沈一萍

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

論網(wǎng)頁的多元保護(hù)機(jī)制構(gòu)建

沈一萍

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展之下，網(wǎng)頁逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)競爭的紅海，實踐中涉及網(wǎng)頁著作權(quán)及不正當(dāng)競爭的糾紛呈上升趨勢。分析網(wǎng)頁的可版權(quán)性問題，獨創(chuàng)性網(wǎng)頁應(yīng)當(dāng)作為匯編作品加以保護(hù)，利用“抽象——過濾——對比”方法進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定。對于已經(jīng)產(chǎn)生第二含義、符合非功能性的網(wǎng)頁界面，應(yīng)將其定性為具有識別功能的商業(yè)標(biāo)識，提供反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。

網(wǎng)頁；著作權(quán)；匯編作品；反不正當(dāng)競爭

一、問題的引出

互聯(lián)網(wǎng)時代之下，網(wǎng)絡(luò)的注意力經(jīng)濟(jì)原理使得網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、網(wǎng)頁設(shè)計者日益重視網(wǎng)頁界面的美觀性，以此提升用戶觀感、增加用戶訪問流量、提升企業(yè)知名度。同時，經(jīng)營者對網(wǎng)頁的持續(xù)性使用，使得網(wǎng)頁界面逐漸產(chǎn)生了識別特定經(jīng)營者的功能。但是，與此同時，抄襲網(wǎng)頁界面也變得越來越簡單，侵權(quán)者在極小的成本之下就可利用網(wǎng)頁“盜版”，獲取經(jīng)濟(jì)利益，網(wǎng)頁設(shè)計者與侵權(quán)者之間的糾紛頻現(xiàn)。然而，網(wǎng)頁并未被著作權(quán)法、商標(biāo)法或其他知識產(chǎn)權(quán)制度恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)，我國尚未建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則為設(shè)計者、權(quán)利人提供可預(yù)測的保護(hù)方式，造成設(shè)計者創(chuàng)作熱情減退、阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展等問題，明晰網(wǎng)頁的保護(hù)方式成為網(wǎng)站經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)用戶的關(guān)注熱點

二、利用著作權(quán)法保護(hù)網(wǎng)頁的合理性分析

(一)網(wǎng)頁符合作品的“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”要件

在經(jīng)濟(jì)和精神利益的驅(qū)動之下，爆發(fā)大量因網(wǎng)頁抄襲而引發(fā)的訴訟糾紛，這些糾紛的爭議焦點主要是，抄襲網(wǎng)頁設(shè)計是否侵犯網(wǎng)頁的著作權(quán)。解決該爭議的第一步，就是認(rèn)定網(wǎng)頁是否構(gòu)成作品。從技術(shù)角度而言，網(wǎng)頁是一個利用超文本標(biāo)記語言格式、包含HTML標(biāo)簽的純文本文件(.html或.htm)，由文字、圖像、動畫、聲音、視頻、表格、導(dǎo)航欄、交互式表單程序等元素組成。網(wǎng)頁設(shè)計者通過各式各樣的標(biāo)記對頁面上的文字、圖片、表格、聲音等元素進(jìn)行描述，而瀏覽器則對這些標(biāo)記進(jìn)行解釋并生成頁面①http://baike.baidu.com/link?url=dy6DCgcERz8ipaEt0ZymUKwVi0DiVqDMBlrRkxb8dtEhd263HrBPlrgBEwrp8m0-xM96oa1Ey44Vte1gjeSewq(訪問時間2016年4月13日)。。就著作權(quán)法層面，認(rèn)定網(wǎng)頁是否為作品，必然要從作品的本質(zhì)屬性和構(gòu)成要件出發(fā)，剖析其是否符合獨創(chuàng)性及可復(fù)制性要件。

