丁 毅

(安徽大學(xué) 法學(xué)院,合肥 230009)

由美國“禁穆令”風(fēng)波看司法機(jī)關(guān)違憲審查提請權(quán)

丁 毅

(安徽大學(xué) 法學(xué)院,合肥 230009)

美國總統(tǒng)唐納德·特朗普簽署的“禁穆令”在全美引起極大爭議，被聯(lián)邦法院判定“凍結(jié)”，此種舉措迥異于我國的憲政生態(tài)。相較于美國成熟的違憲審查程序，雖然我國憲法規(guī)定了全國人大常委會擁有對憲法的解釋權(quán)，但并沒有規(guī)定解釋憲法的具體程序。我國雖然在《立法法》中規(guī)定最高人民法院有權(quán)向人大常委會提請審查法律、法規(guī)、規(guī)章是否違憲，但具體的提請程序和情形尚未作出具體規(guī)定。

“禁穆令”；違憲審查；違憲審查提請權(quán)

1 由“禁穆令”引起的憲法風(fēng)波

自特朗普在紛紛攘攘中正式就任美國總統(tǒng)之后，在短短2周時間內(nèi)所采取的一系列措施就令美國輿論嘩然。無論是簽署行政令建造美墨邊境墻，還是正式宣布美國退出TPP，一波未平一波又起。其中，爭議最大的無疑是特朗普簽署的“禁穆令”?！敖铝睢币唤?jīng)簽署，一石激起千層浪，美國多地紛紛舉行游行以示反對，在國際上也遭受到諸多質(zhì)疑。地區(qū)法官宣布禁止禁穆令，故而在其施行僅一周之后，國土安全部隨即恢復(fù)先前的入境政策。緊接著，美國司法部對這一決定不服而提出上訴。然而，美國聯(lián)邦上訴法院并不支持司法部的訴求，維持了地區(qū)法院的判決。短短數(shù)日，“禁穆令”的推行就遭遇了戲劇性的變化。

所謂“禁穆令”，是指美國通過不頒發(fā)新的簽證和不承認(rèn)已頒發(fā)的簽證的方式來禁止伊朗、伊拉克、利比亞、索馬里、蘇丹、敘利亞、也門等7國的公民入境。此外，無期限暫停接受來自敘利亞的難民。由于這7個國家大多信仰伊斯蘭教，因而此項政令也被稱為“禁穆令”。華盛頓州總檢察長在向聯(lián)邦地方法院提出的訴訟中認(rèn)為，“禁穆令”因違反美國憲法而被判定無效。隨后，米尼蘇達(dá)州作為第二原告加入訴訟。[1]

華盛頓州總檢察長認(rèn)為，“禁穆令”的頒布是違憲的，侵害了華盛頓州的巨大利益。他認(rèn)為，美國作為一個移民大國，移民為美國做出了極大的貢獻(xiàn)，可以說，沒有美國移民兢兢業(yè)業(yè)的勞作就難以維持美國社會的運(yùn)轉(zhuǎn)，禁止移民進(jìn)入，無疑會對華盛頓州的公民和企業(yè)利益造成極大損害，故而以州的名義提起訴訟。此外，華盛頓州總檢察長還在起訴狀中對“禁穆令”如何違憲給出了相應(yīng)的法律依據(jù)。他認(rèn)為“禁穆令”不僅違反了美國憲法修正案中的“平等保護(hù)條款”“正當(dāng)程序條款”和 “立教條款”，也與美國的移民法、行政法、宗教自由法案等所體現(xiàn)的核心價值及有關(guān)規(guī)定相背離。對此訴訟，聯(lián)邦地方法院判決暫停“禁穆令”。判決一出，舉世嘩然。

