楊 丹

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430062)

少數(shù)民族習慣在行政訴訟中的作用、性質(zhì)和使用指導原則

楊 丹

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430062)

少數(shù)民族習慣在行政訴訟中的身份是經(jīng)驗法則，其作用有三：事實推定、證據(jù)評價、行政行為合理性評價。少數(shù)民族習慣具有極強的地域性、模糊的活躍性、不確定的公眾知悉性、涉及資源型權益等特點，結(jié)合行政訴訟的內(nèi)在規(guī)律，在使用時應考慮影響其證明必要性的若干因素：習慣的提出主體、公眾知悉程度、習慣在訴訟中所起的作用等。在用于評價行政行為合理性時，證明必要性與行政行為審查強度正相關，與提出主體、公眾知悉程度負相關。在用于事實推定和證據(jù)評價時，要注意其是否對待證事實起決定性作用，及該事實對行政行為效力的作用。上述使用原則并非將少數(shù)民族習慣使用過程法定化，但可減輕自由心證的隨意性和不確定性。另外，應加強少數(shù)民族地區(qū)及其上級法院法官對使用少數(shù)民族習慣的敏感度和業(yè)務能力，建立多樣靈活的鑒定制度和對少數(shù)民族習慣錯誤使用的質(zhì)疑糾錯機制。

少數(shù)民族習慣；經(jīng)驗法則；合理性評價；證明必要性

現(xiàn)代社會，少數(shù)民族習慣及其衍生的“村規(guī)民約”①隨著社會發(fā)展，少數(shù)民族民族習慣法向“村規(guī)民約”的轉(zhuǎn)化方式通常是，以鄉(xiāng)規(guī)民約形式為載體，既融入現(xiàn)代國家法律，又融入少數(shù)民族習慣法內(nèi)容。參見吳大華.論民族習慣法的淵源、價值與傳承——以苗族、侗族習慣法為例[J].民族研究，2005(6)。仍然實質(zhì)上發(fā)揮著作用，如梁治平教授對清代習慣法的歸納一般——許多鄉(xiāng)規(guī)、俗例和流行的慣習雖然不被官府承認和支持，但它們有著極強的生命力，往往迫使各地官府在有關場合作出妥協(xié)[1]。在民族自治地區(qū)或少數(shù)民族聚居區(qū)，少數(shù)民族習慣對行政行為的影響廣泛，其在功能上分擔了一定行政職責，在內(nèi)容上影響了行政行為的法律效力；在觀念上影響行政行為的形成。[2]

對少數(shù)民族習慣在行政法及行政訴訟法上的性質(zhì)，有三種觀點：一種是“非法源說”，認為少數(shù)民族習慣并非行政法及其救濟法法源，法源僅指成文法，這種意見多來自行政法學者。另一種觀點是“準法源說”，認為雖然沒有權力機關的表態(tài)，但是少數(shù)民族習慣等非正式不成文法源在行政法領域里實質(zhì)存在[3]，甚至成為輔助法源[4]，只是尚未被界定作為法源的效力、位階、效力范圍、救濟、法律保護等，因此少數(shù)民族習慣應該進行法典化編纂[5]，或直接在司法實踐中加以查明運用[6]。這類意見多集中在民族法學者。第三種是“事實說”，法學理學者則認為少數(shù)民族習慣只不過是一種規(guī)范性的社會事實[7]或廣義客觀事實，需要在司法實踐中舉證、質(zhì)證方能使用。 在實務界也存在分歧，根據(jù)一項針對民俗習慣的全國問卷調(diào)查顯示，民俗習慣有三種適用身份：7%的法官將習慣作為判決依據(jù)；12%的法官將其作為證據(jù)使用；66%的法官將民俗習慣作為說理的手段，用以解決糾紛[8]。少數(shù)民族習慣在行政訴訟中的作用和性質(zhì)究竟為何？筆者找出相關案例加以探究。

一、案例分析——少數(shù)民族習慣在行政訴訟中的性質(zhì)和作用

筆者在中國裁判文書網(wǎng)中檢索近五年來與“習慣”“風俗”“習俗”相關的行政訴訟判決，并結(jié)合案件發(fā)生地及爭議焦點，查找到與民族習慣相關的若干案例八則。分別是：