關(guān)于獨創(chuàng)性，其屬個案分析問題，需結(jié)合特定網(wǎng)頁的設(shè)計情況進(jìn)行認(rèn)定。但是，毋庸置疑，網(wǎng)頁中的圖片、動畫等構(gòu)成元素以及對這些元素的選擇、編排、布局具有智力創(chuàng)造性，融入了設(shè)計者的智力勞動，在色彩、線條、比例、標(biāo)識方式上體現(xiàn)了作者的思考和安排，甚至富有藝術(shù)美感。“可復(fù)制性”則要求網(wǎng)頁能夠被相對持久和穩(wěn)定地固定于某一有形物質(zhì)載體之上。從計算機(jī)技術(shù)角度而言，網(wǎng)頁的本質(zhì)屬性是一種被存儲在服務(wù)器上的文檔，通過電腦、智能手機(jī)等硬件顯示?？梢?，網(wǎng)頁符合“相對永久和穩(wěn)定地被固定在有形物質(zhì)之上”的可復(fù)制性要件。

關(guān)于網(wǎng)頁的作品屬性，有學(xué)者主張：“網(wǎng)頁屬于思想，根據(jù)霍姆斯法官和漢德法官建立起來的思想、表達(dá)二分法，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)將互聯(lián)網(wǎng)頁中的標(biāo)準(zhǔn)因素，界定為不受版權(quán)保護(hù)的思想?！盵1]毫無疑問，著作權(quán)保護(hù)的是思想的表達(dá)，而表達(dá)并不拘泥于形式。盡管，文字、圖畫、音樂、電影以不同的形式展現(xiàn)，但只要作品構(gòu)成表達(dá)，而非思想本身、事實、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念，其就不應(yīng)當(dāng)被著作權(quán)法所排斥。筆者認(rèn)為網(wǎng)頁就是一種數(shù)字化作品，其與以WORD、PDF等不同文檔形式表現(xiàn)的作品在本質(zhì)屬性上存在一致性。盡管，網(wǎng)頁中包含著行業(yè)內(nèi)的通用元素，但這些元素可被抽離出來，不劃入著作權(quán)法的保護(hù)范疇。過濾掉這些通用元素后，諸多網(wǎng)頁在顏色、圖片、字體上的選擇、排版布局、動畫效果仍包含著設(shè)計者的獨創(chuàng)性智力勞動，設(shè)計者對網(wǎng)頁制作過程中具有獨創(chuàng)性的編輯成果享有著作權(quán)。

拉倫茨說：“大部分的法律都是經(jīng)過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的形象，然后才能適用于個案?！盵2]歐美等國均認(rèn)可網(wǎng)頁界面的版權(quán)法保護(hù)模式，中國在司法案件中明晰了網(wǎng)頁的可版權(quán)性。喬哲訴陜西省西安西部國際旅行社著作權(quán)糾紛案中，法院肯定無論組成網(wǎng)頁的元素中是否包含了通用性標(biāo)識，只要設(shè)計者將該頁面的顏色、文字、圖標(biāo)以數(shù)字化的方式加以特定的組合，并以數(shù)字化形式發(fā)表并固定在計算機(jī)硬盤上，可為社會公眾借助聯(lián)網(wǎng)主機(jī)所接觸，給人以視覺上的美感，就屬于作者獨特構(gòu)思的體現(xiàn)和智慧的結(jié)晶①(2008)西民四初字第119號民事判決書。。上海帕弗洛文化用品有限公司訴上海藝想文化用品有限公司侵害著作權(quán)案中，法院認(rèn)定：涉案網(wǎng)站的首頁除了具有一般公司網(wǎng)站首頁均有的欄目和結(jié)構(gòu)要素之外，在畫面顏色、內(nèi)容的選擇、展示方式及布局編排等方面體現(xiàn)了獨特構(gòu)思，呈現(xiàn)出一定的視覺藝術(shù)效果，具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品②(2015)滬知民終字第14號民事判決書。。因此，對于網(wǎng)頁作品，可利用“思想、表達(dá)”二分法，將具有網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和屬于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的界面元素排除、過濾，明晰網(wǎng)頁界面的著作權(quán)法保護(hù)范圍。

(二)網(wǎng)頁所屬的作品類型

盡管網(wǎng)頁的可版權(quán)性獲得了各國的認(rèn)可，但是，對網(wǎng)頁具體屬于何種類型的作品尚未形成統(tǒng)一意見，存在“匯編作品說”和“軟件作品說”。Facebook v. StudiVZ案中，德國法院駁回了臉書公司的著作權(quán)主張，認(rèn)為只有對源代碼的復(fù)制行為才構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。盡管爭議網(wǎng)站的設(shè)計、結(jié)構(gòu)、外觀均存在相似性，但由于被告并非直接獲得、復(fù)制原告的源代碼，根據(jù)《德國著作權(quán)法》第69條，僅外觀相似不足以證明被告復(fù)制了臉書網(wǎng)站的源代碼，不構(gòu)成德國法的版權(quán)侵權(quán)③See Facebook, Inc. v. StudiVZ Ltd., No. 33 O 374/08。?？梢?，該案中法院將網(wǎng)頁認(rèn)定為軟件作品，以源代碼作為對比內(nèi)容。

