劉 昂

(南方醫(yī)科大學，廣州 510515)

“錯誤生命”的純粹經濟損失賠償問題研究

劉 昂

(南方醫(yī)科大學，廣州 510515)

錯誤生命與“三信律師事務所案”有著類型化的法律結構，二者應都屬于可賠償的純粹經濟損失類型，是可賠償的專家責任類案的子類型。可賠償的專家責任類案型對我國法上構建錯誤生命之訴、規(guī)范法定賠償項、對殘疾兒實現公平救濟提供了可能性。錯誤生命還存在“損害”事實及胎兒權益特殊問題，理論研究上還有待突破。

錯誤生命；純粹經濟損失；“損害”事實；胎兒權益

一、問題的提出

因醫(yī)方過失導致殘疾兒出生即“錯誤生命”之訴，司法實務裁判中標準不一，引發(fā)較大爭議,為了辨明此類訴訟類型及其賠償范式,現試舉以下案例供探討，拋磚引玉，求教方家。

案例1①參見(2014)通民初字第08896號民事判決書。：甲乙產下一嬰丙。后丙診斷為先天脊柱生理曲度改變、先天性心臟病(右肺動脈缺如)、肋骨缺失等嚴重、多發(fā)畸形。法院判醫(yī)方賠償丙醫(yī)療費人民幣300元、交通費人民幣200元；賠償乙誤工損失人民幣11 002.2元；給付甲精神損害撫慰金人民幣10 000；駁回原告甲乙丙其他訴訟請求。

案例2②參見(2013)南市民一終字第217號民事判決書。：甲乙產下一嬰丙。后丙診斷為Ⅲ度左唇裂，伴牙槽嵴裂、腭裂Ⅲ度。法院判醫(yī)方賠償甲乙丙已產生的醫(yī)療費1 025.4元；甲乙丙精神損害撫慰金40 000元。

案例3③參見(2013)南市民一終字第217號民事再審裁決書。：甲乙產下一嬰丙。后丙診斷為先天性脊椎缺陷。法院判決甲乙獲得適當的精神損害賠償，以精神損害撫慰金的賠償對象應是受害人，駁回丙的精神損害賠償主張；駁回了醫(yī)療費、陪護費、支具費、營養(yǎng)費、司法鑒定費用、殘疾賠償金、可預見復查費、可預見后期手術費等八項訴訟請求。

以上三則案例都涉及“錯誤生命”這一命題。但判決卻截然不同，大致有三種類型：(1)牽強附會型(案例1)：即將幾個不同法定賠償項牽強“平均地”分配給3個不同的原告；(2)籠統適用型(案例2)：即不區(qū)分三原告的具體訴求，直接以精神損害賠償籠統適用于三原告。(3)完全回避型(案例3)：即對父母予以一定精神損害賠償救濟，完全回避殘疾兒所有訴訟請求。法院不一致裁判使得“錯誤生命”之訴在法律上具有沖突性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對人身損害賠償采取的是法定賠償項目制，而不是概況賠償制，法官往往剛性適用(或不當適用)法定賠償項，導致損害賠償數額偏低，無法彰顯侵權法作為救濟法填平“損害”的價值追求。追根溯源，蓋因“錯誤生命”之訴在我國立法上尚無法可據，司法實務上也沒有明確給予支持與指導的案例，學理上也欠深入探討④通過知網檢索“錯誤生命”，相關理論研究乏善可陳，有代表性的理論研究有：張學軍《錯誤的生命之訴的法律適用》，載于《法學研究》2005年第4期；楊康，譯《錯誤生命與錯誤出生判例》，載于《私法研究》(第12卷)；湯建平、李丹、王啟輝《“錯誤出生”之訴與“錯誤生命”之訴辨析——以中國的訴訟案件為視角》，載于《南京醫(yī)科大學學報》(社會科學版)2008年3月。。這使得法院在面對“錯誤生命”裁判時無據可依。事實上，我國立法上對人身損害賠償適用純粹經濟損失是有先例的[1]。司法實務上也有適用可賠償的純粹經濟損失對“受害人”予以救濟先例。

二、純粹經濟損失賠償與“三信律師事務所案”

