尹 培 培

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023)

“互聯(lián)網(wǎng)+”法治政府建設(shè)(專題討論之三)

論互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可的設(shè)定

尹 培 培

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023)

《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》要求互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者必須取得許可資質(zhì)方可從事互聯(lián)網(wǎng)新聞信息的發(fā)布、轉(zhuǎn)載和傳播服務(wù)。該許可規(guī)制的對象并不包括網(wǎng)絡(luò)個人用戶的“發(fā)聲”行為。作為許可創(chuàng)設(shè)依據(jù)的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》并非臨時性許可。根據(jù)《行政許可法》第14條第2款之規(guī)定，國務(wù)院以決定形式創(chuàng)設(shè)行政許可作為一項特殊性權(quán)力，應(yīng)當(dāng)以“必要性”為前提，其存續(xù)期間也應(yīng)以“及時性”為限。嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，將“必要狀態(tài)”下所設(shè)定的非“臨時性行政許可”及時轉(zhuǎn)換至法律、行政法規(guī)這一層面，方能打消該許可設(shè)定之合法性疑慮。

新聞信息服務(wù)；許可設(shè)定權(quán)；臨時性許可；互聯(lián)網(wǎng)

一、引 言

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展沖擊著各個領(lǐng)域不斷進(jìn)行模式革新。此種發(fā)展一方面改變?nèi)藗兊纳罘绞?，給人們帶來極大的便利；但另一方面，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及也從根本上改變互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的業(yè)態(tài)，在極大提高新聞傳播速度和廣度的同時，也衍生一些組織和個人在提供新聞信息服務(wù)時肆意篡改、嫁接、虛構(gòu)新聞信息等問題。尤其是新媒體領(lǐng)域，在我們熟知的社交網(wǎng)絡(luò)平臺如微博和微信上，數(shù)以萬計的網(wǎng)絡(luò)謠言不斷流出，個人乃至組織化的媒體為博取眼球，制造、傳播不實消息擾亂視聽，構(gòu)成了社會的不穩(wěn)定因素之一。為了“進(jìn)一步加強網(wǎng)絡(luò)空間法治建設(shè)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)健康有序發(fā)展”[1]，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2017年5月2日公布《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，自2017年6月1日起正式施行?！兑?guī)定》以6章共29條內(nèi)容對立法目的、原則、適用范圍、監(jiān)管主體、許可事項、監(jiān)督檢查及法律責(zé)任做出規(guī)定，涉及互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可管理、網(wǎng)信管理體制、互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者主體責(zé)任等具體內(nèi)容。其中，該規(guī)定第5條“通過互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、論壇、博客、微博客、公眾賬號、即時通信工具、網(wǎng)絡(luò)直播等形式向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可，禁止未經(jīng)許可或超越許可范圍開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)活動”的內(nèi)容迅速引發(fā)熱議。該條將時下普及度極高的即時通信工具、網(wǎng)絡(luò)直播等均納入監(jiān)管范圍。

《規(guī)定》的出臺至少引發(fā)以下幾個疑問：《規(guī)定》對于當(dāng)下的各種互聯(lián)網(wǎng)新聞信息“傳播”活動究竟會產(chǎn)生何種影響？發(fā)布、轉(zhuǎn)載和傳播行為的主體是否涉及網(wǎng)絡(luò)個人用戶，即新聞信息服務(wù)的范圍究竟有多寬？更需要正視的是，以《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》的形式創(chuàng)設(shè)許可是否符合《立法法》《行政許可法》框架下的許可設(shè)定法定要求？圍繞著上述問題，本文將以《規(guī)定》為中心，先就體系化視角下的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可進(jìn)行梳理，對新舊規(guī)定差異做出對比，理清規(guī)制對象的范圍，進(jìn)而明晰“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息”的內(nèi)涵和邊界，再以行政許可設(shè)定權(quán)為基礎(chǔ)，從規(guī)范層面對許可設(shè)定的合法性進(jìn)行剖析，歸納出該許可本身可能產(chǎn)生的消極影響，對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可的設(shè)定做出客觀的評價。

二、體系化視角下的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可

盡管《規(guī)定》的頒布引發(fā)不少熱議，但事實上，早在2000年國務(wù)院就頒布實施《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)活動進(jìn)行規(guī)范。就許可規(guī)定本身而言，舊的《辦法》與新的《規(guī)定》均規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的許可制度，區(qū)別僅在于許可范圍和對象的拓展變化。

《辦法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動，必須遵守本辦法?！痹摋l第2款規(guī)定：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動。”就互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可制度本身而言，《辦法》第4條規(guī)定：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?！迸f的辦法并未對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)做出具體的區(qū)分和列舉，僅將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)區(qū)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類，僅對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度。上述規(guī)定對于門戶網(wǎng)站時代的規(guī)制需求來說可謂是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