筆者認(rèn)為網(wǎng)頁不同于計算機(jī)軟件，以源代碼比對存在不合理性。計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及有關(guān)文檔，其無藝術(shù)、科學(xué)美感的要求，對軟件作品的保護(hù)在于促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》中，將“計算機(jī)程序”定義為：一組能夠使具有信息處理能力的機(jī)器執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)特定功能、任務(wù)或結(jié)果的指令。歐盟《計算機(jī)軟件保護(hù)指令》要求：“程序”為包含以任何形式、語言、符號或代碼表達(dá)的一套指令，命令計算機(jī)執(zhí)行特定工作或功能。德國《著作權(quán)法》第69a條第二款第1項保護(hù)包括前期數(shù)據(jù)流程圖在內(nèi)的所有表達(dá)形式。與計算機(jī)軟件不同，網(wǎng)頁并不僅在實現(xiàn)特定功能、任務(wù)或結(jié)果，其更注重藝術(shù)美感的塑造。網(wǎng)頁設(shè)計者注重色彩、圖案、動畫的選擇與編排，以吸引用戶注意力。若將網(wǎng)頁定性為軟件作品，無法從根本上保護(hù)網(wǎng)頁設(shè)計者的權(quán)益，他人完全可以利用變更代碼等方式呈現(xiàn)相同的畫面效果。

因此，若以軟件作品定性，會導(dǎo)致侵權(quán)者稍加改動就逃避責(zé)任，極大地貶損了著作權(quán)法保護(hù)的意義，源代碼本身不應(yīng)成為網(wǎng)頁界面的代表。德國杜塞爾多夫州高等法院就認(rèn)定：單個網(wǎng)頁不屬于計算機(jī)程序表達(dá)形式。網(wǎng)絡(luò)文字作品、音樂作品、視覺藝術(shù)作品、電影作品等多媒體作品，完全不依賴于它們的數(shù)字化形式或運(yùn)用的計算機(jī)工具，只要它們在成果的構(gòu)造方面具備了“小硬幣”的特征時，即可在計算機(jī)程序之外，受到著作權(quán)法的保護(hù)[3]。

“匯編作品說”的立足點在于網(wǎng)頁內(nèi)的圖片、文字等可單獨作為著作權(quán)法的保護(hù)客體，而網(wǎng)頁整體的價值就是將這些作品以及其他非作品元素進(jìn)行適度的選擇、編排、布局。這種觀點實質(zhì)是對網(wǎng)頁采取集合體保護(hù)形式，即對其中的作品元素進(jìn)行單獨保護(hù)的同時，對網(wǎng)頁的選擇、編排等布局結(jié)構(gòu)進(jìn)行整體保護(hù)。在海南思拓達(dá)網(wǎng)絡(luò)科技開發(fā)有限公司與廣州網(wǎng)易計算機(jī)系統(tǒng)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛中，法院認(rèn)定網(wǎng)易公司在網(wǎng)站上展示并使用的電子郵件系統(tǒng)極速風(fēng)格版本界面網(wǎng)頁，以文字為主，并匯集表格、圖標(biāo)、色彩等美術(shù)和圖形設(shè)計材料組成，是具有獨創(chuàng)性的匯編作品④(2010)穗中法民三終字第122號民事判決書。。浙江盤石信息技術(shù)有限公司訴杭州霖汰節(jié)能技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院同樣認(rèn)可：網(wǎng)頁通常是基于文字美術(shù)攝影等材料，根據(jù)一定的創(chuàng)作意圖和創(chuàng)作構(gòu)思進(jìn)行選擇和編排而成的，應(yīng)屬于著作權(quán)法意義的匯編作品⑤(2014)杭蕭知初字第12號民事判決書。。