案例一：樂東黎族自治縣佛羅鎮(zhèn)昌厚村委員會訴樂東黎族自治縣人民政府土地確權行為案。原告不服被告向當?shù)厍嗌酱逦瘯?第三人)頒發(fā)的代號為“021號”集體土地所有證的土地行政登記行為，認為021號土地證所轄土地中有一塊(以下簡稱為爭議地塊)一直為原告經(jīng)營管理使用，應頒給原告。一審敗訴后，原告在二審中又提出新照片證據(jù)：稱“當?shù)鼐用裼薪ǚ繒r在房梁上刻有建房時間的習俗”，而照片拍攝有原告在爭議地塊上建設的房屋房梁，上刻時間均早于被告進行地籍調(diào)查的2004年，由此說明爭議地塊一直為原告使用管理。二審法院以“不符合二審新證據(jù)的相關規(guī)定”和“不足以證明其主張”否定該證據(jù)，同時到現(xiàn)場勘查，確認“爭議地現(xiàn)由昌厚村經(jīng)營管理，用于村民建房居住和種植大棚瓜果；昌厚村有五戶村民的房屋橫梁上標注了建房時間為2003年至2004年”，并幸運地得到了第三人的承認——“青山村村委會認可該五戶村民的房屋建筑于2003年至2004年”。由此，輔之以其他證據(jù)，二審法院終于認定“昌厚村村民在被訴頒證行為之前(2003年至2004年)即在爭議地上建設有房屋，樂東縣政府在頒證過程中對此應當調(diào)查核實，但其實際上未作調(diào)查核實，侵犯或者可能侵犯了昌厚村委會的合法權益。由此，不能認定樂東縣政府被訴頒證行為認定事實清楚，程序合法”，以“主要證據(jù)不足”為由，撤銷了021號土地證關于該地塊的效力。

案例二：哈薩克族青年康吉別克·阿那爾別克訴新疆維吾爾自治區(qū)博爾塔拉蒙古自治州博樂市政府草場使用權登記行為案。原告認為，當?shù)卣畬⑵涓赣H的草場使用權登記在其兄名下等行政登記行為侵害了其合法權益。被告在答辯中提到，《草原使用權證》本就以家庭為主體確定草場使用權，原告父親為家庭戶主時，權證上填寫其父姓名，草場使用權也歸全家成員所有。2007年換證時，原告父親已去世，此時原告雖已成年，但未分家、分戶，仍屬于家庭成員與其兄達吾列提汗·阿那爾別克共同生活、放牧、居住和經(jīng)營，因此換發(fā)的《草原使用權證》上填寫其兄長姓名不影響其他家庭成員的草場使用權，也符合“當?shù)孛褡辶曀住?，并無不當。后二審法院維持一審判決，以已過訴訟時效駁回原告起訴。

案例三：龔澤連訴貴州黔南布依族苗族自治州獨山縣人民政府山林土地行政確權行為案。原告與第三人龍某均系當?shù)孛缱遛r(nóng)民，1982年3月，被告分別向兩人頒發(fā)社員自留山證書，兩證記載自留山地址不清，導致兩家發(fā)生爭執(zhí)。被告于2011年又做出了新的確權行為，將爭議土地授與龍某。原告不服，要求撤銷。一審和二審法院都認為*一審判決——行政機關應該既堅持合法性，又要考慮合理性，要尊重歷史形成的相鄰關系和傳統(tǒng)民風民俗，從有利于相鄰方管理、生產(chǎn)、生活的原則出發(fā)，酌情確定雙方之間的合理界限和范圍。二審判決——有關機關在處理本案時應當充分考慮一般生活常理、生活習慣以及本地民俗，合情合理確定權屬，努力實現(xiàn)定紛止爭。，新行政確權行為沒能在合法性之外考慮合理性，沒能妥善尊重民俗，但兩審級都以“事實不清、證據(jù)不足”為由撤銷確權行為。*撤銷的理由是“事實不清、證據(jù)不足”，而非行政行為“明顯不當”。鑒于作出終審判決的時候，行政訴訟法尚未進行修改，撤銷之訴的理由中并不包含“明顯不當”，以此理由判決并不奇怪。今天，恐怕撤銷的理由需要進一步考量。

