李 杰

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430073)

論權力清單編制權及其要素

李 杰

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430073)

創(chuàng)造性地提出權力清單編制權的概念，從討論權力清單編制權的要素及其規(guī)制入手，最終目的是要發(fā)現(xiàn)權力清單制度所需要注意的問題并提出相關對策。權力清單編制權是指權力清單編制主體影響他者的態(tài)度和行為的能力。從系統(tǒng)論出發(fā)可以分析出權力清單編制權的五個要素，即來源要素、主體要素、對象要素、運行要素以及保障要素。只有對不同的要素采取不同的方式才能使權力清單編制權合理合法并且有效的運作，同時獲得對權力清單編制權的有效規(guī)制。

關鍵詞：權力清單；權力清單編制權；要素

理論上來說，權力清單制度至少需要從三個向度獲得解釋與建構，分別是權力清單的屬性、權力清單的內容以及權力清單的編制。權力清單的屬性和內容，學界目前討論的比較集中，但對權力清單編制問題的討論則比較分散，或嵌在前兩者當中，或是基于行為主義立場探討如何進行更好的編制。事實上，權力清單的編制還可以從權力建構與權力制約的視角切入。正如有學者所言，“制定權力清單的權力本身是一種國家權力，它同樣不可任性”[1]。

一、權力清單編制權概念

盡管對如何界定權力存在分歧，但大多數(shù)社會科學家還是承認，“權力”在最低限度上指涉一個行為者或機構影響其他行為者或機構的態(tài)度和行為的能力[2]。權力的這種影響依賴其構成要素間的相互作用。以系統(tǒng)論觀之，組成權力的一般的、主要的、穩(wěn)定的要素包括：權力的來源、權力的主體、權力的對象、權力的運行以及權力的保障[3]。所以，權力清單的編制權當指權力清單編制主體影響他者的態(tài)度和行為的能力。它包含五個構成要素，權力清單編制權的來源、權力清單編制權的主體、權力清單編制權的對象、權力清單編制權的運行以及權力清單編制權的保障。對權力清單編制權的規(guī)制通常不會超過這五部分。

二、權力清單編制權的來源要素

在現(xiàn)代民主國家，一切權力來源于人民是不言自明的事實。權力清單編制權的來源要素并不指涉這種終極意義上的來源命題，而是指向規(guī)定編制權力清單行為的具體規(guī)范。通常把權力分為立法權、行政權與司法權，權力清單編制權屬于行政權的一種。

形式上看，目前直接規(guī)定權力清單編制的規(guī)范性文件可以分為法律規(guī)范與非法律規(guī)范兩類。前者如《內蒙古自治區(qū)行政權力監(jiān)督管理辦法》、《湖北省行政權力清單管理辦法》，屬于省政府規(guī)章級別;后者如《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，總體來說屬于政策性文件或者軟法范疇。權力清單編制行為的間接權源主要來自《憲法》、《國務院組織法》和《地方政府組織法》，這些法律賦予了黨中央、國務院和上級行政機關領導下級行政機關、發(fā)布政策展開工作的權力。同時，《政府信息公開條例》也有一定的權源意義。

內容上看，《內蒙古自治區(qū)行政權力監(jiān)督管理辦法》對于編制行為的依據(jù)表述為“根據(jù)國家有關法律法規(guī)”，《湖北省行政權力清單管理辦法》的表述為“根據(jù)有關法律法規(guī)和規(guī)章”，《指導意見》沒有說明依據(jù)。按照《立法法》第82條的規(guī)定，省政府規(guī)章可以就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項”以及“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”作出規(guī)定。因此，對于內蒙古自治區(qū)和湖北省而言，權力清單編制行為應當“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”。全國除了這兩個省外，其他地方的權力清單編制工作全都依托行政規(guī)范性文件或首長負責制展開。

