的商法典，而民法典是在商法典之外制定的。因此，民商分立只是一個(gè)歷史事實(shí)，并沒有建立在任何理論和學(xué)說之上，是一個(gè)自然發(fā)展的結(jié)果。兩者之間的關(guān)系是，商法典屬于民法典的特別法，依據(jù)特別法優(yōu)先適用的原則，將民法典與商法典聯(lián)系起來。所謂的民商分立，是指民法典之外存在一個(gè)商法典，這是歷史發(fā)展的自然結(jié)果。

民商合一的概念最早是由意大利學(xué)者摩坦尼利提出的。19世紀(jì)中期，歐洲市場經(jīng)濟(jì)有了很大程度的發(fā)展，社會生活中商人與生產(chǎn)者之間的界限逐漸變得模糊。原來的生產(chǎn)者是農(nóng)戶和小手工業(yè)者，到19世紀(jì)中期，生產(chǎn)者以企業(yè)為主，企業(yè)自產(chǎn)自銷，將商人與生產(chǎn)者兩種角色融為一體。通過觀察這種社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)象，摩坦尼利提出了民商合一的概念，認(rèn)為民法與商法之間的界限越來越模糊，建議制定民商合一的法典。1807年的《法國商法典》采取商行為主義，以是否屬于商行為作為是否適用商法的標(biāo)準(zhǔn)，而不論主體身份的不同。1897年的《德國商法典》則采取商人法主義，以商主體確定商事關(guān)系的范圍。從19世紀(jì)中期開始，這兩種標(biāo)準(zhǔn)都很難貫徹，因?yàn)樯绦袨榕c民事行為、商主體與民事主體已經(jīng)難以區(qū)分。民商合一的提出，正是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，民事主體與商事主體之間的界限逐漸消泯、商行為與非商行為之間的區(qū)分漸趨模糊的結(jié)果。

關(guān)于民商合一與民商分立，必須談到中國民法典編纂的歷史。清末民事立法采取民商分立模式，聘請日本民法學(xué)者松岡義正負(fù)責(zé)起草《大清民律草案》，同時(shí)聘請日本商法學(xué)者志田鉀太郎起草《大清商律草案》。北洋政府制定的《民國民律草案》，仍采取民商分立模式。1928年南京國民政府制定民法典時(shí)，立法院院長胡漢民、副院長林森向國民黨中央政治會議提議改采取民商合一模式，制定民商合一之法典。提案經(jīng)國民黨中央政治會議決議交付審查，由胡漢民等擬定《民商法劃一提案審查報(bào)告書》，詳細(xì)論述了制定民商合一之民法典的理由。該報(bào)告書指出，歐洲大陸立法采取民商分立，屬于歷史發(fā)展的結(jié)果，這源于商人作為一個(gè)特殊階層的存在，但到了現(xiàn)代，民商的界限越來越模糊，判斷一個(gè)案件究竟屬于商事案件還是民事案件已很困難，因此，以主體劃分作為立法標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)過時(shí)；同時(shí)，在中國，商人本無特殊地位，沒有必要強(qiáng)行劃分，故應(yīng)根據(jù)社會實(shí)際狀況并順應(yīng)法律發(fā)展潮流，制定民商合一的民法典。該報(bào)告書經(jīng)國民黨中央政治會議第183次會議通過，交由立法院遵照起草，最終完成民商合一的《民國民法典》。

意大利原來采取民商分立，1942年制定的《意大利民法典》改采取民商合一。除意大利外，很多過去采取民商分立的國家后來也都重新制定民商合一的民法典。同時(shí)，我們可以看到20世紀(jì)90年代以來，凡是制定新民法典的國家和地區(qū)沒有一個(gè)是采取民商分立的，均采取民商合一。例如：1992年《荷蘭新民法典》、1994年《魁北克新民法典》、1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、1999年《土庫曼斯坦民法典》、2002年《巴西新民法典》、2012年《捷克新民法典》、2013年《匈牙利新民法典》、2014年《阿根廷民商法典》等?？梢?，歷史早已跨越了民商分立的階段。

民國時(shí)期胡漢民等人提議制定民商合一的法典時(shí)，當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會中已經(jīng)有很多商事制度和規(guī)范，不可能全部納入民法典中，由此決定了在民商合一的民法典之外，分別制定一些商事單行法，如公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法等。如今，我國臺灣地區(qū)仍是如此。民法典與商事單行法關(guān)系的基本原則是：關(guān)系整個(gè)社會的共同規(guī)則、基本規(guī)則規(guī)定在民法典之中，而某類特殊主體、某個(gè)特殊關(guān)系、某個(gè)特殊市場的特殊規(guī)則，則分別制定相應(yīng)的單行法。如公司法是關(guān)于公司這一類特殊主體的單行法，票據(jù)法是關(guān)于支付關(guān)系的單行法，證券法是關(guān)于證券交易這一特殊市場的單行法等，理論上將這些單行法合稱為商事法。