案例四：連南瑤族自治縣香坪鎮(zhèn)七星村委會一組、鄧比告五(瑤族)訴廣東省連南瑤族自治縣人民政府林地權屬行政確權行為案。原告上訴時指出，以昂、坑、沖、埂等標志物作為山場分界線是“當?shù)亓晳T”，因此自己與第三人簽訂的以昂、沖、坑等位置為邊界的協(xié)議真實有效，也是本案的惟一合法依據(jù)。被告在答辯中對這一“當?shù)亓晳T”表示肯定，但是指出原告所簽協(xié)議對“尾昂”一地的位置沒有具體確認。二審維持了一審判決，認為行政行為事實清楚，法律適用準確，原告起訴理由不成立。

案例五：鞍子山一組村民訴甘肅省天祝藏族自治縣縣政府草原使用權行政確權行為案。原告認為被告向第三人頒發(fā)草原使用權證的行為不符合歷史情況，被告辯稱，該行政確權行為乃是遵循該省農(nóng)牧廳及該縣行政規(guī)范性文件要求的“參照歷史放牧習慣”規(guī)定作出的，因此合法有效。在這個案例中，習慣已經(jīng)被列入行政規(guī)范性文件要求，因此遵循習慣的行政行為既合法又合理。該案的一審、二審均認同了被告的意見。

案例六：香格里拉縣小中甸聯(lián)合村民委會諾南保村民小組訴香格里拉縣人民政府山林使用權行政確權行為案，原告在上訴中提出，被告“忽視當?shù)厣降貏澐值牧晳T，否認了山林、土地相連的客觀事實”，因此該行政行為無效。然而二審法院認為該案爭議的山林未涉及其他土地，“上訴人也未進一步舉證對爭議山林的管護使用事實，因此這一主張無相應的事實依據(jù)”。也就是說，二審法院直接否認了“當?shù)赝恋貏澐至晳T”的存在，認為被告仍需舉證對爭議山林的管護證據(jù)。

案例七：馬彩霞訴寧夏回族自治區(qū)紅寺堡民政局及第三人白俊元離婚登記行為案。判決中寫道，鑒于被告的登記行為合法，且根據(jù)原審第三人出示的證人馬某某證言及原告(上訴人)與他人合照能夠證實原告(上訴人)已與他人依回族宗教習俗舉行婚禮。因此，原告(上訴人)提到“與原審第三人離婚非本人自愿”的理由并不成立。原審法院也查明，原告與他人依回族習俗舉行婚禮。兩審法院都對民族習慣予以直接認定，并認定依回族習俗結(jié)婚具有結(jié)成婚姻的意愿。

案例八：黎政武、黎立珍等八人訴廣西壯族自治區(qū)博白縣人民政府、玉林市人民政府土地使用權行政確權行為案，在原被告都未提起的情況下，一審法院在對一項證據(jù)排除適用時，說到“該證據(jù)關聯(lián)性不具備，且該證據(jù)與祠堂形成的年代、用途等民間習俗不符，故不認定該證據(jù)具有證明效力”。即將習慣直接運用于對證據(jù)的評價上，與習慣不符的證據(jù)，不能作為證據(jù)使用。

(一)少數(shù)民族習慣的作用和性質(zhì)

在上述行政案例中，少數(shù)民族習慣作用有三：一是用于事實推定，即少數(shù)民族習慣以某一已知的前提事實的依據(jù)或大前提形象出現(xiàn)，與該前提事實共同推出新的待證事實，待證事實又構建了整個法律推理中的小前提[9]。例如案例一中，黎族人“建房當天在房梁上刻記建房時間”這一習慣，作為“照片上房梁所刻時間早于地籍勘查時間”的前提事實的大前提，進行演繹推理，推出“該房屋早于地籍勘查時期已經(jīng)建立”的新事實，這個結(jié)論在邏輯上必然真。再如案例七中，“回族宗教婚姻在回族聚居地區(qū)被視為正式婚姻”的習慣與“原告已與他人形成回族婚姻”的證人證言、原告與他人身著回族服飾的“結(jié)婚照”等證據(jù)結(jié)合，推出原告確實存在與原審第三人離婚并與他人再婚的意愿。在證據(jù)法學中，事實推定的依據(jù)叫做經(jīng)驗法則，指人們長期生產(chǎn)、生活對客觀現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識，是人類對事物屬性以及事物之間常態(tài)聯(lián)系歸納抽象后獲得的一般性知識或法則。經(jīng)驗法則不是具體的事實，但在法官針對個案作出判斷時，可以成為三段式推論中的大前提。在這一點，經(jīng)驗法則具有類似于法規(guī)的作用[10]。因此，少數(shù)民族習慣在行政訴訟中具有推定事實的作用，其性質(zhì)為經(jīng)驗法則。