隨即美國司法部通過提起上訴的方式做出反擊，司法部認(rèn)為聯(lián)邦地方法院做出“禁穆令”違反憲法的判斷是不成立的，臨時限制令應(yīng)被中止施行。但聯(lián)邦法院并不支持司法部的上訴請求，予以駁回。整個事件一波三折，極大地挑戰(zhàn)了社會各界人士的神經(jīng)。事實上，法官敢判決總統(tǒng)行政命令無效，是基于美國舉世聞名的三權(quán)分立體制。立法、司法、行政權(quán)分別由國會、法院、總統(tǒng)掌控，彼此之間相互制約和平衡。所以即使作為總統(tǒng)的特朗普對于司法介入“禁穆令”有諸多意見，也無可奈何。

其實，在美國歷史上，總統(tǒng)行政命令被判決無效，特朗普絕不是第一例。除了著名的杜魯門總統(tǒng)鋼鐵公司案之外，在2012年，中國三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司Ralls被以妨害國家安全的名義被時任美國總統(tǒng)奧巴馬簽署行政令禁止建造風(fēng)力發(fā)電廠，然而，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為此行政令的簽署不符合相應(yīng)的正當(dāng)程序，從而奧巴馬的行政令被裁定無效。

2 美國違憲審查體制之簡介

從上文可知，整個圍繞著“禁穆令”風(fēng)波的焦點(diǎn)在于美國地方州檢察長向聯(lián)邦地方法院直接提起訴訟，要求確認(rèn)總統(tǒng)的行政命令違憲無效，并且，聯(lián)邦地方法院支持其訴訟請求，判決臨時限制令生效，暫?！敖铝睢钡氖┬?。此舉無疑是迥異于我國憲政生態(tài)的，也是美國“三權(quán)分立、相互制衡”立憲理念的又一鮮活體現(xiàn)：司法制約行政，“總統(tǒng)的權(quán)力不能凌駕于法律之上”。在這一立憲理念之下，美國著名的馬伯里訴麥迪遜案開司法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查之先河。在普通訴訟中，法院對總統(tǒng)命令、國會通過的法律、法令和政府制定的行政規(guī)章、行政命令以及州法律進(jìn)行合憲審查。比如在“禁穆令”風(fēng)波中，華盛頓州總檢察長向聯(lián)邦地方法院提出訴訟，認(rèn)為 “禁穆令”違反了憲法中若干“平等條款”，要求判定其無效。在此有必要介紹一下美國的違憲審查運(yùn)作方式。

(一)美國違憲審查的主體。在美國，違憲審查的主體，一是以聯(lián)邦最高法院為核心的聯(lián)邦法院體系，二是各州的最高法院，均享有違憲審查權(quán)。美國的違憲審查存在于整個司法體系,是所謂的“分散型”,普通法院即可實施違憲審查[2]。

(二)美國違憲審查的對象。美國違憲審查主要是針對聯(lián)邦法律和州法律，美國聯(lián)邦法院審查的是經(jīng)國會通過的法律、法令和政府制定的行政規(guī)章、行政命令。

(三)美國違憲審查的提起方式。在提起審查的方式上, 自馬伯里案開始，美國的違憲審查是附帶在普通訴訟中的，也就是說只有在具體訴訟中，當(dāng)事人認(rèn)為所依據(jù)的法律違憲并侵犯自己的權(quán)利時，可以向法院提出審查是否合憲的問題，或者法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)存在違憲問題時主動進(jìn)行審查?？偟膩碚f，當(dāng)事人所提起的具體訴訟是違憲審查的前提條件。

(四)美國違憲審查的程序。美國的違憲審查是由普通法院在審理具體案件時對該案件所涉及的法律、法規(guī)及行政命令等規(guī)范性文件進(jìn)行審查，如果法院在審查之后得出違憲結(jié)論，有權(quán)拒絕適用法律、法規(guī)及行政命令等規(guī)范性文件。所以說，美國的違憲審查的程序與普通訴訟程序基本一致。