(一)純粹經濟損失賠償及特征

簡單來講，純粹經濟損失( pure economic loss)是一種財產利益上的減損，通說認為不包括精神上的損失。它與我們的日常生活息息相關，涉及面極廣，人們無時無刻不處于“減損”之中，但又難言執(zhí)法一端主張權益。從比較法上看，目前只有《瑞典賠償法》對純粹經濟損失進行了界定：“根據本法,純粹金錢上損失是一種在任何方面都與對人身傷害或財產損害沒有關聯的經濟損失?！盵2]學理上，中外學者尚未統一其定義[3]，但基本特征大致如下：

1．“無形性”。從物理性上看，純粹經濟損失并不依賴于有形的人身權或財產權上的損失而存在。亦或可說，它一般是原告既沒有受到人身傷害，也沒有受到有形財產損失的情形；是一種侵犯了除法律保護的權利和利益之外的無形損害。

2．“不賠性”。一般說，純粹經濟損失以不賠為原則，賠償為例外，蓋因社會紛繁復雜，利益縱橫交錯，作為規(guī)范社會關系，調整利益平衡的法律工具，實難對一切利益的“減損”提供保護。純粹經濟損失就是這樣的一個“篩選器”。 在純粹經濟損失的不利益一般不被法律所認許，難以獲得賠償。

3．“財產性”。純粹經濟損失本質上是經濟上的不利益或金錢上的損失。這種財產上的經濟損失，不是受害人基于他人行為的財產上直接損失或間接損失，而是不依附于絕對權或債權侵害而客觀存在金錢上的損失。

在不同學派的歸類整理中①先后有電纜型案型、不實陳述型案型、產品責任案型、遺囑無效案型、油污案型、河道不能使用案型等。，都存在一種案型：專家責任類型。從比較法上看，各國法律制度大都承認專家責任過錯引起的純粹經濟損失類型，且大多認可是可賠償的純粹經濟類型[4]。

(二)一般侵權結構下的“三信律師事務所案”

“三信律所案”②參見《最高人民法院公報》2005年第10期。就是我國法上可賠償的純粹經濟損失案。它是我國法上適用純粹經濟損失賠償對受害人予以救濟的典型案例，即侵權人對受害人的財產上損失應當承擔賠償責任。我們將“三信律所案”納入一般侵權行為責任構成要件細化分析，論證專家責任類型是如何納入到了我國可賠償的純粹經濟損失當中，盡管法院在判決書上并未明確提及純粹經濟損失。

1．違法行為。違法行為是指公民或者法人違反法定義務、違反法律所禁止而實施的作為或不作為[5]?！睹穹ㄍ▌t》第106條第二款，及《律師法》第49條第一款規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。”三信律所違反了上述法律具體且明確的禁止性義務規(guī)定，具有違法性。

2.損害事實。 損害事實是否存在，是現有狀態(tài)與假定狀態(tài)下的對比，它包括財產上損失和非財產損失。王保富所遭受的損失，盡管從一般侵權法損害構成要件看，并不是直接遭受的人身傷害或有形財產損失，但這種損失，正是被告不法行為引起的除法律保護利益之外無形損害。

3. 因果關系。誠然王保富既非見證遺囑合同的當事人，按照合同當事人相對性原理，現行法上無法主張違約之訴。但是，其應得而沒得(以即純粹經濟損失)的根本原因正是三信律師所“沒有給王守智提供完善的法律服務”，履行自己職責中有“過錯”(過失)，“侵害”了王保富的財產上損失。法院在二審判決書的使用“過錯”、“侵害”、“應當”等法律技術概念，借以給“因果關系”松綁，因為，因果關系、過錯等概念“在司法實踐中可能表現為此消彼長的共生關系”[6]。

4.過錯。法官認為，被告作為專業(yè)提供律師服務的結構，在提供專業(yè)服務時“僅”在協議書上“注明”委托事項及權限是“代為見證”,而沒履行“告知“義務，依《律師法》第49條第一款的規(guī)定，就是具有“過錯”。

可以看到，法官在“三信律所案”中，事實上認可了王保富財產上損失是一種純粹經濟損失，而且通過判決明確了是一種可賠償的純粹經濟損失。筆者認為，“三信律所案”判決不但彰顯了侵權法“救濟”價值功能，而且更彰顯了“預防”警示的價值功能，即專業(yè)人士在提供專業(yè)建議或服務時，無論基于故意還是過失，給他人的財產造成損害(即使是純粹經濟損失)負有“填平”損失賠償的責任。專家責任侵權是可賠償的純粹經濟損失。“并非是因被害人的人身或有形財產遭受損害而間接引起的，或者說，它并非是被害人所享有的人身權或物權遭受侵犯而間接引起的?！盵10]