所以，目前權力清單編制權的權源要素既不完整也不明確，只能倚靠符合憲法秩序的相關解釋和一些間接規(guī)范，也正是因為這一點，有學者認為權力清單制定的依據(jù)來自“行政權的當然權能”，無須法律的明確授權[4]。然而，有與沒有畢竟存在區(qū)別。具體來說，權力清單缺乏明確的作為權力設定法律關系客體的權力配置方式。此種來源方式的最明顯特征是該法律關系的一方必定是國家權力機關，與行政主體形成分配行政事權與接受行政事權的關系。同時，這種來源方式也是行政權力的第一層次配置，是最基本的權力來源環(huán)節(jié)。沒有它，行政機關就沒有權力可言，更談不上權力的大小、邊界、類型等等。鑒于權力清單編制行為的立法與準立法屬性[5]，鑒于權力清單對于法治政府的重要意義，鑒于現(xiàn)實中不少行政主體的“依清單行政”實踐，權力機關應當適時出場，以立法引領改革、以法律保障改革成果，否則，行政系統(tǒng)就有“自我設定職權和職責”嫌疑。

以立法引領權力清單制度，存在多種進路。一種是全國人大制定統(tǒng)一的權力清單法，明確與權力清單編制權相關的職權與職責。一種是地方人大制定地方性法規(guī)，規(guī)范地方政府的權力清單編制。還有一種是依托行政程序法。比如北大新版的《行政程序法》建議稿第12條就規(guī)定：“各行政機關均應將法律、法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件確定的本行政機關的職責、職權以清單的形式在其門戶網站上公布，直接辦理行政相對人事務的行政機關還應在其辦公場所將其職責、職權清單在明顯的位置張貼?！庇捎谥贫ńy(tǒng)一的權力清單法的立法條件目前尚未成熟，所以后兩種進路相對而言是較可能的選擇。

三、權力清單編制權的主體要素

行政權的主體有形式主體與實際主體。前者指形式上的權力擁有者，如行政機關、行政機構，后者指具體的執(zhí)法人員，如公務員。區(qū)分形式意義上的主體和實際意義上的主體的意義在于針對不同主體的特點給予不同的規(guī)制方式。就權力清單編制權而言，它的主體就是指能夠運用權力清單編制權的組織或個人。

理論上來說，任何組織和個人都可以編制權力清單，但只有享有權力清單編制權的主體所編制的權力清單才有效力。根據(jù)前述的權源證立，目前權力清單編制權的形式主體包括國務院各部門和地方各級人民政府及其工作部門，此外，法律法規(guī)授權的具有公共事務職能的一些組織也有權編制權力清單。具體到實踐中，地方政府會委托或授權編制管理機構或者法制辦公室負責具體的權力清單制定工作?？傮w來說，權力清單編制權主體的確定以“誰享有權力誰編制”為原則。這種原則應該是基于以下考慮：首先，政府工作部門是行政職權的主要實施機關，邏輯上講它們應該最清楚自己的權力。其次，國務院各部門擁有規(guī)章制定權、再加上地方各級政府統(tǒng)一領導各工作部門的編制工作，有利于賦予權力清單實質性的規(guī)章效力(實踐中很多權力清單都是政府常務會議表決通過的)，有效推進依法行政。再次，不啻為開展了一場行政系統(tǒng)內部的“法治再教育”和“自我治理”活動。

以《立法法》的立場來看，權力清單編制權的主體可以分為具有行政立法權的編制主體和不具有行政立法權的編制主體。如此確立的意義在于使得權力清單編制工作的具體展開有了可依托的法定職權范圍，從而保證國家的法制統(tǒng)一。權力清單在編制過程中涉及了職權的保留、取消、變更、下放以及增加等一系列行為，擁有行政立法權的編制主體和不擁有行政立法權的編制主體對這些行為的處理權限是完全不同的。以下放為例，很多職權的設置本身就源自擁有行政立法權的編制主體或者被有權機關概括性授權，因此這些編制主體在編制權力清單的過程中可以依職權下放。比如《浙江省建設項目占用水域管理辦法》本來規(guī)定對擅自占用水域的處罰權由水行政主管部門(省、市、縣)負責，但省水利廳編制的權力清單把此項權力劃歸給了市、縣屬地管理。以此類推，下放之外的其他行為都需要經過有權機關的批準，而沒有行政立法權的編制主體只能提出調整建議，否則就是越權。