二是用于證據(jù)評價，表現(xiàn)在以某少數(shù)民族習慣為判斷標準，對證據(jù)的關聯(lián)性、信用性和證明力進行評價，符合民族習慣的證據(jù)加以利用和保留，不符合民族習慣的證據(jù)加以排除。如案例八中，法官以“且該證據(jù)與祠堂形成的年代、用途等習俗不符”作為理由之一，排除了原告提出的主要證據(jù)“存根”的適用。大陸法系國家的證據(jù)評價采取自由心證原則，即由法官自由對證據(jù)方法的種類、證據(jù)資料等沒有法定約束的方面進行自由判斷。自由判斷并非完全隨意，要以經(jīng)驗法則和邏輯法則為內(nèi)在約束[11]。該案中，少數(shù)民族習慣作為評價標準，對“存根”內(nèi)容的信用度加以判斷，作出否定評價，其性質(zhì)符合經(jīng)驗法則在自由心證中的作用。此外，證據(jù)評價功能總是作為先行步驟，置于事實推定之前。例如，“建房當天在房梁上刻有時間”的習慣存在本身就作為一項證據(jù)，加強了事實推理的內(nèi)在說服力[10]，增進“照有房梁所刻時間的照片”證據(jù)與待證事實的關聯(lián)性和可采性，在邏輯推理中又進一步肯定該證據(jù)的證據(jù)價值。由此看出，少數(shù)民族習慣在行政訴訟中的第二個作用為證據(jù)評價標準，其性質(zhì)仍然為經(jīng)驗法則。