三、錯誤出生與“三信律師事務所案”銜接點：專家責任案型

(一)“兩案”的類型化比較考察

既然“三信律師事務所案”是我國法上已經認可的可賠償的純粹經濟損失的專家責任案型，那么，作為同是專家型(醫(yī)生/律師)提供專業(yè)服務(醫(yī)療技術服務/法律技術服務)的錯誤生命能否也納入可賠償的純粹經濟損失？錯誤生命與“三信案”是否是法律意義上同一“類型”？

所謂類型，并非簡單地指向或指代相同事物或某類事物，而是指事物間主要特征(或部分)類似，而非完全相同的比較。對“類似性”的認定，不同學派基于不同角度提出了不同的學說[11]。筆者認為，這些學說總體上規(guī)則是一致的。具體到錯誤生命與“三信案”中，若法定已決“三信案”與待決案件錯誤生命在幾個主要特征方面相同，或者說，主要構成要件在法律評價上相同的，兩案就具有 “類似性”，這種主要特征相同的法律評價就對兩案均具有重要的意義。

1.主體結構的類似性

在排除或嚴格限制純粹經濟損失救濟的各國法律制度中，“水閘理論”③“水閘理論”即依公共政策，此類訴訟一旦予以救濟，案件會如“水閘”打開般涌入法院。到時，法院將應接不暇，大量公共資源被消耗掉。在純粹經濟損失中，各國一般除對專家責任類案予以賠償外，對其他純粹經濟損失類型大多持否定態(tài)度。是其拒絕的主要理由。不管是錯誤生命，還是“三信律所案”在限制其原告數量上具有類似性，原告人數都是相當少的。這是因為“兩案”原告與第三人(父母兄弟姐妹等)之間往往具有家庭等人身關系粘連屬性(如錯誤生命殘疾兒與父母及“三信律所案”遺囑被繼承人與繼承人)。同時，在錯誤生命與“三信律所案”中，原告與第三人具有特殊關系(具有撫養(yǎng)等人身屬性關系)，第三人與被告具有法律上的近因性(醫(yī)療服務合同、遺囑見證合同)。

2.責任負擔的類似性

通說[12]認為我國《侵權責任法》具有開放性，除了保護權利不受侵害外，其他合法的民事權益也都給以保護。錯誤生命主張的內容是：醫(yī)方過失行為，侵害了父母優(yōu)生選擇權，導致了殘疾兒的出生這一事實存在，具有明確的內容；“三信案”中，遺囑繼承人財產上損失即可賠償性的明確內容。同時，二案在內容上還具有專家責任的注意義務特點，法律須在社會主體的行為自由和權益保障之間保持一種平衡，這種平衡應以不過度打擾生活安寧為限度。只有當純粹經濟損失的保護是維護個人價值或者社會秩序之必要時,對其給予賠償才可能獲得正當性[6]。錯誤生命和“三信律所案”中對受害人(殘疾兒、遺囑繼承人)給予純粹經濟利益保護，法律要求醫(yī)方、律師恪守職業(yè)對他人給予專業(yè)技能上的一般注意，也就是一般謹慎注意義務(行業(yè)的平均水平)。

3.法律后果的類似性

“水閘理論”即依公共政策，此類訴訟一旦予以救濟，案件會如“水閘”打開般涌入法院。到時，法院將應接不暇，大量公共資源被消耗掉。在純粹經濟損失中，各國一般除對專家責任類案予以賠償外，對其他純粹經濟損失類型大多持否定態(tài)度。

普通法上認為，一個人的行為具有的危險性越大，那注意義務也就必然越高，相應責任也就越大。這一邏輯進階表明了法律苛以行為人相一致的責任與義務。專家做出的陳述，往往“直接”引起危害結果的產生，如錯誤生命是基于對醫(yī)方絕對的信任，法律服務中基于對律師的絕對信任，二者都有對被告“絕對”信任，被告基于自己過失，沒有盡到與危險源相一致的注意義務，導致損害(殘疾兒的出生/遭受財產上損失)存在。因此，錯誤生命中的危險源是醫(yī)生的過失行為導致殘疾兒的出生；“三信案”中的危險源是律所。專家意見或專業(yè)服務對原告行為具有絕對性的支配力。因為，在此類法律關系中，原、被告分處于 “信息絕對不對稱”地位兩端，原告成為絕對“弱勢”方。這種信賴關系導致的損失應該予以賠償救濟，這是二案必然的法律后果。