筆者贊同將網(wǎng)頁定性為匯編作品，如Nimmer法官所述，對作品類型的認(rèn)定不應(yīng)被作品的載體所誤導(dǎo)[4]。并非所有以計算機(jī)為載體的作品均為軟件作品，利用計算機(jī)制作的小說、歌曲、動畫，依舊歸屬于文字作品、音樂作品和影視作品。

(三)“盜版”網(wǎng)頁作品的侵權(quán)認(rèn)定

針對網(wǎng)頁抄襲現(xiàn)象，法院在進(jìn)行侵權(quán)對比時，貫徹著“抽象—過濾—對比”分析方法，把網(wǎng)頁中的思想部分、公有領(lǐng)域部分抽離、過濾后，分析、對比剩余因素的獨創(chuàng)性。在侵權(quán)認(rèn)定時，依照“接觸+實質(zhì)性相似”原則，分析是否存在侵權(quán)行為。

Allen v.Ghoulish Gallery案中，美國法院分別從網(wǎng)頁上單一元素和網(wǎng)頁的整體布局來分析網(wǎng)頁是否構(gòu)成作品，認(rèn)為盡管網(wǎng)頁內(nèi)的單一元素屬于公有領(lǐng)域，但其對顏色、背景、墻紙、特定的框架、按鈕等元素的選擇、編排、布局體現(xiàn)了設(shè)計者的獨創(chuàng)性，網(wǎng)頁的整體可受版權(quán)法保護(hù)。對于由非作品元素組成的匯編作品，法院認(rèn)定侵權(quán)時應(yīng)從是否抄襲了整體的表達(dá)或未經(jīng)許可實質(zhì)性使用整體進(jìn)行認(rèn)定。法院比較了爭議網(wǎng)站的字體、背景、圖庫、框架、蒙板的選擇、編排，在排除行業(yè)內(nèi)通用的網(wǎng)頁元素后，認(rèn)定兩者不構(gòu)成實質(zhì)性相似⑥Allen v. Ghoulish Gallery, Not Reported in F.Supp.2d (2007),at p.4。。

我國法院在常州光洋軸承有限公司訴常州市武進(jìn)東方軸承制造有限公司侵犯著作權(quán)糾紛中，認(rèn)定被告網(wǎng)頁的整體頁面設(shè)計和編排與原告極其相似，使用的圖片和文字與原告的網(wǎng)頁完全相同，而被告不能提供其網(wǎng)頁圖片及文字材料的合法來源，侵犯了原告對其網(wǎng)頁作品依法享有的著作權(quán)①(2006)常民三初字第46號民事判決書。。帕弗洛公司與藝想公司侵害著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定被告背景色彩、頁面排版、各板塊比例布局、產(chǎn)品展示的位置方式等均與原告網(wǎng)站首頁頁面的表達(dá)方式基本相同，構(gòu)成實質(zhì)性相似。被告作為原告的同業(yè)競爭者，有機(jī)會從互聯(lián)網(wǎng)上接觸帕弗洛公司網(wǎng)站內(nèi)容，其未經(jīng)原告同意，擅自將與涉案網(wǎng)頁實質(zhì)性相似的頁面置于網(wǎng)絡(luò)中，構(gòu)成對涉案網(wǎng)頁作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯②(2015)滬知民終字第14號民事判決書。。