雖然新中國成立后廢止了南京國民政府的法律，但是這些法律所蘊(yùn)含的理論與概念已經(jīng)潛移默化地扎根于人們的意識中，并形成了中華民族的法律傳統(tǒng)?；仡櫺轮袊?0年來的立法，沒有人刻意地主張和呼吁，就自然而然地繼承了民商合一的立法傳統(tǒng)。無論立法、司法、教學(xué)還是學(xué)術(shù)研究，均自覺遵循民商合一模式。這可能也與1949年后的一段時(shí)期內(nèi)我國接受蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，因?yàn)槎韲赂锩筇K聯(lián)制定民法典也采取民商合一模式?，F(xiàn)在看來，無論是對于德國的潘德克吞法律體系還是民商合一，我們都沒有展開過討論，都是自然而然地予以繼承?？偠灾腥A人民共和國成立后，沒有討論過民事立法應(yīng)采取民商分立還是民商合一這個(gè)問題，而是很自然地繼承了民商合一的法律傳統(tǒng)，這是一種歷史發(fā)展的結(jié)果。

（二）民商分立不具有可行性

前面提及我國臺灣地區(qū)的學(xué)術(shù)界將民法典之外的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法等單行法合稱為“商事法”。無論是作為一個(gè)相對獨(dú)立的法律部門還是研究領(lǐng)域，商事法各單行法相互間均缺乏緊密聯(lián)系，缺乏共同的原則和理論。名為商事法的教科書，也沒有本來意義上的“總論”部分。有意思的是，我國臺灣地區(qū)的“商事法”，在我國大陸卻被稱為商法。中國商法學(xué)研究會一直致力于從各商事單行法中抽象出一些共同規(guī)則形成商法總則，并有制定商法通則的立法建議，網(wǎng)上可以看到學(xué)者起草的一兩個(gè)相關(guān)草案建議稿。也有個(gè)別學(xué)者撰文主張民商分立，甚至斷言民商分立是當(dāng)代法治發(fā)展的潮流。這次民法典編纂提上日程以來，商法學(xué)界有各種不同的立法建議。江平教授建議，在民法總則中單設(shè)一章規(guī)定商法的一些共同規(guī)則，作為商法總則。筆者認(rèn)為，如果真能夠從各商事單行法中抽象出一些共同規(guī)則，作為民法總則的一章或者一節(jié)，當(dāng)然是可以的，但關(guān)鍵問題是我們能否抽象出來。

趙旭東教授概括了當(dāng)前民法典編纂中處理民法與商法關(guān)系的四種方案：一是完全分立式，即在民法典體系之外制定單獨(dú)的商法通則，同時(shí)在民法典中對民法與商法通則的關(guān)系與適用作出接口性的鏈接規(guī)定；二是獨(dú)立成編式，即在民法典體系之內(nèi)制定商法通則，將其獨(dú)立成編，與民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、親屬法等并列；三是獨(dú)立成章式，即在民法總則中獨(dú)立設(shè)章，統(tǒng)一規(guī)定商法通則的內(nèi)容；四是分解融合式，即將商法通則的內(nèi)容全部分解，設(shè)定具體條款融入民法總則各個(gè)章節(jié)之中④。趙旭東教授認(rèn)為，第四種方案是既破壞民法總則的科學(xué)結(jié)構(gòu)又危及商法通則完整立法的最下策的立法安排；而第二、三兩種方案，即在民法典中設(shè)商法總則編、在民法總則編中設(shè)商法總則章，也不可取。至于第二、三種方案為什么不可取，其理由是，“公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、海商法、保險(xiǎn)法這幾個(gè)傳統(tǒng)商法的部分，相互之間除公司法與破產(chǎn)法有些內(nèi)在關(guān)聯(lián)外，其他基本沒有什么直接聯(lián)系，而后來陸續(xù)添加進(jìn)入的證券法、期貨法和信托法也只有證券法與公司法關(guān)系密切?？傮w而言，各個(gè)商法單行法之間并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的機(jī)體聯(lián)系”⑤。換言之，就是很難從商法單行法中按照提取公因式的方法抽象出一些共同規(guī)則來。應(yīng)當(dāng)肯定，趙旭東教授抓住了事物（商法單行法）的本質(zhì)。這些單行法是否一點(diǎn)共同規(guī)則都沒有？當(dāng)然不是。這些單行法的共同規(guī)則，諸如權(quán)利主體、權(quán)利義務(wù)、法律行為、代理、時(shí)效等，早已被抽象出來規(guī)定在民法總則中了。因此，趙旭東教授不贊成第二、三種方案的意見值得贊同。趙旭東教授所主張的是第一種方案，他提出，“放棄前述在民法典內(nèi)制定商法通則的第二、三種方案，尤其是放棄分解融合式的第四種方案，而在民法典之外制定單獨(dú)的商法通則（即第一種方案），既是本文論證研究、利弊權(quán)衡的最終結(jié)論，也應(yīng)是中國民商立法最為理性的選擇和最為科學(xué)的安排”⑥。筆者認(rèn)為，其觀點(diǎn)自相矛盾，用來反駁第二、三種方案以及第四種方案的理由（論據(jù)），即“各個(gè)商法單行法之間并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的機(jī)體聯(lián)系”，同樣足以證明在民法典之外制定商法通則之不可能。