因此，美國的違憲審查機(jī)制具有強(qiáng)烈的“附隨性”。與大陸法系國家不同，美國是普通法院違憲審查模式。普通法院違憲審查模式，指任何普通法院都可以和審理其他類型案件一樣審理憲法案件，公民不需要(也不可能)到專門處理憲法案件的法院提起訴訟。[3]通過普通司法程序即實現(xiàn)其違憲審查的職能，由于美國的違憲審查模式是“附帶”于普通訴訟中的，沒有針對法律法規(guī)進(jìn)行抽象審查，而是必須是由具體案件為引子，在對具體案件進(jìn)行審理時附帶地對具體案件的合憲性加以審查。所以美國的違憲審查并不需要在獨(dú)立的憲法法院中通過專門的訴訟程序進(jìn)行審查，是在普通法院進(jìn)行審查，并且在訴訟中不需要專門針對合憲性問題中斷訴訟程序或者另啟程序進(jìn)行審查，普通訴訟和違憲審查的結(jié)果是以同一張判決書展現(xiàn)的?！斑`憲審查存在于整個司法體系，它與一般司法管轄并無顯著分別。一切爭議，無論性質(zhì)如何，都以同樣的程序，在基本上差不多的環(huán)境下，由同一法律裁決。任何案件都可能出現(xiàn)憲法問題，其中并無特殊對待。說到底，美國根本就沒有什么特殊的憲法訴訟，沒有理由把在同一法院提起的案件或爭端作一(專門的)分類?！盵4]“只有在初審或上訴審的案件中，當(dāng)事人就某項法律法令的合憲性問題提出異議，法院才能在具體判決中對有關(guān)法律、法令的違憲問題做出裁決?！盵5]“人民亦不得徑請法院將法令宣告無效；法院必待有訴訟事件發(fā)生，才考慮法令是否違憲?！盵6]司憲權(quán)與司法權(quán)合為一體，將司憲權(quán)視同為一種司法權(quán)?？偨Y(jié)來說，如果沒有普通訴訟的存在，在美國就無法提起違憲審查。

3 以美國為代表的普通法院違憲審查提請權(quán)的法理依據(jù)

普通法院之所以有權(quán)對憲法性爭議進(jìn)行判決，主要是基于美國分權(quán)制衡和人權(quán)保障的政治理念?！皯椃ǔ渌蛲猓幸馐狗ㄔ撼蔀槿嗣衽c立法機(jī)關(guān)的中間機(jī)構(gòu)，以監(jiān)督后者局限于其權(quán)力范圍內(nèi)行事。……所以對憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院。”“立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民權(quán)利的法案，……因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)?！盵7]基于以上憲政理念，普通法院正當(dāng)行使違憲審查權(quán)可以有效保障司法的獨(dú)立性和公民的基本權(quán)利。相比較而言，專門法院違憲審查體系中，憲法法院和憲法委員會作為違憲審查和憲法解釋的專門機(jī)關(guān)只能審理憲法爭議案件，無法審理普通民事、刑事、行政案件的。

4 美國違憲審查體制下的審查提請權(quán)與我國的違憲審查提請權(quán)之差別

由于美國違憲審查制度的“附隨性”，其違憲審查的提請權(quán)是由個案的當(dāng)事人行使的。這一點(diǎn)，與我國的違憲審查提請權(quán)的有關(guān)規(guī)定是大相徑庭的。我國關(guān)于違憲審查提請權(quán)雖然沒有明確規(guī)定，但在1982年的《憲法》第六十七條中規(guī)定：由全國人民代表大會常務(wù)委員會行使解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施的職權(quán)，同時，第六十七條還規(guī)定：全國人民代表大會常務(wù)委員會有職權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。由此可知，這些規(guī)定實際上表明我國違憲審查的提請模式是由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行主動審查。2015年修改的《立法法》第九十九條規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見?！薄扒翱钜?guī)定以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見?！盵8]由此可知，違憲審查的提請權(quán)是由最高司法機(jī)關(guān)、國務(wù)院、省級(直轄市)人大常委會、中央軍委在進(jìn)行工作時，發(fā)現(xiàn)存在違憲問題，向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出書面申請，或者其他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例存在違憲問題，向國人民代表大會常務(wù)委員會提出書面申請。很顯然，這與美國在普通訴訟中對相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行違憲審查的做法存在著巨大差異。與美國對違憲審查提請權(quán)的主體、程序所作出的詳細(xì)規(guī)定不同，我國對違憲審查提請權(quán)雖然規(guī)定了以上行使主體，然而如何具體行使并沒有明確加以規(guī)定。所以，雖然說立法意圖在于使社會各種主體在發(fā)現(xiàn)違憲之時都可以行使此項權(quán)利，然而，由于缺乏具體的程序性規(guī)定，使得此項權(quán)利的規(guī)定不免失之空泛了。