三、著作權(quán)法保護(hù)的缺陷分析

著作權(quán)法為網(wǎng)頁界面保護(hù)提供了一定的基礎(chǔ)。然而，囿于著作權(quán)保護(hù)客體、保護(hù)條件的局限性，單一的著作權(quán)保護(hù)模式存在缺陷。一方面，權(quán)利人在舉證責(zé)任上存在難度。在面對侵權(quán)問題時，為了支持其網(wǎng)頁著作權(quán)的侵權(quán)主張，原告必須證明：(1)其擁有有效的著作權(quán)；(2)被告抄襲了受保護(hù)的作品，即被告存在接觸可能性、涉案網(wǎng)頁為實質(zhì)性相似③See Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811, 817 (9th Cir. 2003)。。網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通的本質(zhì)屬性，使得接觸可能性較易證明。但是，網(wǎng)站間具有實質(zhì)性相似的證明并非易事。對網(wǎng)頁局部的、簡單的變化，可能導(dǎo)致法院認(rèn)定兩者之間無實質(zhì)性相似。Crown AwardsInc. v. Trophydepo案中，即使被告承認(rèn)其刻意借鑒了原告的網(wǎng)站，但由于其改變了頁面顏色并增加了一些文字，法院仍認(rèn)定不構(gòu)成實質(zhì)性相似，駁回了原告的版權(quán)主張④See Crown Awards, Inc. v. Trophydepot, No. 2:03-CV-02448-DRH, 2003 WL 22208409, at p.13 (E.D.N.Y. Sept. 3, 2003)。。Facebook v.StudiVZ案中，法院認(rèn)為仿制網(wǎng)站使用紅色為主色調(diào)而不是臉書的標(biāo)志性藍(lán)色，不構(gòu)成侵權(quán)⑤See Complaint, Facebook, Inc. v. Studivz Ltd, supranote 12, at p.7。。

另一方面，一些網(wǎng)頁追求直觀、內(nèi)容簡單的視覺效果，缺乏獨創(chuàng)性的視覺圖像，或使用功能性元素，或僅僅將事實或信息進(jìn)行整理，或僅存在有限的幾種替代表達(dá)方式，難以達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)的要求。但是，這些網(wǎng)頁又在長期使用后在網(wǎng)絡(luò)用戶中形成了識別力，產(chǎn)生巨大的市場價值，若不對其提供法律保護(hù)，必然導(dǎo)致利益失衡。因此，單一的著作權(quán)法保護(hù)模式無法全面保護(hù)網(wǎng)頁設(shè)計者的權(quán)益。

四、利用競爭法保護(hù)網(wǎng)頁——美國商業(yè)標(biāo)識的模式借鑒

網(wǎng)頁界面已成為諸多網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的“店面”，通過長期的、大量的使用，頁面與特定經(jīng)營者之間產(chǎn)生了特定的聯(lián)系，成為用戶識別特定來源的渠道。因此，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)產(chǎn)生第二含義、具有顯著性的網(wǎng)頁認(rèn)定為商業(yè)標(biāo)識，賦予《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)，克服僅依靠著作權(quán)法保護(hù)的不足。

網(wǎng)站的界面外觀是指允許消費者識別網(wǎng)站為特定服務(wù)提供者或商家的視覺總體印象。當(dāng)用戶訪問特定網(wǎng)站時，基于對網(wǎng)頁標(biāo)識的信任，將網(wǎng)頁與特定經(jīng)營者相關(guān)聯(lián)。未經(jīng)許可抄襲他人設(shè)計的網(wǎng)頁界面，既損害了權(quán)利人的合法權(quán)益，也侵害了消費者對特定網(wǎng)站來源的聯(lián)想。此時，為網(wǎng)頁提供商業(yè)標(biāo)識保護(hù)，可以防止侵權(quán)者利用網(wǎng)絡(luò)的便利，獲取不正當(dāng)?shù)睦妗Ｍ瑫r，促進(jìn)設(shè)計者制作更高質(zhì)量、更富美感與趣味的網(wǎng)頁。

美國《蘭哈姆法》的商業(yè)外觀制度，為網(wǎng)頁的界面外觀提供了保護(hù)基礎(chǔ)，規(guī)定商業(yè)外觀保護(hù)網(wǎng)站的整體印象，保護(hù)消費者對特定網(wǎng)頁設(shè)計和商業(yè)來源之間的聯(lián)想。Athleta v. Pitbull案中，被告要求法院比較網(wǎng)站間的源代碼來比較兩者的相似性。法院駁回該主張，認(rèn)為網(wǎng)站源代碼之間的相似與消費者混淆的主要損害無關(guān)。在原告通過銷售商品相關(guān)性、標(biāo)識相似性、標(biāo)識顯著性、實際混淆證據(jù)、銷售渠道等證明混淆可能性后，認(rèn)定被告損害原告商譽(yù)⑥See Athleta, Inc. v. Pitbull Clothing Co., Inc., No. CV 12-10499-CAS FMOX, 2013 WL 142877 at p.3 (C.D. Cal. Jan. 7, 2013)。。此外，為了獲得商業(yè)標(biāo)識保護(hù)，權(quán)利人必須證明網(wǎng)頁商業(yè)外觀具有顯著性和非功能性。