商法學(xué)者主張的商事通則或商法通則，其內(nèi)容不外乎商事主體、商事登記、商事賬簿、商行為等。關(guān)于商事主體，《民法總則》中的法人制度采取營利法人、非營利法人與特別法人的三分法，其中關(guān)于營利法人、非法人組織（包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等）、個(gè)體工商戶的制度，已經(jīng)構(gòu)成商事主體的一般規(guī)則，在民法總則之外另行規(guī)定商事主體一般規(guī)則的基礎(chǔ)和可能性已經(jīng)喪失。關(guān)于商事登記，已有現(xiàn)行各類企業(yè)登記管理?xiàng)l例，如需改進(jìn)，至多對其加以整合，制定一部單行的商業(yè)登記法（我國臺灣地區(qū)即有單行的“商業(yè)登記法”）足矣。關(guān)于商事賬簿，我國有單行的《會計(jì)法》，足以適用。關(guān)于經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)，已經(jīng)被《民法總則》中關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定所涵蓋。關(guān)于商行為，在我國《合同法》《物權(quán)法》中已有規(guī)定。《合同法》是調(diào)整典型商行為的法律，《物權(quán)法》中擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定也是調(diào)整典型商行為的法律。我國《合同法》一共428個(gè)條文，除十幾個(gè)條文如贈(zèng)與、無償保管等，其余均與商事行為聯(lián)系緊密，這也就是早期民法學(xué)者提出的所謂“民法的商法化”。我國《合同法》的立法大量參考《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》和英美法系規(guī)范商事行為的法律。我國《合同法》中的買賣合同、租賃合同、運(yùn)輸合同等均為兼容民商事的合同類型，融資租賃合同、倉儲合同、行紀(jì)合同為典型的商事合同，相當(dāng)于大陸法系商法典中的商行為制度；我國《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)制度，亦兼容民商事?lián)?，其第一百八十條第二款規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)一并抵押（財(cái)團(tuán)抵押）、第一百八十一條規(guī)定的特殊動(dòng)產(chǎn)集合抵押，都屬于純粹的商事制度。

進(jìn)入現(xiàn)代社會以后，市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，任何人都可能并可以從事商行為，人們成為多種角色的復(fù)合體，關(guān)于商人身份的區(qū)分變得模糊。因此，在這種社會現(xiàn)實(shí)條件下，無論在民法典中設(shè)商法總則編、在民法總則中設(shè)商法總則章，或者在民法典之外另行制定商法通則，均已喪失其必要性和可能性。在了解時(shí)代背景和歷史條件之后，科學(xué)地看待民商分立和民商合一，就會發(fā)現(xiàn)民商分立是不可能的，民商合一才是時(shí)代的潮流。

三、民法典編纂和知識產(chǎn)權(quán)法

（一）設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的問題由來

吳漢東教授在《民法法典化運(yùn)動(dòng)中的知識產(chǎn)權(quán)法》一文中，提出知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)“先入典后成典”的思路，即先在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，然后在時(shí)機(jī)成熟時(shí)再將這一編從民法典中抽出來，單獨(dú)制定知識產(chǎn)權(quán)法典，并且認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法單獨(dú)立法已經(jīng)成為一種趨勢，且我們有著在民法典中設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編的經(jīng)驗(yàn)⑦。