4.主觀過失的類似性

一般認為，德國法或英國法上，專家意見或服務行為要成為可賠償性純粹經濟損失緣由，須以“故意”而非過失為主觀要件。純粹經濟損失在侵權法上并獲得支持，主觀“故意”是核心要素[7]。我國《侵權責任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！鼻謾喾ㄉ系臉嫵梢捎玫氖恰斑^錯”而非“過錯”或“過失”，這一構成要件范式成功的將“三信律所案”納入到可賠償的純粹經濟損失項下，錯誤生命也正是由于醫(yī)方提供職業(yè)服務具有“過錯”，導致“損害”的存在。因此，“三信案”在主觀構成要件上的突破，為錯誤生命請求權的構建提供了理論支持和正當性。主觀上的“過失”是此類專家責任類案的顯著特征和共同特點。

從類型化的角度，將 “三信案”與錯誤生命納入其中進行逐一詳細的邏輯推理考察，如上所述，錯誤生命與“三信律所案”具有完全“類似性”的法律結構，都屬于專家責任類型的子類型。一般認為，如果專家意見是針對第三方且著眼于對第三方計劃有所影響，那么在這種情況下，專家應承擔可賠償的純粹經濟損失賠償責任，因為在這樣的案件中存在近因性和高度危險性，過失行為就足以導致責任的成立[8]。

(二)醫(yī)療損害侵權范式下的錯誤出生賠償范圍

通過上文詳細分析論證，錯誤生命與“三信律所案”同屬于可賠償的專家責任純粹經濟賠償子類型當無疑議?！豆珗蟆饭嫉摹叭怕伤浮背蔀槲覈鴮＜疫^失致使人損害類型的可賠償純粹經濟損失的指導性案例。指導性案例實質上是解釋法律的一種形式，它起到解釋、明確、細化相關法律，彌補法律條文模糊和疏漏方面的作用，是經驗法則的總結[9]。盡管我國不是判例法國家，但指導性案例具有正式拘束力，或即使沒有正式的拘束力，也能對類似案件判決提供合法和正當性法理上的支持。在“三信律所案”中，法院以“合理預見”或“合理避免”的理由，基于公共政策的考量，小心翼翼地維系著行為人行為自由與權益保護間的平衡，一方面給予原告因不能按遺囑繼承而遭受的財產損失賠償(占總訴求賠償費134 893．75元中的114 318．45元)，這部分認為是被告“合理預見”就能夠“合理避免”的損害，因此，被告負有填平損害的責任，達到相對意義上的完全救濟，實現了實質正義；另一方面，通過駁回原告的其他訴訟請求(剩余的2萬余元)，這部分超越了被告行為自由時“合理預見”的界限，所以以政策上考量對行為自由予以平衡。從個案正義，平衡救濟角度來看，學界給予“三信案”較高評價也就不難理解了。

《侵權責任法》第54條和第55條應當是錯誤生命之訴的基礎性條款或請求權基礎。在結合前文分析，錯誤生命之訴是對受害人造成人身損失賠償是一種特殊侵權之訴，受害人財產上遭受的損失是一種可賠償的純粹經濟損失，賠償項應當適用《人身損害司法解釋》。因此，《人身損害司法解釋》中的法定賠償項，如醫(yī)療費(含已發(fā)生醫(yī)療費與預期醫(yī)療費)、撫養(yǎng)費、特殊教育費、護理費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、營養(yǎng)費等，從法律邏輯上講，參照“三信案”都應該可以納入可賠償的純粹經濟損失上，從而大大拓寬了殘疾兒可賠償項范圍，法官在具體錯誤生命案件中，可以結合嬰兒殘疾程度，醫(yī)方過錯參與度等情況，在維系行動自由與損害保障平衡之間，享有一定自由裁量權，實現個案平衡，矯正正義的法益價值。而且能夠有效避免前面3個典型案例裁決混亂局面。