三是用于評價行政行為。在行政訴訟中，一般多由被告提出少數(shù)民族習慣來證實自己行政行為的合理性。如在案例二中，被告辯稱，將“草場登記于戶主名下”的行政行為符合法律規(guī)定的同時，也是當?shù)仫L俗習慣，因此該行為具備效力。案例四中，原告指出，其所依據(jù)的證據(jù)材料“以昂、沖、坑等地形特征為土地分界線”符合當?shù)亓曀?，而被告在答辯中肯定了這一習俗，并據(jù)此強調(diào)，自己的行政確權行為并未喪失對當?shù)亓曀椎淖鹬?，因此具備合理性。案例三、六、五各有特點：在案例六中，原告雖然沒有明確指出行政行為不合理，但以該行為沒有考慮當?shù)亍巴恋睾土值叵噙B(進行分配)的習慣”為由，對行為效力持否定評價；在案例五中，由于“符合當?shù)貧v史情況和放牧習慣”這一要求已被寫入政府規(guī)范性文件，因此，被告對自己行政行為符合“當?shù)亓晳T”的答辯，同時對合理性和合法性加以作答*對習慣加以認可的部門法中，民法部門法最多，行政法部門法緊隨其后，在對習慣認可的行政法規(guī)中，絕大部分是與少數(shù)民族有關的習慣，很少是沒有民族限定條件的“習慣”。參見高其才.當代中國法律對習慣的認可[J].政法論叢，2014(1)。。在案例三中，原被告的爭議焦點集中于行政裁決行為是否事實不清，而兩級法院均采取職權調(diào)查主義，超越原被告爭議點，在判決中談到——依據(jù)的事實不清是一方面，但是行政行為同樣也不符合風俗習慣，因此，該行為未實現(xiàn)合情合理的處理糾紛的行為目的。上述案例中，依是否符合少數(shù)民族習慣對行政行為的合理性提出意見的主體各不一樣：既有行政相對人，也有行政機關，還有法院在雙方均未提出的時候，主動提起*此處涉及到行政訴訟對少數(shù)民族習慣的查明是采取處分權原則還是職權調(diào)查原則。另外，在少數(shù)民族習慣用于事實推定時，也存在這個問題。本文受篇幅所限，暫不探討訴訟模式的問題。。對少數(shù)民族習慣是否存在的證明情況也不盡相同：除案例四中對少數(shù)民族習慣的提出得到了對方承認，不需證明外，其他案例均對少數(shù)民族習慣未加證明的直接使用或直接否定——如案例六中的法院對少數(shù)民族習慣存在情況既未進行釋明，也未收到對方的否定意見，就直接否定了該習慣，進而否定了當事人的主張。雖然提出主體和證明情況情形不一，但是少數(shù)民族習慣在這些案例中，均圍繞行政行為，對其作出“好”或者“壞”的評價。對法律行為進行解釋是經(jīng)驗法則的題中之意[11]，但在行政訴訟中，情況又有不同。首先，對行政行為的評價并非解釋；其次，對行政行為進行評價本為制定法、成文法之責，此時的少數(shù)民族習慣是否必須具備準法規(guī)的性質(zhì)才能從事此事？筆者認為，對行政行為的評價包含合法性評價和合理性評價兩個層次，合法性是基礎，合理性對行政行為的要求更高。成文法依據(jù)一定的立法目的規(guī)定合法性要件，對行政行為過程和內(nèi)容加以約束，行政行為做出后(含不作為)，成文法轉(zhuǎn)而成為評價依據(jù)，對其是否符合要件要求加以評價。而少數(shù)民族習慣對行政行為不具備普遍約束力，如同其他經(jīng)驗法則一樣，它是否得到使用，受制于使用者的背景知識、社會因素、具體案情因素等影響，甚至比其他經(jīng)驗法則的存在更為隱秘。在每一個具體的行政行為中，少數(shù)民族習慣是否被納入考量范圍，取決于行政自由裁量權如何發(fā)揮作用，取決于具體的案件性質(zhì)、發(fā)生時間、當事人情況及各種相關因素。同樣，法官對少數(shù)民族習慣的取舍也是基于其自由裁量權，少數(shù)民族習慣對行政行為的評價是司法自由裁量權對行政自由裁量權的評價，因此與合法性無關，而是合理性評價，其性質(zhì)并非準法規(guī)或法源，而仍然是經(jīng)驗法則。

(二)少數(shù)民族習慣作為經(jīng)驗法則的特殊性

少數(shù)民族習慣以經(jīng)驗法則的身份在行政訴訟中發(fā)揮作用。在邏輯上少數(shù)民族習慣不是事實，而是對事實真相之間進行證明、判斷或者評價，這是作為經(jīng)驗法則在發(fā)揮作用。它經(jīng)由歷史沉淀形成，在某個領域內(nèi)為少數(shù)民族人民普遍遵守。又有著其他經(jīng)驗法則所沒有的特性：1.極強的地域性：少數(shù)民族習慣經(jīng)常僅在某個聚居地區(qū)發(fā)揮作用，所謂“十里不同風，百里不同俗”。民族習慣發(fā)揮作用的蓋然性對地域位置的依賴性很大，甚至可以通過地域位置來反推民族習慣的蓋然性。2.模糊的活躍性：少數(shù)民族習慣的起源時間較難考證，在現(xiàn)代社會，民族習慣由于政治、經(jīng)濟、政策、文化、交通等諸多因素影響，出現(xiàn)不同程度的錯位和斷層，但有些則仍具備生命力。一般來說，仍需要依賴地域因素來考察少數(shù)民族習慣的活躍性——經(jīng)濟發(fā)達、對外開放交流地區(qū)的民族習慣多處于消失或者漢化的狀態(tài)，反之則依舊處于活躍期[12]。3.不均勻分布的公眾知悉性：這一特征是地域性特征的延伸。經(jīng)驗法則有著一般與特殊之分，一般法則具備廣泛的公眾知悉性，司法實踐可直接使用；特殊法則，則需要證明或鑒定然后使用[13]。少數(shù)民族習慣在其適用地或活躍期達到了廣泛的公眾知悉程度，可作為一般法則或背景知識使用，不占用司法資源。而在非適用地區(qū)，或在適用地區(qū)處于非活躍期內(nèi)，則難以達到公眾知悉，成為特殊法則。另外，在同一時空，由于司法者的個人業(yè)務素質(zhì)對其體察、感知和積累程度不同，在類似案件中，有的法官主動運用民族習慣進行事實推定、證據(jù)判斷和行政行為合理性分析，有的法官認為缺乏成文法根據(jù)而對民族習慣無動于衷，對其證明必要性更是視而不見。4.資源相關性：民族習慣從衣食住行到婚喪嫁娶，從社會組織到福利分配，無不涉及。但涉少數(shù)民族習慣的行政案件有一個共性特點——90%都與土地、林地、草地等資源權益分配有關，筆者隨機找到的八起案例中，除一起為婚姻登記糾紛外，其余均為資源權益分配糾紛。原告多為某村委會、村民小組，或團體訴訟，涉及少數(shù)民族群眾人數(shù)眾多，歷史、習俗、信仰與現(xiàn)代行政權進行交鋒，糾紛解決不暢極容易引發(fā)群體事件，破壞司法秩序和民族政策秩序。這也是涉少數(shù)民族習慣行政訴訟案件值得關注的原因所在。