值得注意的是，吳漢東教授發(fā)表于2002年、2003年的文章的觀點(diǎn)卻正好相反。其在2002年9月29日發(fā)表于《法制日報(bào)》的《知識產(chǎn)權(quán)制度不宜編入我國民法典》一文中斷言：“現(xiàn)代民法典編纂運(yùn)動(dòng)嘗試接納知識產(chǎn)權(quán)制度，但至今尚無成功的立法實(shí)例。當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)法是一個(gè)綜合性、開放式，且最具創(chuàng)新活力的法律規(guī)范體系，采取民事特別法的體例較為適宜?！雹嗥浒l(fā)表于2003年的《知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂》一文，仍持同樣的主張⑨。吳漢東教授關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成了一個(gè)相對完備的獨(dú)立規(guī)范體系，不宜納入民法典，而應(yīng)當(dāng)作為單行法存在于民法典之外的主張，得到了幾乎全體知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者和包括筆者在內(nèi)的多數(shù)民法學(xué)者的贊同。

實(shí)際情形是，改革開放以來的一段時(shí)期內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)法被認(rèn)為不屬于民法。有鑒于此，當(dāng)年民法起草工作小組討論民法典大綱時(shí)，江平教授、王家福教授、魏振瀛教授均主張?jiān)诿穹ǖ渲性O(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編。他們認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法本身是民法的一個(gè)部分，在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編是理所當(dāng)然的，并且可以糾正那種認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法不屬于民法的錯(cuò)誤認(rèn)識。對此，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的學(xué)者大都不贊成。

2002年，中國政法大學(xué)王衛(wèi)國教授發(fā)起“民法典論壇”，論壇第三期的議題是“物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法與民法典編纂”，邀請的嘉賓有王家福教授、費(fèi)宗祎退休法官和鄭成思教授等。鄭成思教授在會上指出：“我不贊成民法典設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編的理由，一是，世界上沒有成功的立法例，當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成比較完整的規(guī)范體系；二是，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，屬于靠行政授予的權(quán)利，（如果納入民法典）勢必將一大堆行政程序規(guī)定進(jìn)去，民法典也就不成其為民法典了。后來法工委動(dòng)員民法典搭便車，（我）也就同意了?！薄拔覇枃H知識產(chǎn)權(quán)法權(quán)威專家，民法典能否規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的一般條款，都說沒法寫?！雹?/p>

另需注意的是，鄭成思教授明確表示不贊成將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典，其不贊成的理由與吳漢東教授的理由是完全一致的。鄭成思教授后來改變態(tài)度并接受全國人大常委會法工委的委托起草知識產(chǎn)權(quán)編草案，是全國人大常委會法工委做說服工作的結(jié)果，即為了搭民法典編纂的“便車”。在起草知識產(chǎn)權(quán)編草案時(shí)，鄭成思教授曾就將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典的可能性，即從知識產(chǎn)權(quán)法中抽象出一般規(guī)則的可能性，征求國外權(quán)威知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的意見，而這些權(quán)威學(xué)者（包括鄭成思教授的導(dǎo)師在內(nèi)）均給出了否定的回答。

鄭成思教授介紹自己起草的草案（知識產(chǎn)權(quán)編草案第一章“一般規(guī)定”）：“自己擬了22條，自己認(rèn)為只有3條屬于站得住的一般條款。第一條規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)除受民法典與單行法保護(hù)外，并不妨礙受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)；第二條規(guī)定有關(guān)載體的轉(zhuǎn)讓、出租、出借不能推斷為有關(guān)權(quán)利跟著轉(zhuǎn)讓；第三條規(guī)定制止即發(fā)侵權(quán)?！薄拔覍ν鈬鴮＜艺f，都被法工委刪掉了?！?全國人大常委會法工委將包括鄭成思教授自己認(rèn)為“站得住”的3條在內(nèi)的一般條款都刪去了，這就是2002年曾經(jīng)第九屆全國人大常委會一審、后來成為廢案的民法典草案，最后刪去知識產(chǎn)權(quán)編的理由。

（二）不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典

知識產(chǎn)權(quán)法能否在民法典之中規(guī)定，不是由某個(gè)學(xué)者主觀上贊成或反對就能夠決定的，而是由這些法律的特殊性以及民法典編纂所要求的邏輯關(guān)系決定的。從上述歷史事實(shí)可以看出知識產(chǎn)權(quán)法的特點(diǎn)，即3部單行法（《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》）相互之間缺乏可供提取的公因式（即作為知識產(chǎn)權(quán)編第一章“一般規(guī)定”的共同規(guī)則）。專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)之間的共同點(diǎn)在于須經(jīng)行政授權(quán)，區(qū)別在于客體不同，而它們與著作權(quán)之間差異巨大。著作權(quán)不需要行政授權(quán)，作品一經(jīng)完成即產(chǎn)生權(quán)利。嚴(yán)格來說，3部單行法之間并不是一點(diǎn)共同點(diǎn)也沒有，它們之間的共同點(diǎn)，如權(quán)利主體、行為、代理、訴訟時(shí)效、侵權(quán)責(zé)任等已經(jīng)被作為整個(gè)民商法的一般規(guī)則，規(guī)定在民法總則編及《侵權(quán)法》《合同法》中了。此外，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)在轉(zhuǎn)讓行為上的特殊規(guī)則，可以適用或者準(zhǔn)用將要作為民法典合同編的現(xiàn)行《合同法》“技術(shù)合同”章。知識產(chǎn)權(quán)法如果要納入民法典，就要像民法典一樣提取公因式，抽象出一些一般規(guī)則，但這基本上是不可能的。實(shí)際上，不論是吳漢東教授還是鄭成思教授及其他知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者的最終愿望，都是在中國制定單獨(dú)的知識產(chǎn)權(quán)法典。既然如此，為什么不直奔主題、建議立法機(jī)關(guān)制定知識產(chǎn)權(quán)法典，而要繞所謂“先入典后成典”的彎路呢？！