在由誰來編制權力清單的問題上，有一種觀點基于人民主權公理和人民通過代表機關行使權力的法理，認為權力清單的編制主體應當是包括人大代表、行政相對人、政府部門負責人、科研院校專家等多方面組成的“綜合委員會”[6]。還有一種觀點認為應當由全國常務委員會和省人大常務委員會分別作為省級政府和省級以下政府的權力清單編制主體，具體工作由相應的政府及其職能部門承擔[6]。筆者認為，前一種觀點混淆了權力清單編制權的形式主體與實際主體，其“綜合性設置”實際屬于行政權的運行要素范疇；后一種觀點值得考慮，但觀點的落實依賴各方的博弈。不過根據(jù)現(xiàn)有的權源分析以及權力清單制度的發(fā)展態(tài)勢，人大作為主體的可能性似乎不大。參酌以往法規(guī)規(guī)章清理工作中“誰制定誰清理”的經驗，再考慮到權力清單中大量的確定性職權來自行政立法的事實，根據(jù)矛盾主要方面決定事物性質的辯證法原理，人大機關也不適合作為權力清單編制權的載體。

明確了權力清單編制權的主體，下來的問題就是如何進行規(guī)制。通常對形式主體的規(guī)制主要體現(xiàn)在結構設置和權力配置兩方面。結構設置要符合需要與精干的原則。就現(xiàn)行的權力清單制度而言，對形式主體的要求主要是不必為了權力清單制作而另行增加公務員編制。須知，我國龐大的行政職能系統(tǒng)已經富有公務員，他們無論何時何地都會被推定當然地具有自我審視職權與職責的能力，現(xiàn)有人力資源能夠“自助”；權力配置方面，權力清單編制主體不能有超出它的職能范圍的權力，但也不應缺乏行使職能所必要的權力。比如，權力清單中如果有職權源自地方性法規(guī)且不合理，編制主體不能當然改變，而應當充分尊重權力機關的決定。但如果涉及固有之權限范圍內的下放、取消等，編制主體應當能夠徑直決定。

實際主體方面，拋開法律本身的問題不談，具體的、能動的公務員在編制過程中會存在兩類基本問題：第一，對職權的認識不統(tǒng)一。比如，同為北京市下轄的城區(qū)，東城區(qū)公布的權力清單中行政許可事項為416項，而西城區(qū)僅為223項。依據(jù)《行政許可法》第14條至第17條的規(guī)定，包括臨時性許可在內的行政許可僅能由法律、法規(guī)、規(guī)章設定。作為同一直轄市下的區(qū)級政府，二者所實施的行政許可在理論上應當是一致的[7]。這應該是個體差異的結果(權力判準因各種因素有所不同)，而不是所謂不懂法、缺乏專業(yè)知識水平的體現(xiàn)。解決此類“個體差異所導致的認識偏差”現(xiàn)象的最好辦法就是提高行政系統(tǒng)各個部門的協(xié)作能力，建立職權整理的協(xié)同機制。第二，經濟人的偏軌。經濟學理論認為，公務員這種實際權力主體是一個個“經濟人”，具有追求自身利益最大化的偏好。經濟人的偏軌是影響權力清單編制權的重要變量，比如他們可能為了本部利益而漏報權力，甚至編造法律依據(jù)。對于這一變量，應當綜合運用獎勵、期限、公開、責任、監(jiān)督、處罰等元素建立起一種穩(wěn)定的編制工作機制，目的是使經濟人“不敢”、“不能”也“不愿”偏軌。