5 對我國司法機(jī)關(guān)違憲審查提請權(quán)基本程序的思考

《立法法》第九十九條的規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求?！薄扒翱钜?guī)定以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見?！睋?jù)此可知，我國的違憲審查的提請權(quán)分為立法機(jī)關(guān)的提請、司法機(jī)關(guān)的提請、其他機(jī)關(guān)的提請以及其他主體的提請。

首先來看看立法機(jī)關(guān)的提請權(quán)。事實上，我國由人大啟動違憲審查非常困難。自2003年的孫志剛案件之后，違憲審查已成為了一個熱點(diǎn)法律問題，各級人大設(shè)立了備案審查室，旨在對法律法規(guī)的合憲性進(jìn)行審查。此種違憲審查模式的思路是由立法機(jī)關(guān)先審查，發(fā)現(xiàn)違憲問題再向全國人大常委會提請違憲審查。此種審查方式的不足之處在于立法機(jī)關(guān)內(nèi)部的審查工作和審查結(jié)果外界并不十分清楚。此弊端同樣存在于其他主體向全國人大提請違憲審查的情況，有時公民向全國人大常委會提交違憲審查申請之后，卻并未收到審查結(jié)果。再加上我國并未設(shè)立憲法法院，在此背景之下，人民法院的違憲審查提請權(quán)顯得尤為重要。因為人民法院面對的是社會中紛繁復(fù)雜的糾紛，在把握具有重要意義的憲法問題具有天然的優(yōu)勢。 因此，面對我國缺乏違憲審查提請的明確條件和程序性規(guī)定的情況，可以先對國外的立法經(jīng)驗予以探討，在認(rèn)識到他們?yōu)楹卧O(shè)定此種規(guī)定之后，再與我國憲政生活具體聯(lián)系，以求探討出與我國具體國情相符合的違憲審查提請權(quán)制度。

在我國已構(gòu)建的審查機(jī)制中，《立法法》第九十九條的規(guī)定雖然存在缺陷之處，但其明確規(guī)定了最高人民檢察院、最高人民法院具有提請權(quán)，并沒有明確規(guī)定的是在什么條件下可以提請全國人大常委會進(jìn)行審查?！读⒎ǚā返诰攀艞l規(guī)定，只要人民檢察院、人民法院認(rèn)為法規(guī)和規(guī)章存在與憲法和法律相抵觸的情形，即可以書面請求全國人大常委會審查。由于各級人民法院、檢察院工作的復(fù)雜性，若要最高人民檢察院、最高人民法院提請違憲審查程序，顯然不能完全依賴書面審查程序，必須有一套詳細(xì)的規(guī)定。

根據(jù)人民法院、人民檢察處理案件各自的司法特征，在借鑒國外的立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，結(jié)合我國的實際國情，筆者認(rèn)為行使違憲審查權(quán)需要具備下列條件。

5.1 人民法院方面

第一，當(dāng)各級法院在處理案件時，如果發(fā)現(xiàn)所需適用的法律依據(jù)存在違憲的情況，有需要全國人大常委會進(jìn)行合憲審查的必要性時，在做不可上訴的終審判決之前，提交到最高人民法院，由最高人民法院向全國人大常委會提請審查；或者當(dāng)法院在審理具體案件時，如果發(fā)現(xiàn)所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章侵犯公民的基本權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)中止審理案件，交由最高人民法院提請全國人大常委會進(jìn)行裁決。