法國有獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)法典，但正如吳漢東教授所指出的那樣，法國知識產(chǎn)權(quán)法典與民法典之間仍屬于特別法和基本法的關(guān)系。法國知識產(chǎn)權(quán)法典雖冠名為法典，但并沒有改變其民事特別法的地位。并且，法國知識產(chǎn)權(quán)法典顯然遺漏了法典編纂的一個(gè)基本要素，即缺乏各項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)制度共同適用的原則和規(guī)則，立法者未能（也許不可能）設(shè)計(jì)出一個(gè)與民法典相同的（知識產(chǎn)權(quán)法）總則，而僅僅是將當(dāng)時(shí)的知識產(chǎn)權(quán)各部門法匯集到一起。各部門法在體例上仍然保持相互獨(dú)立，這實(shí)質(zhì)上不過是各類法律法規(guī)的匯集，是專門法的系統(tǒng)化，并沒有改變知識產(chǎn)權(quán)法作為民事特別法的根本屬性?。

因此，無論是從客觀上還是從理論上言之，知識產(chǎn)權(quán)法很難在民法典中設(shè)單獨(dú)一編加以規(guī)定?，F(xiàn)今的《民法總則》第五章“民事權(quán)利”第一百二十三條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍，表明知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，而將現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)3部單行法置于民法典之外是適當(dāng)?shù)摹?/p>

四、民法典編纂與國際私法

（一）國際私法的特殊性及其立法分歧

我國在《民法通則》中就將涉外民事關(guān)系法律適用作為一章（第八章）進(jìn)行規(guī)定，2010年以該章為基礎(chǔ)制定了《涉外民事關(guān)系法律適用法》。應(yīng)當(dāng)注意的是，現(xiàn)行民事立法體系中，《婚姻法》和《繼承法》立法較早，并沒有從法典化立場去考慮；而在起草《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)，立法機(jī)關(guān)是將這些法律作為民法典的一編來構(gòu)造的。按照這一思路，《涉外民事關(guān)系法律適用法》也應(yīng)該成為民法典中的一編。在之前歷次民法典編纂活動(dòng)中，對于如何看待以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為代表的國際私法，國際私法學(xué)界幾乎一致的意見是：國際私法不應(yīng)規(guī)定在民法典中。

2002年之前，國際私法學(xué)者如韓德培教授等一直致力于中國國際私法的法典化，并起草了《中國國際私法示范法》（以下簡稱《示范法》）?！妒痉斗ā芬还卜譃槲逭?，第一章是“一般規(guī)定”，第二章是“管轄權(quán)”，第三章是“法律適用”，第四章是“司法協(xié)助”，第五章是“附則”。這一《示范法》凝結(jié)了國際私法學(xué)者的理論與思想。韓德培教授曾提到：國際私法就像一架飛機(jī)的“一體兩翼”，“機(jī)體”是法律適用，主要指沖突法和一些國際實(shí)體規(guī)則；“兩翼”中的“一翼”是關(guān)于國籍和外國人法律地位的規(guī)定，另外“一翼”是關(guān)于國際民商事訴訟程序和仲裁程序的規(guī)定。

國際私法學(xué)者認(rèn)為，國際私法與民法存在極大差異，國際私法有其特殊性。劉仁山教授認(rèn)為，國際私法既不是實(shí)體法也不是程序法。但通過《示范法》以及國際私法的一些理論可以看出，國際私法的內(nèi)容中實(shí)際上既有實(shí)體法也有程序法，在實(shí)體上與民法有一定差別。民法范疇的內(nèi)容進(jìn)入國際私法就變成了“法律適用”，而關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定就是典型的程序法?？梢姡瑖H私法確有其特殊性，這是毋庸置疑的，這正是包括劉仁山教授在內(nèi)的多數(shù)國際私法學(xué)者認(rèn)為民法典不應(yīng)規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用編的理由。當(dāng)然，在國際私法學(xué)界也存在一些不同意見，有的學(xué)者雖贊同制定國際私法法典，但認(rèn)為現(xiàn)在我國制定國際私法法典的條件還不具備，建議先借民法典編纂的契機(jī)，仍將《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為一編規(guī)定在民法典中。