二、證明必要性及其相關因素——少數(shù)民族習慣在行政訴訟中的使用原則

(一)證明必要性的原因分析

從兩個方面看，少數(shù)民族習慣在行政訴訟中有必要考慮加以證明的必要程度，即證明必要性。第一，并非只要少數(shù)民族習慣出現(xiàn)在行政訴訟中，就需要加以證明。過度查明甚至要求將其法典化的想法是不可取的，這不但等同于恢復法定證據(jù)主義，走到了自由心證的反面，而且缺乏對訴訟經(jīng)濟的考量。作為經(jīng)驗法則，其適用條件原本就是在對某待定事實缺乏充分證據(jù)或獲得充分證據(jù)存在障礙或超出合理成本時[14]，才有運用的必要，如果經(jīng)驗法則自身也需要復雜的證明過程才能確定，便失去了其便利性和自由度的優(yōu)勢。第二，少數(shù)民族習慣作為特殊法則時，確有證明的必要——公眾知悉性的不均勻分布，導致個案中的某個民族習慣確實有可能成為知者甚少的專門性知識。行政訴訟中涉少數(shù)民族習慣案件的資源相關性決定著對這類案件應持審慎的態(tài)度，同時，原被告對少數(shù)民族習慣的提出目的的差異性，以及少數(shù)民族習慣在行政訴訟中具體所承擔的作用，都影響著其是否需要得到證明。

(二)證明必要性的相關因素

總的來說，在考慮少數(shù)民族習慣證明必要性時要考慮的因素有：習慣的提出主體；習慣所起的作用；公眾知悉程度。這些因素并非強制性的，要求法院在具體案件必須參照，而是指導性的，對法官合理高效辦案提供客觀建議。

行政案件，不同訴訟主體提出少數(shù)民族習慣時的證明必要性并不對等。一般來講，被告提出時的證明必要性要低于原告提出時的證明必要性。原因在于，當原告未提出針對行政行為是否符合習慣的審查意見時，被告對少數(shù)民族習慣的主動開示多列于行政行為合法性證據(jù)之后，如案例二、案例五，一般并非爭議焦點，證明必要性較弱。而原告主動提出行政行為有悖于少數(shù)民族習慣時，則說明原告有合理性審查的需求，此時證明必要性提升，法官應有足夠的敏感性對民族習慣進行調(diào)查鑒定。因此，依提出主體來看證明必要性時的公式為——被告<原告。

在公眾知悉方面，有學者提出三個要素來驗證經(jīng)驗法則[10]：反復發(fā)生性、普通人知悉性和可還原性。在少數(shù)民族習慣的公眾知悉方面，還有兩個特殊因素需要考慮。一是法院所在地：少數(shù)民族習慣約束地的法官或者民眾，對當?shù)亓晳T的知悉程度都高于其他地區(qū)，尤其是在少數(shù)民族聚居或者自治地區(qū)，當?shù)亓晳T的公眾知悉程度遠高于大聚居小雜居或者混居地區(qū)，因此，法院所在地坐落在少數(shù)民族習慣約束地時的證明必要性<其他地區(qū)；二是法院審級：基層法院對當?shù)仫L土人情的知悉程度要高于中高級法院，因此少數(shù)民族習慣在基層法院的證明必要性<中高級法院。