第二，若當(dāng)事人或者辯護(hù)人在訴訟中向人民法院提出所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章與憲法相抵觸，人民法院須對此進(jìn)行合憲性審查，如果確定違憲，則應(yīng)中止審理案件，交由最高人民法院提請全國人大常委會進(jìn)行解釋。

第三，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)在法定時間內(nèi)做出是否同意最高人民法院意見的決定，以保證案件能夠繼續(xù)審理。如果同意最高人民法院的意見，應(yīng)當(dāng)召開會議予以審議并做出決定，并且決定應(yīng)當(dāng)在官方刊物上公告。[9]

5.2 人民檢察院方面

第一，各級人民檢察院向人民法院提起的公訴案件的違憲審查問題，具體參照上文對于人民法院行使提請權(quán)的條件；

第二，各級人民檢察院在處理未提起公訴案件時，發(fā)現(xiàn)所需適用的法律依據(jù)存在違憲的情況，有需要全國人大常委會進(jìn)行合憲審查的必要性時，在做出不起訴決定前，提交最高人民檢察院，由最高人民檢察院向人大代表常委會提出違憲審查申請。

第三，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)在法定時間內(nèi)做出是否同意最高人民檢察院意見的決定。如果同意，應(yīng)當(dāng)召開會議予以審議并做出決定，并且決定應(yīng)當(dāng)在官方刊物上公告。

[1] 吳思遠(yuǎn).美國法官憑啥敢懟特朗普？限穆令到底違憲嗎？限穆令將何去何從？[EB/OL].[2017-06-27].http://www.jinyunws.com/duanzi/248139.html.

[2] 李鴻建,楊樂修.國外違憲審查制度比較及其啟示[J].北京：人大研究,2007(5) ：35.

[3] 馬嶺.德國和美國違憲審查制度之比較[J].北京:環(huán)球法律評論,2005(2) ：157.

[4] 路易斯·亨金,阿爾伯特·J·羅森塔爾.憲政與權(quán)利[M].北京：三聯(lián)書店,1996：31.

[5] 龔祥瑞.比較憲法與行政法[M].北京：法律出版社,1985：2.

[6] 王世杰,錢端生.比較憲法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1997：302.

[7] 漢密爾頓,杰伊,麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集[C].北京：商務(wù)印書館.1980：392.

[8] 全國人民代表大會.中華人民共和國立法法.科學(xué)技術(shù)期刊管理辦[Z].2015-03-15.

[9] 朱?；?劉木林.論我國人民法院的憲法解釋和違憲審查提請權(quán)[J].法學(xué)評論,2013(3)：179.

[責(zé)任編輯:王玉寶]

Understanding Power of Request of Unconstitutional Investigation of the Judicial Organ from the Debate of Muslim Ban

DING Yi

(School of Law,Anhui University,Hefei 230009,China)

The Muslim Ban has made great controversy in America since it is signed by the American president Donald Trump,and it has been frozen by the federal court.There is no doubt that it is greatly different from the political circumstance in our country.Comparing to the mature procedures of unconstitutional investigation in America,although the NPC Standing Committee owes the power of interpretation of constitution ruled in Constitution,however,the concrete procedures of how to interpret are still not been constructed in our country.Although the Supreme Court can put forward whether the laws are in accord with Constitution ruled in legislative law,but the concrete procedures and cases of how to submit are still not been ruled in our country.

Muslim Ban; unconstitutional investigation; the power of request of unconstitutional investigation

2017-06-27

2017-07-10

丁 毅,女(1993— ).安徽滁州人，安徽大學(xué)法學(xué)院2016級研究生；研究方向：憲法與行政法學(xué)。

D916

A

2096-2371(2017)04-0092-04