這種分歧讓我們聯(lián)想到改革開放初期，國際私法學(xué)界對于國際私法這一概念在廣義和狹義上的分歧。最狹義的國際私法是指沖突法，不涉及其他的實(shí)體或程序規(guī)則，闡述這一觀點(diǎn)的代表性教科書是姚壯、任繼圣主編的《國際私法基礎(chǔ)》；而韓德培教授等國際私法學(xué)者的觀點(diǎn)代表的是對國際私法最廣義的理解，即認(rèn)為國際私法不僅包括沖突法，還包括其他一些實(shí)體或程序的規(guī)定。但就整體而言，可以說國際私法學(xué)界的意見是一致的，即不贊同將《涉外民事關(guān)系法律適用法》納入民法典。

（二）制定國際私法法典是發(fā)展的趨勢

國際私法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定單獨(dú)的國際私法法典，這不僅僅是因?yàn)閲H私法具有民法所不具有的特殊性，而且因?yàn)檫@是一個(gè)發(fā)展趨勢，并且有利于我國在當(dāng)前國際化背景下“（企業(yè)）走出去”，在日益廣泛的國際交往中更好地保護(hù)國民利益。順便指出，筆者是贊同單獨(dú)制定國際私法法典的。筆者負(fù)責(zé)的中國社科院課題組起草的《中國民法典草案建議稿附理由》（法律出版社2013年出版），也沒有設(shè)涉外民事關(guān)系法律適用編。

20世紀(jì)50年代，海牙國際私法會議致力于國際私法的立法化，由此開啟了國際私法法典化的進(jìn)程。在此之前，國際私法多規(guī)定在民法典或與民法典同期通過的民法典附屬法中。民法典中規(guī)定沖突法的例子有《美國路易斯安那州民法典》第四編“沖突法”；民法典附屬法規(guī)定沖突法的例子有德國于1896年通過的民法典，同時(shí)通過的《德國民法典施行法》中規(guī)定了沖突法規(guī)范；日本于1898年通過的民法典及同時(shí)通過的《日本法例》中規(guī)定了沖突法規(guī)范。在此之后，制定單獨(dú)的國際私法法典成為新的趨勢，如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》、1996年《列支敦士登國際私法》。之所以認(rèn)為這是一種潮流，是以國際私法的理論與發(fā)展方向作為評判標(biāo)準(zhǔn)的，僅從現(xiàn)象的數(shù)量上來看不一定就很普遍，正如民商合一剛提出時(shí)也只有幾個(gè)國家采取這一模式一樣。

我國于2016年7月5日公布的《民法總則（草案）》征求意見稿，后面附有一個(gè)“說明”，指出“民法典將由總則編和各分編（目前考慮分為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等）組成”?。需特別注意的是，繼承編后面有一個(gè)“等”字，這個(gè)“等”字是什么意思？查看2002年12月經(jīng)過第九屆全國人大常委會一審、后來被廢棄的那個(gè)民法典草案，其中有個(gè)“涉外民事關(guān)系法律適用編”，“說明”中的這個(gè)“等”字，是否暗示涉外民事關(guān)系法律適用編呢？我們還可以從另外一件事情發(fā)現(xiàn)一些線索，即2016年8月在中國法學(xué)會下成立了負(fù)責(zé)民法典各分編的起草小組，有物權(quán)編小組、合同編小組、侵權(quán)編小組、婚姻家庭編小組和繼承編小組，共5個(gè)起草小組，沒有涉外民事關(guān)系法律適用編起草小組。按照社會生活經(jīng)驗(yàn)，如果立法機(jī)關(guān)已經(jīng)決定在民法典中設(shè)涉外民事關(guān)系法律適用編，中國法學(xué)會就一定會成立相應(yīng)的起草小組；如果已經(jīng)決定民法典不設(shè)涉外民事關(guān)系法律適用編，上引“說明”中那段話，在繼承編后面就不應(yīng)該有那個(gè)“等”字。筆者的理解是，“說明”中那個(gè)“等”字暗示民法典是否包含涉外民事關(guān)系法律適用編，還有待全國人大常委會最終決定。