當然，從完全救濟殘疾兒的視角，父母也可以自己為原告提起“錯誤出生”之訴，但受制于請求權基礎的不同，錯誤出生是以父母為受害人，請求權主體是父母，因此對殘疾兒救濟的法定賠償項一般只能囿于“被撫養(yǎng)人生活費”項。在司法實務中，法官基于法定項目嚴格的解釋，一般并不支持此類賠償，很難實現對殘疾兒的完全救濟。即使可以增加計算項，將損害賠償納入“被撫養(yǎng)人生活費”項目，但從實踐來看，效果也并不理想(如父母一旦離異或死亡，殘疾兒救濟就陷入風雨飄渺之中)。限于我國法上賠償項目法定制，法官無法向英美法上一樣“創(chuàng)制”新的賠償項目。而且，殘疾兒作為原告，還可以主張成年后(在錯誤出生中，父母只能主張殘疾兒未成年的相關費用)的相關損害以及訴訟時效也更為有利，所以，結合我國法的實際，錯誤生命之訴有其合理存在的價值。

四、錯誤生命的兩個特殊問題

(一)“損害”事實

國內學者對此論述不多。從比較法上看，錯誤生命的“損害”事實由于涉及道德倫理與法律張力間較為復雜的關系，如果以目前禁止錯誤生命之訴的國家范圍來看，否定說占絕對的上風，但這并不意味著錯誤生命“損害”問題已經蓋棺定論，相反，隨著“安樂死”①問題在各國法理論與實踐日益突破，錯誤生命的“損害”問題也許才方興未艾。

《中華人民共和國母嬰保健法》第18條明文規(guī)定了胎兒嚴重殘疾 “應當”終止妊娠的情況，這至少說明有殘疾的生命未必勝于無生命！而且，我國一直實現計劃生育國策，對于千千萬萬個中國家庭來講，嬰兒健康與否不僅僅涉及“傳統”上的傳宗接代觀念問題，更直接與家庭結構，夫妻穩(wěn)定，生育機會等社會和諧基本機體密切相關②。從實然性上看，絕大多數父母知道胎兒有殘疾基本都會終止妊娠，人們對于優(yōu)生優(yōu)育權利也許從未像現在這樣重視過。正如Toulson法官在Lee案中明確地闡明：“我不認為法律有權力把殘疾的兒童的出生視為恩賜,而不顧客觀情況和孩子的殘疾程度；也沒權把照顧這樣一個孩子的義務看得這么意義豐富。”須知“法律不單單是一種邏輯的練習和分析,盡管這是形式正義的必須,但是他不應該成為不正義的工具……人們有權就由于不當醫(yī)療行為引起的特殊醫(yī)療費用這些沉重的經常性負擔要求賠償,這不應該完全取決于父母是否有權起訴這樣完全偶然的情況”③。

(二)胎兒權利

一般認為，我國《民法通則》不承認胎兒的民事主體資格，但《繼承法》第28條和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》第62條都規(guī)定 “保留胎兒的繼承份額”，這表明我國法上對胎兒權利并非全部排斥。

從比較法上看，立法上對胎兒權利有三種模式：

1.總體保護模式。一般明文規(guī)定，胎兒出生時為活體，其民事權利能力自然追溯至母體懷孕期間。如我國臺灣“民法”第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產者為限,關于其個人利益之保護,視為已出生”，《民事訴訟法》第40條第二項規(guī)定“胎兒關于其可享受之利益，有當事人能力”。

2.個別保護模式。即胎兒出生時為活體，民事權利能力之個別權利能力法律予以保護。如《法國民法典》上對“贈與或遺囑始產生效力”。《日本民法典》對“損害賠償請求”、“繼承”、“受遺贈能力”等部分人身權利給予胎兒保護。

3.絕對排斥模式。對胎兒所有民事權利能力的保護以出生活體為前提。如《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權利能力自出生開始,死亡終止?！薄督菘怂孤宸タ嗣穹ǖ洹返?1條規(guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”[15]

當前，正值我國如火如荼制定《民法典》的關鍵時期，我國《民法典》對胎兒權利持何種保護模式引人關注。筆者認為，民法典應當以人文關懷為價值導向，權利的陽光理應當普照到每個人身上，尤其是弱勢群體。因此，對胎兒權利的保護，只有采總體保護模式，才能夠賦予“人”這一客體自由和尊嚴。

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[責任編輯:劉 慶]

2016-10-12

劉昂(1978-)，男，四川廣安人，法學博士，講師，主要從事醫(yī)事侵權法與比較法學研究。

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1008-7966(2017)01-0125-04