(一)網(wǎng)頁的顯著性認(rèn)定

顯著性是網(wǎng)站商業(yè)外觀訴訟中的爭議焦點，正如最高法院所述，沒有顯著性的商業(yè)外觀不會導(dǎo)致對來源、贊助關(guān)系產(chǎn)生混淆。固有顯著性和獲得第二含義均可證明顯著性的成立。在Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana Inc.案中，法院指出固有顯著性商業(yè)外觀表明消費者不需要重復(fù)聯(lián)想就能指向特定來源⑦Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana Inc.,505 U.S. 763, 768 (1992)。。筆者認(rèn)為網(wǎng)頁的特性導(dǎo)致其難以具有固有顯著性。因此，對于網(wǎng)頁顯著性的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)側(cè)重于第二含義的獲得。

第二含義指代商品或服務(wù)通過在市場上長期的適用獲得了一定程度的顯著性，屬于時間累積與經(jīng)營者商譽(yù)積累的產(chǎn)物。在美國司法實踐中，認(rèn)定第二含義時考慮的因素包括：(1)相關(guān)市場的消費者是否將商業(yè)外觀與制造者聯(lián)系；(2)廣告宣傳的程度和方式；(3)商業(yè)外觀的使用時間和方式；(4)商業(yè)外觀的使用是否具有排他性；(5)銷售、廣告宣傳、推銷活動的證據(jù)；(6)他人對商品的媒體宣傳；(7)商業(yè)外觀的抄襲行為。

(二)網(wǎng)頁的非功能性認(rèn)定⑧First Brands Corp. v. Fred Meyer, Inc., 809 F.2d 1378, 1383 (9th Cir. 1987)。

如果商品的特征影響商品的使用或商品的成本或質(zhì)量，產(chǎn)生消費者希望購買商品的實際影響，則該特征具有功能性。對于網(wǎng)頁權(quán)利人而言，在訴訟中否定非功能性的難度較高。美國法院已經(jīng)在網(wǎng)頁糾紛中考慮了非功能性要素，部分法院認(rèn)為網(wǎng)站的功能性不能否定其獲得商業(yè)外觀保護(hù)，也有一些法院主張功能性是網(wǎng)站商業(yè)外觀保護(hù)的潛在阻礙。SG Services, Inc. v. God's Girls案中，原告主張被告在網(wǎng)站上使用與其網(wǎng)頁相同的粉色、“隔壁的女孩”短語，侵犯了原告網(wǎng)站的商業(yè)外觀。法院肯定原告的粉色和固定短語為純粹裝飾性特征，能夠獲得商業(yè)外觀保護(hù)①See SG Servs. Inc. v. God's Girls Inc., No. CV 06-989 AHM, 2007 WL 2315437 (C.D. Cal. May 9, 2007)。。部分法院根據(jù)競爭理論，認(rèn)為如果存在其他可替代性的布局設(shè)計，該網(wǎng)頁就是非功能性的②Conference Archives, Inc. v. Sound Images, Inc., Not Reported in F.Supp.2d (2010)。。

相較于其他類型網(wǎng)站，推銷實體商品的網(wǎng)站的非功能性更易證明。在Card Tech International v. Provenzano案中，美國地區(qū)法院認(rèn)定：網(wǎng)頁的布局或整體外觀與商品包裝相類似，網(wǎng)頁的內(nèi)容可以不同方式布局，包裝也可使用其他外觀替代。無論是包裝或網(wǎng)頁，不會發(fā)揮識別作用以外的功能，保護(hù)這種網(wǎng)頁的商業(yè)外觀不會損害行業(yè)的競爭力③See Card Tech Int'l, LLLP v. Provenzano, No. CV 11-2434 DSF PLAX, 2012 WL 2135357 (C.D. Cal. June 7, 2012)。。因此，網(wǎng)頁可以作為商業(yè)外觀保護(hù)競爭者利益。