筆者認(rèn)為，國際私法學(xué)界關(guān)于制定單獨(dú)的國際私法法典的意見應(yīng)得到重視。國際私法學(xué)界可以將這一立法建議形成書面意見提交給黨中央和全國人大常委會，或者可以向立法機(jī)關(guān)明確表示不贊成將國際私法納入民法典的主張和理由。如果民法典不設(shè)涉外民事關(guān)系法律適用編，而仍然讓現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》在民法典之外繼續(xù)作為單行法存在，等待時(shí)機(jī)成熟時(shí)再予以修訂完善，即使法律名稱不變，實(shí)際上也就相當(dāng)于一部獨(dú)立的中國國際私法法典，這也不失為一種明智的選擇。

五、民法典的體例問題

（一）可資借鑒的民法典體例

民法典的體例選擇，無非是在潘德克吞式（即德國式）和法學(xué)階梯式（即法國式）中進(jìn)行選擇。但20世紀(jì)90年代以來，這兩種體例在發(fā)展中并非涇渭分明，而是產(chǎn)生了一定的交流與融合。潘德克吞式是由羅馬法大全中的《學(xué)說匯纂》建立起來的，它有如下特點(diǎn)：一是有著清晰的“總分結(jié)構(gòu)”，通過發(fā)現(xiàn)“法律行為”這一民法中的關(guān)鍵概念，抽象出一般規(guī)則作為總則，圍繞“法律行為”發(fā)展出主體、代理、時(shí)效等總則的內(nèi)容；二是物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分，即“物債二分”，與法國直接對于財(cái)產(chǎn)進(jìn)行規(guī)定形成鮮明對比。而法學(xué)階梯式則與之不同，《法國民法典》為其典型代表?！斗▏穹ǖ洹吩跊]有創(chuàng)設(shè)“法律行為”這一概念體系的前提下，是如何解決行為有效、無效、不生效等問題的呢？《法國民法典》通過強(qiáng)調(diào)合同、關(guān)注合同這一具體的法律行為，對合同的有效、無效、可撤銷等問題作出詳細(xì)完善的規(guī)定，而其他法律行為則準(zhǔn)用合同法的相關(guān)規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹穭t可視作這兩種模式之間的一種中間模式，一方面采用物權(quán)、債權(quán)的二分式，另一方面不設(shè)總則而只有一個(gè)簡短的序編，因而不對法律行為作系統(tǒng)性的規(guī)定，而采用以合同制度為中心的模式。

物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分在德國式體例中是相當(dāng)重要的。相應(yīng)地，在民法分則中，財(cái)產(chǎn)權(quán)在前、身份權(quán)在后，即物權(quán)編與債權(quán)編在前、親屬（婚姻家庭）編和繼承編在后，這也是《德國民法典》的特點(diǎn)。《德國民法典》體例同其后繼者之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在物權(quán)與債權(quán)的順序上。《德國民法典》是債權(quán)位于物權(quán)之前，《日本民法典》則是先物權(quán)后債權(quán)。《德國民法典》的這種影響在我國《民法通則》第二條體現(xiàn)得很明顯，該條內(nèi)容是“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，即財(cái)產(chǎn)關(guān)系在前、人身關(guān)系在后，正如《德國民法典》是將財(cái)產(chǎn)關(guān)系法放在前面、人身關(guān)系法放在后面。在德國，這種關(guān)于民法規(guī)范的編排順序并非隨意的，而是有其自身的理論依據(jù)的。但在溫德夏德的《潘德克吞法教科書》中并沒有對這種理論依據(jù)充分闡明，而是認(rèn)為這是一個(gè)不言自明的結(jié)論。我國在制定《民法通則》之前是沒有這種觀念的，因此在第二條中予以明示。溫德夏德在《潘德克吞法教科書》中講道，民法調(diào)整民事生活關(guān)系，民事生活關(guān)系包括身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這里說的身份關(guān)系就是我們所謂的人身關(guān)系，財(cái)產(chǎn)關(guān)系則包括物權(quán)、債權(quán)等關(guān)系。繼承法相對特殊，是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，同純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和純粹的身份關(guān)系（人身關(guān)系）有一定區(qū)別，因此應(yīng)安排在親屬法（婚姻家庭法）之后。