四、權力清單編制權的對象要素

權力清單編制權的對象是指權力清單編制權主體行使編制權時所指向的客體，是權力清單編制權能直接作用的人或組織。權力清單編制權的對象比較廣泛，既可能是行政系統(tǒng)內部的組織或個人，也可能是其外部的組織或個人。比如享有權力清單編制權的地方人民政府把權力清單編制工作委任所屬下級如政府法制辦或者編制管理機構，這時政府法制辦或者編制管理機構就是權力清單編制權的對象。再比如政府工作部門把清單編制工作委任給具體的公務人員，這是具體的公務人員就是權力清單編制權的對象。這些都是基于隸屬關系的權限委任。權力清單編制主體還可能把清單編制工作委托給其他沒有隸屬關系的行政機關甚至是委托給民間團體或個人，此時這些其他行政機關、民間團體以及個人就會成為權力清單編制權的對象。

以上對象的厘清是基于行政組織法關系，權力清單編制權有沒有可能產生行政作用法關系從而對相對人產生影響？筆者認為是可能的，這牽扯到權力清單的屬性定位。如果將權力清單定性為政府的公開信息，那么權力清單在行政管理活動中頂多只能起到“軟法”作用。如果將權力清單定性為行政規(guī)范性文件，那么行政主體在行政管理活動中很有可能依托科層制形成“依清單行政”的局面，權力清單也會在法院那里獲得參照的效力。如果將權力清單定性為法律，那么“依清單行政”不僅名正言順從而對行政相對人產生直接影響，權力清單本身也會獲得法院直接而明確的肯認。由于目前制定法并沒有明確宣布權力清單的法律地位，司法案例中權力清單也只是作為行政主體論證行為合法性的輔助性證據(jù)，法院酌情給予確認。所以當前無論是學界還是實務界，都傾向于認為權力清單是行政規(guī)范性文件。

眾所周知，行政規(guī)范性文件在我國法制體系中的地位比較特殊。一方面，行政規(guī)范性文件因為對法院或法官沒有拘束力而并不具有法源性地位，其拘束力的獲得實際是基于行政系統(tǒng)內部科層制所固有的指揮監(jiān)督權限，不具有法拘束的性質。另一方面，根據(jù)憲法、地方政府組織法、行政復議法等規(guī)定，行政規(guī)范性文件的存在又具有合法的正當性，與法律具有質的類似(國家意志性、國家強制力以及普遍約束力)。同時，由于行政活動的專業(yè)與復雜、社會生活的多變以及我國法制體系自身的一些問題，行政規(guī)范性文件實踐中往往又起到非常重要的作用(比如補充和細化法律規(guī)定)。再加上行政相對人的“承認”，所以實踐中法院和法官通常對其予以尊重并加以適用，并不輕易否定其法源地位。所以，行政規(guī)范性文件獲得了一種實然意義上的法律規(guī)范性。正是在這一意義上，權力清單編制權的客體也會指向行政相對人。此外，權力清單編制過程中的隨意(比如編制地好好的突然又不編制了或者對權力清單隨意更改)也可能造成公民因信賴先前決定而有所作為且遭受了不利后果，侵害了相對人的合法預期。此時權力清單編制權的對象也會指向行政相對人。

相對人以外的對象只能依賴行政科層制的作用，但作用有限。與其相比，由于相對人并不處于行政科層體制內，因此他能充分發(fā)揮其對權力清單編制權的反作用。這種反作用體現(xiàn)在合作與制約兩方面。就合作而言，具體表現(xiàn)為促使或幫助權力清單編制主體更好地制作權力清單。就制約而言，具體表現(xiàn)為預防權力清單編制權的濫用和抵抗權力清單編制權的違法。當然，相對人這些作用的發(fā)揮，根本取決于法律對于相對人基本權利(如參政權、批評建議權、知情權)的保障。由于我國法院并沒有違憲審查權，所以將來對權力清單的相關立法中明確相對人的基本權利是完全必要的。