在用于事實推定和證據(jù)評價時，證明必要性還取決于其在所輔佐或推翻事實的眾多經(jīng)驗法則和證據(jù)中，是否起決定性作用，以及這一事實對行政行為效力的影響。首先，看其對事實判斷和證據(jù)評價過程中的作用力：區(qū)分經(jīng)驗法則的不同蓋然性，事實推定可分為一般事實推定和表見證明兩種，表見證明只需要一個經(jīng)驗法則和一個前提事實就可以推出，一般推定則需要多個經(jīng)驗法則和間接事實接力，才能得出。前者所需的經(jīng)驗法則必須為高度蓋然性，此時如果少數(shù)民族習慣恰好為其經(jīng)驗法則時，其證明必要性較強。后者對經(jīng)驗法則的蓋然性要求就弱一些，因此后者中，涉及少數(shù)民族習慣的證明必要性較弱。其次，還要看習慣所輔佐或推翻的事實，對行政行為效力的作用力：如果所推定的事實或所評價的證據(jù)，可以在根本上支持或者推翻行政行為，例如案例一中的待定事實“昌厚村是否早在地籍勘查之前就在當?shù)亟⒘朔课荨?，若得以證明，就從根本上否定了地籍勘查的合法性，此時用以推定這一事實的少數(shù)民族習慣的證明必要性強，需要加以釋明、調(diào)查、鑒定或舉證，并在判決中寫明。當?shù)胤ㄔ阂彩潜兄@一原則，法官親自到當?shù)卣{(diào)查，查明習慣存在的情況，還幸運的得到了第三人的承認。

另外，在對行政行為進行合理性判決時，證明必要性還受到該案中行政行為審查強度的影響。有學者論述稱，受到行政行為限制的權益類型、行政行為對公民權益限制的效果、社會公共利益等因素都會影響個案中對行政行為的審查強度[15]。第一，在涉少數(shù)民族習慣案件中，受到行政行為限制的權益類型基本上都指向土地、草地、林地使用權等不動產(chǎn)財產(chǎn)利益，屬于事關民生的重大利益；第二，涉訴的行政確認行為對公民權益限制的結(jié)果是根本性的，原告或上訴人通常是不服行政機關不予確認的行為，或?qū)⒉粍赢a(chǎn)使用權確認給第三方使用的行為，對未被確權主體來說，這種對公民權益的限制是永久性的、破壞性的；第三，涉少數(shù)民族習慣行政案件通常只影響人數(shù)確定的少數(shù)民族群眾，不涉及對不特定公共主體權益的損害。綜合來看，涉少數(shù)民族習慣的行政訴訟案件的證明必要性>其他行政訴訟案件。

(三)未考慮指導原則相關因素的情形

根據(jù)分析出來的指導原則來回看本文所列的八個案例，筆者認為，案例三(二審)、六、八的少數(shù)民族習慣證明必要性未得到法院足夠重視，從而降低了判決的分析說理效果。例如在案例三的二審程序中，并無當事人提及當?shù)亓晳T與案件之間的關系，且審級為二審法院，法院所在地并非少數(shù)民族習慣適用地，在這種情況下，法官若依職權提出行政行為未充分考慮民族習慣因素時，應對民族習慣存在狀況、該案產(chǎn)生的影響加以說明，而二審判決全無上述內(nèi)容，導致判決結(jié)果突兀，與說理部分缺乏銜接，缺乏說服力。在案例六中，提出主體為原告，其證明必要性較高。而且二審法院的所在地和審級也提高證明的必要，但二審法院卻在未加查明的情況下，直接否定了習慣的存在，導致判決難以令人信服。案例八的判決中，雖然審級為一審，法院所在地也處于少數(shù)民族聚居地區(qū)，但是原被告皆沒有提及在本案中適用少數(shù)民族習慣，法院在主動適用時，沒有考慮到利用少數(shù)民族習慣所評價的證據(jù)乃是原告的主要證據(jù)，而且該證據(jù)一旦成立，對行政行為的合理性甚至合法性都構成直接的破壞，綜合各種因素，該案少數(shù)民族習慣的證明必要性較強，但法院不但未在判決中對其所提及的“民間習俗”加以證實，甚至連簡單的闡釋說明也沒有，就以“證據(jù)與民間習俗不符”為由，否定原告的主要證據(jù)，實在失之草率。