法國式體例主要包括3編，來源于蓋尤斯的《法學(xué)階梯》，即第一編“人法”，第二編“財(cái)產(chǎn)法”，第三編“訴訟法”。法國在制定民法典時(shí)，將第一編“人法”保留，將第二編“財(cái)產(chǎn)法”拆分為“財(cái)產(chǎn)及對于所有權(quán)的限制”和“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”兩編，同時(shí)刪去第三編“訴訟法”，另行制定訴訟法典。而同樣依據(jù)《法學(xué)階梯》發(fā)展起來的拉丁美洲的一些民法典，與法國民法典存在一定的差別，《智利民法典》是其中的典范?！吨抢穹ǖ洹返钠鸩菡呤抢∶乐拗▽W(xué)家和人文學(xué)家安德雷斯·貝略?！吨抢穹ǖ洹酚?855年通過、于1857年生效，在時(shí)間上處于《法國民法典》和《德國民法典》之間。19世紀(jì)中期，拉丁美洲在國家民族獨(dú)立的背景下出現(xiàn)了一種思潮，即認(rèn)為羅馬法與當(dāng)?shù)氐姆墒菦_突的，制定民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)?shù)氐姆蔀橹?，但安德雷斯·貝略則認(rèn)為應(yīng)該在羅馬法的基礎(chǔ)上制定《智利民法典》?！吨抢穹ǖ洹芬还灿兴木?，第一編“人法”，第二編“財(cái)產(chǎn)及其所有、占有、使用和收益”，第三編“繼承”，第四編“債的通則和各類合同”?？梢钥闯觯凇吨抢穹ǖ洹分幸灿形餀?quán)和債權(quán)的區(qū)分，然而這卻是潘德克吞式體例所具有的特點(diǎn)，而在法學(xué)階梯式中（包括在之前的《法國民法典》中）是不存在的。斯奇巴尼認(rèn)為《智利民法典》的第一編是原封不動(dòng)的蓋尤斯的《法學(xué)階梯》的體例，后面三編是優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》的體例，因此，《智利民法典》要比《法國民法典》更加接近優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》體例?！吨抢穹ǖ洹窙]有總則，從《智利民法典》的草案可以看出，安德雷斯·貝略曾經(jīng)試圖起草一個(gè)以“法律行為”為中心的總則編，但后來放棄了。

現(xiàn)在看來，在大陸法系民法典的編纂活動(dòng)中，潘德克吞式和法學(xué)階梯式仍然有明顯差別，但法學(xué)階梯式已經(jīng)發(fā)生變化。《法國民法典》由原來的三編變?yōu)槲寰?，即將原來第三編中關(guān)于擔(dān)保等內(nèi)容抽出作為第四編，第五編是適用于馬約特島的規(guī)定。同時(shí)，兩種模式之間也在發(fā)生融合和交流。之后的一些民法典甚至增加了更多的分編，如《魁北克民法典》一共10編，2012年《捷克新民法典》一共5編，2013年《匈牙利新民法典》一共8編等?？梢哉f，對于《匈牙利新民法典》，很難界定其體例，它既不是嚴(yán)格的德國式，也不是嚴(yán)格的法國式。

（二）我國民法典編纂的體例選擇

回到我國的立法實(shí)踐來看財(cái)產(chǎn)法與人法的位置問題。按照德國式體例，即總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承五編，財(cái)產(chǎn)法在前、人法在后，我國的《民法通則》也是如此，其第二條確立了調(diào)整“財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”的順序，第五章“民事權(quán)利”也是按物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的順序來設(shè)置的，同樣符合財(cái)產(chǎn)法在前、人法在后的順序。然而《民法總則》第二條卻將這種順序顛倒過來，將人身關(guān)系放在前面、財(cái)產(chǎn)關(guān)系放在后面；而其第五章“民事權(quán)利”是在《民法通則》第五章的基礎(chǔ)上制定的，但第五章開始第一百零九條、第一百一十條、第一百一十一條、第一百一十二條是關(guān)于人格權(quán)、身份權(quán)的規(guī)定，然后才是物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的規(guī)定。這是否暗示著我國的民法典編纂體例會在原來《民法通則》的基礎(chǔ)上發(fā)生變動(dòng)，即按照總則、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)（合同編、侵權(quán)編）的順序進(jìn)行編纂？如果是這樣，我國的民法典就將成為混合兩大體例特色的民法典。

注釋：

①?《中華人民共和國民法總則（草案）》，中國人大網(wǎng)2016年7月5日發(fā)布。

②王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（第5冊）》，北京大學(xué)出版社2009年版.

③謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國法制出版社2002年版.

④⑤⑥趙旭東：《民法典的編纂與商事立法》，《中國法學(xué)》2016年第4期，第40—54頁。

⑦吳漢東：《民法法典化運(yùn)動(dòng)中的知識產(chǎn)權(quán)法》，《中國法學(xué)》2016年第4期，第24—39頁。

⑧吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)制度不宜編入我國民法典》，《法制日報(bào)》2002年9月29日。

⑨?吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂》，《中國法學(xué)》2013年第1期，第48—58頁。

⑩?根據(jù)鄭成思教授在2002年“民法典論壇”第三期中的發(fā)言整理而來。

2016-03-20

梁慧星，男，中國社會科學(xué)院學(xué)部委員，博士生導(dǎo)師，主要從事民商法學(xué)研究。