五、權力清單編制權的運行要素

運行要素強調權力清單編制權的動態(tài)面向，是指權力清單編制權運用時所必須遵循的一定的步驟或方式。它具有以下幾個方面的特征：第一，運行要素針對的是權力清單編制權視域下的外在行為。理論上來說，權力清單編制權可以產生抽象行政行為，也可以產生具體行政行為。第二，運行要素以法定的時間和空間作為基本的組成要件，它們表征了主體應當遵守的程序。法定時間包括時序和時限，前者指相關行為的先后順序，后者涉及行為所占的時間長短。法定空間包括空間關系和行為方式。前者指涉行為主體及其行為的確定性和相關性(如編制過程中的下放、取消、保留等是否要說明理由)，后者指涉行為的表現(xiàn)形式(如所謂的編制可能會包括清權、確權、整理、公開等系列行為)。第三，運行要素的功能在于控制編制權主體行為的“任性”，引導其按照制度規(guī)定的要求行使權力。第四，運行要素往往以程序規(guī)范的形式表現(xiàn)出來。第五，運行要素包含了價值且價值呈現(xiàn)歷時特點。隨著社會的變化，在當今時代，運行要素所體現(xiàn)的價值應當包括：參與性、正當性、和平性、合理性、及時性、人道性、公平性。

對運行要素的規(guī)制取決于將其法治化與規(guī)范化，而且終態(tài)意義上的法治化與規(guī)范化必須要以若干的現(xiàn)代性價值為判準。那么，當前權力清單編制權的運行體現(xiàn)了哪些現(xiàn)代性價值呢？由于當前權力清單制度呈現(xiàn)一種“中央垂范、地方創(chuàng)造性跟進”的全息局面，因此很難有一個圓滿的答案。與之相伴的另一個問題是，無論中央還是地方，權力清單編制權的運行是否存在“一貫道”即最低限度的程序？這就需要探究權力清單編制權的運行是否存在必要的過程。

從辯證法上來看，這種必要過程是肯定存在的，因為事物的存在本就是一般與特殊的結合?！笆欠瘛贝嬖诔绦虻膯栴}也就轉換成了存在“哪個”程序的問題。但是，對于“哪個”問題，歸納的方式可以提供實證支持，但仍然存在掛一漏萬的風險。所以，邏輯推演是最妥帖的方式有三種。第一種是參與。權力清單編制權主體要編制一份權力清單，首先要認識權力，獲得關于權力的信息。這些信息是編制權力清單的質料，沒有質料就等于無米之炊。但由于個體認識差異的客觀存在(如前所舉的北京東西兩城區(qū)的例子)、“既當運動員又當裁判員”的不韙以及權力清單對相對人可能的影響等因素，各方參與的過程就顯得非常必要。第二種是公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?。權力清單制度本身就中央“全面推進政務公開”頂層設計的一部分。此外，公開的程序也在一定意義補強了參與程序，因為公開本身就意味著各方參與。第三種是時限。很難設想沒有時限要求的權力清單編制權，這不僅與行政活動對效率的追求齟齬，更重要的是沒有時限一定程度上也意味著“沒有正義”。必須指出的是，此處的參與、公開以及時限，相對而言，是比較宏觀的把握。如果再細化一些，可能會發(fā)現(xiàn)更多必要的過程(比如各方參與就需要通知這道過程作為前提，參與必然涉及評價、然而是書面還是口頭？等等)。還有，我們要把參與過程中的聽取意見和決策區(qū)別開來。認識權力必然伴隨評價權力，它意味著對權力的“除、留、轉、增”等決定，但這些決定的決策權仍然是屬于有權主體的。

六、權力清單編制權的保障要素

行政權的保障要素具有可支配性、可使用性以及相對稀缺性三個特征，其中，相對稀缺性意味著保障要素并非是無限可提供的。保障要素可以分為物質性保障要素和非物質性保障要素。物質保障要素主要有兩種表現(xiàn)形式：一種是資金、基金、稅收、規(guī)費等貨幣形式，另一種是為行政機關履行職務所需要的辦公設備、場所、交通工具等實物形式。非物質保障要素如社會地位、信仰、民族、選舉權、能力水平等等。在物質保障要素與非物質保障要素中，物質保障要素居于支配性地位。保障要素也是衡量行政權力強弱的客觀指標。最重要的是，保障要素的所有權屬于權力主體。就權力清單編制權而言，它意味著具體負責權力清單編制工作的公務員并不能“擁有”保障要素，他以國家公務員或行政機關代表的身份行使權力清單編制權僅具有用益性質。