三、總結(jié)及建議——少數(shù)民族習慣在行政訴訟中的使用能力提升

需要加以說明的是，第一，本文中對少數(shù)民族習慣的適用方式提出使用原則的做法，并非將少數(shù)民族習慣上升為法律推定，雖然司法實踐在使用經(jīng)驗法則時確實存在隨意性和不確定性，但將經(jīng)驗法則盡量上升為法律推定或?qū)⑵漕愋突淖龇ā缇幾肷贁?shù)民族習慣法法典，卻與其多樣性和差異性背道而馳。少數(shù)民族習慣作為一種兼于一般法則和特殊法則之間的經(jīng)驗法則，適宜加以認可，總結(jié)規(guī)律或指導性意見供法官參考，而不是上升為束縛手腳的法定法則。

第二，及時有效的運用經(jīng)驗法則以解決事實認定和法律適用問題，是法官的重要審判職責，是立法上授予其自由裁量權的重要內(nèi)容之一，因此，民族自治地方及其上級法院應加強對心證法官業(yè)務素質(zhì)的綜合提高，從選拔、任用、晉級、培訓、審判等環(huán)節(jié)入手，培養(yǎng)法官運用當?shù)孛褡辶晳T的敏感性，以提高審判技巧和業(yè)務能力。通過判例指引幫助法官對某類經(jīng)驗法則形成相對統(tǒng)一的認識也確有必要，并應在法官繼續(xù)教育或研修課程中適當設置關于事實推定、證據(jù)評價、法律行為評價等的實踐性課程。[11]

第三，民族習慣作為經(jīng)驗法則，只有相對較高的蓋然性。因此，要對其設置鑒定和質(zhì)疑途徑，對其蓋然性加以鞏固和提升，并避免偷襲運用。首先，應建立多樣靈活的鑒定制度，如引入民俗專家、寨老族老或德高望重的人的證言、村委會認可的村規(guī)民約、村民集體簽字協(xié)議、有關社會團體或其他組織、有關機構編撰的收錄民俗習慣的資料[16]等鑒定或證明制度，來解決少數(shù)民族習慣是否存在這一專業(yè)問題的認定。其次，應設置質(zhì)疑救濟機制：經(jīng)驗法則非個體經(jīng)驗，但運用經(jīng)驗法則是法官的個體行為[11]。法官除了不自覺使用外，還有隱蔽型適用[17]和包裝型適用*指法官們運用自由裁量權，對民俗習慣進行包裝轉(zhuǎn)化，或利用法律外衣對習俗進行重新解讀，再選擇適用相關的法律規(guī)則，進行靈活運用得出裁判結(jié)果的行為。參見廣東省高級人民法院民一庭，中山大學法學院.民俗習慣在我國審判中運用的調(diào)查報告[J].法律適用，2006(5)。，當事人可能無從知曉這一過程，失去救濟機會，因此，法官應當庭對涉少數(shù)民族習慣證據(jù)予以認證，表述事實認定的判斷，令當事人得以以反證方式將其推翻。法官還應在判決中記錄證明必要性較高的少數(shù)民族習慣的運用過程，進行心證公開，與之相配套的，是允許當事人以“違反或錯誤適用少數(shù)民族習慣”等經(jīng)驗法則來提起上訴[18]。這一理由可以并入“事實認定錯誤”大類中，但也許需要司法解釋或判例加以指明。[11]

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責任編輯：胡 曉

2016-12-27

國家社會科學基金項目“壯語與泰語諺語比較研究”(項目編號：13XYY021)。

楊丹(1982-)，女，山東省莘縣人，主要研究方向為行政訴訟法。

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