五、我國利用競爭法保護(hù)網(wǎng)頁的現(xiàn)實可能性

立法上，我國2016年《反不正當(dāng)競爭法》(修改草案)的第五條規(guī)定“網(wǎng)頁”屬于商業(yè)標(biāo)識④本法所稱的商業(yè)標(biāo)識，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標(biāo)志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標(biāo)、企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識等。。雖然其僅僅是修改草案，但可預(yù)見到具有區(qū)分經(jīng)營者的網(wǎng)頁可以獲得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。司法實踐中，北京泰亞賽?？萍及l(fā)展有限責(zé)任公司訴北京東方安諾生化科技有限公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)定原告對涉案網(wǎng)頁享有在先權(quán)利，且原被告業(yè)務(wù)領(lǐng)域相近，雙方均通過網(wǎng)站向消費者推廣產(chǎn)品。一般消費者在購買產(chǎn)品的過程中，對于涉案網(wǎng)頁的界面、風(fēng)格缺乏足夠的了解，容易產(chǎn)生誤認(rèn)，認(rèn)為涉案網(wǎng)頁經(jīng)營公司之間存在法律上、經(jīng)濟(jì)上或者組織上的聯(lián)系，被告行為已違反了市場交易中的公平和誠實信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭⑤(2011)海民初19978號民事判決書。。由此可見，我國已經(jīng)逐漸認(rèn)同了網(wǎng)頁的商業(yè)標(biāo)識屬性，提供競爭法保護(hù)。值得注意的是，根據(jù)競爭法的保護(hù)條件，在構(gòu)成仿冒網(wǎng)頁、造成消費者誤認(rèn)的前提之下，競爭者必須具有主觀惡意，其行為存在不正當(dāng)性，方可受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

六、多元保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建

著作權(quán)法保護(hù)網(wǎng)頁的表達(dá)，商業(yè)外觀則主要保護(hù)消費者對商品或網(wǎng)站和特定來源之間的聯(lián)系。但是，兩種保護(hù)模式各有缺陷，著作權(quán)法不能保護(hù)整個網(wǎng)站的流動界面，對于獨創(chuàng)性的認(rèn)定也導(dǎo)致保護(hù)范圍的易變性。商業(yè)標(biāo)識的競爭法保護(hù)強(qiáng)調(diào)消費者對公司的印象，要求侵權(quán)者滿足主觀惡意要件⑥See, e.g., Card Tech Int'l, LLLP v. Provenzano, No. CV 11-2434 DSF PLAX, 2012 WL 2135357 (C.D. Cal. June 7, 2012)。?？梢?，單一的保護(hù)模式無法解決現(xiàn)實中的復(fù)雜問題，缺乏對網(wǎng)頁界面的全面保護(hù)將導(dǎo)致嚴(yán)重的法律和經(jīng)濟(jì)問題，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建著作權(quán)法和競爭法多元保護(hù)的協(xié)同機(jī)制，實現(xiàn)對網(wǎng)頁的全面保護(hù)。

技術(shù)創(chuàng)新、文化繁榮是社會進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最主要動力，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將會引發(fā)越來越多的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛。而知識產(chǎn)權(quán)制度的主要目的就是保護(hù)創(chuàng)作者的合法權(quán)益、鼓勵創(chuàng)新。對于網(wǎng)頁界面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其在元素選擇、編排、布局上獨創(chuàng)性，賦予著作權(quán)法保護(hù)；對于通過使用產(chǎn)生顯著性的商業(yè)網(wǎng)站，確保仿冒者的不正當(dāng)競爭行為受到規(guī)制，保護(hù)消費者合經(jīng)營者的利益。通過多元保護(hù)機(jī)制，向網(wǎng)頁設(shè)計者提供全面保護(hù)，避免社會資源不必要的浪費，營造積極創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。

[1]劉家瑞.互聯(lián)網(wǎng)頁版權(quán)保護(hù)范圍的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——談思想表達(dá)劃分與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的關(guān)系[J].知識產(chǎn)權(quán),2006,(6).

[2][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥,譯.北京:商務(wù)印書館,2003:20.

[3][德]雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民,譯.北京:法律出版社,2004:127-128.

[4]Melville B.Nimmer & David Nimmer,NIMMER ON COPYRIGHTS[M].Matthew Bender,1997:98.

[責(zé)任編輯:劉 慶]

2016-10-12

沈一萍(1993-)，女，上海松江人，2015級知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士研究生。

D913.4

A

1008-7966(2017)01-0045-04