此處重點關注權力清單編制權保障要素中的資金與技術，前者屬于物質性保障范疇，后者屬于非物質性保障范疇。關于二者的規(guī)制，我建議采取一種硬法和軟法結合的策略。以硬法保障資金的投入與使用，以軟法(如行政獎勵、行政指導、行政指南等)促進技術培訓和合作。以下著重分析資金投入的必要與相關的技術優(yōu)勢。

以權力清單編制權為核心的權力清單制度絕不是一項過渡性制度設置，它實際是全面深化改革思想在行政法治領域的深入落實。按照目前的推進部署，權力清單制度將來很有可能成為一項固定的、穩(wěn)定的法律制度，成為中國特色的權力運行機制的一部分[8]，甚至成為國家軟實力影響的一部分。如果這些論斷正確，那就絕少不了對權力清單編制權的資金投入。當然，筆者并非主張簡單地提高具體編制人員的待遇，而是主張將權力清單編制工作納入績效考核，以成績形式滿足行政經濟人的期待可能性。同時，資金投入也體現(xiàn)在補強權力清單編制權運行所需要的一系列技術性設備上。由于資金的投入主要依賴權力機關的預算給予，所以這也凸顯出權力機關適時出場的重要性和整個國家機構間的協(xié)同配合能力。更重要的是，在如何分配資金的問題上，編制主體本身一定要有一個資金去向清單和資金使用的說明。

技術的保障是實現(xiàn)權力清單編制權的重要一環(huán)。從信息學的觀點來看，權力清單制度實質就是通過開發(fā)當前并未被普遍重視和利用的信息和數(shù)據(jù)來提高政府的效率。顯然，當數(shù)據(jù)以比較清晰的方式呈現(xiàn)給公眾時，可以方便公眾更好地利用數(shù)據(jù)，幫助政府內部做更好的決策。再加上開發(fā)過程中公民參與權的保障也會提高公民的權利意識，所以權力清單制度帶來的是個雙贏的效果。雙贏的實現(xiàn)在信息社會條件下極度地依賴信息技術的開發(fā)與投入。在筆者看來，要保障權力清單編制權的有效就至少要從三個方面加強技術平臺建設：第一，構建技術人力資本。第二，發(fā)展數(shù)據(jù)基礎設施、軟件和研究。第三，促進數(shù)據(jù)共享和鏈接。我們國家的電子政務已經開展了十多年，依托政府信息公開制度建設所建立起的相關技術也有了一定的積累，這對權力清單編制權的技術保障來說是一個利好。所以，技術性保障是可預期的穩(wěn)定性因素，我們沒有理由在技術上面虧待權力清單的編制。

[1]蔣德海.“權力清單”應慎行[J].同濟大學學報(社會科學版)，2015，(10).

[2][英]米勒,波格丹諾.布萊克維爾政治學百科全書[M],鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社,2002:461.

[3]方世榮.論行政權力的要素及其制約[J].法商研究，2001，(2).

[4]俞少如.權力清單宜定性為行政自制規(guī)范[J].法學，2016，(7).

[5]林孝文.地方政府權力清單法律效力研究[J].政治與法律，2015，(7).

[6]趙勇，馬佳錚.大城市推行權力清單制度的路徑選擇[J].上海行政學院學報，2015，(3).

[7]申海平.權力清單的定位不能僭越法律[J].學術界，2015，(7).

[8]唐亞林.權力分工制度與權力清單制度：當代中國特色權力運行機制的建構[J].理論探討，2015，(3).

[責任編輯:鄭 男]

2016-12-22

李杰(1986-)，中南財經政法大學2014級憲法與行政法學專業(yè)博士研究生。

D912.1

A

1008-7966(2017)02-0013-04