相比之下，新的《規(guī)定》為適應(yīng)信息技術(shù)應(yīng)用發(fā)展的實際，第1條“加強互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)健康有序發(fā)展”，在諸多方面做出修改。第5條規(guī)定：“通過互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、論壇、博客、微博客、公眾賬號、即時通信工具、網(wǎng)絡(luò)直播等形式向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可，禁止未經(jīng)許可或超越許可范圍開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)活動。”該條第2款規(guī)定：“前款所稱互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)，包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務(wù)、轉(zhuǎn)載服務(wù)、傳播平臺服務(wù)?！泵鞔_了互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者必須取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可。第8條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者的采編業(yè)務(wù)和經(jīng)營業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)分開，非公有資本不得介入互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編業(yè)務(wù)?！毙碌摹兑?guī)定》對通過互聯(lián)網(wǎng)站、論壇、博客、微博客、公眾賬號、即時通信工具、網(wǎng)絡(luò)直播等形式提供的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)范和管理，將許可事項由“經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”拓展至所有的“提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)”的行為，包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務(wù)、轉(zhuǎn)載服務(wù)、傳播平臺服務(wù)三類，不再因循原來《規(guī)定》的新聞單位設(shè)立采編發(fā)布、非新聞單位設(shè)立轉(zhuǎn)載和新聞單位設(shè)立登載本單位新聞信息的三類互聯(lián)網(wǎng)管理模式[1]。服務(wù)類型的多樣化也使得新的《規(guī)定》改變原有的監(jiān)管思路，以服務(wù)類別的不同分別設(shè)定不同的準(zhǔn)入條件，尤其是針對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息的采編發(fā)布服務(wù)創(chuàng)設(shè)相較于轉(zhuǎn)載和傳播服務(wù)更為嚴(yán)格的許可要件，要求“申請互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務(wù)許可的，應(yīng)當(dāng)是新聞單位(含其控股的單位)或新聞宣傳部門主管的單位”(《規(guī)定》第6條第2款)，嚴(yán)格限制了采編發(fā)布許可的申請主體，進(jìn)而有利于從源頭上保證新聞內(nèi)容的客觀性和真實性?！兑?guī)定》還通過建立互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可證的有效期制度及續(xù)期程序，實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息發(fā)布、轉(zhuǎn)載和傳播服務(wù)的常態(tài)化監(jiān)管。

此外，修訂工作還把對公民和法人合法權(quán)益的保護(hù)作為重點內(nèi)容之一，并從以下四個方面進(jìn)行具體展開：一是規(guī)定個人信息保護(hù)的要求。《規(guī)定》第13條明確：“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者對用戶身份信息和日志信息負(fù)有保密的義務(wù)，不得泄露、篡改、毀損，不得出售或非法向他人提供?！倍菍ヂ?lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者及其從業(yè)人員的非法牟利行為做出禁止性規(guī)定。第13條第3款要求“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者及其從業(yè)人員不得通過采編、發(fā)布、轉(zhuǎn)載、刪除新聞信息，干預(yù)新聞信息呈現(xiàn)或搜索結(jié)果等手段謀取不正當(dāng)利益”，針對社會上出現(xiàn)的一些非法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)、水軍等現(xiàn)象予以明確禁止。而這一規(guī)定在禁止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過泄露個人隱私的牟利行為的同時，也保證了新聞傳播內(nèi)容的客觀性，對于預(yù)防謠言的出現(xiàn)也起到了源頭性的抑制作用。三是明確著作權(quán)保護(hù)的要求。要求“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載新聞信息，應(yīng)當(dāng)遵守著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益”。四是強化舉報監(jiān)督制度。要求“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)自覺接受社會監(jiān)督，建立社會投訴舉報渠道，設(shè)置便捷的投訴舉報入口，及時處理公眾投訴舉報”；同時明確“國家和地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室應(yīng)當(dāng)向社會公開舉報受理方式，收到舉報后，應(yīng)當(dāng)依法予以處置?；ヂ?lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)予以配合”，建立健全了舉報制度。

相較立足于門戶網(wǎng)站時代進(jìn)行規(guī)制的《辦法》而言，《規(guī)定》著眼于近十多年來網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的飛速發(fā)展，特別針對近幾年來微博、微信等自媒體的全面普及，充分考慮傳播手段的多樣化以及平面化等特征，從制度上確立起一系列新的監(jiān)管路徑，無疑“開啟了互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)監(jiān)管的新篇章”?？傮w而言，《規(guī)定》對舊的《辦法》的修改事項，將自媒體的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)行為納入監(jiān)管體系，建立健全了系列配套規(guī)制舉措，為互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的規(guī)范化建構(gòu)了制度基礎(chǔ)。

三、《規(guī)定》所謂“新聞信息服務(wù)”之界定

《規(guī)定》頒布后，盡管網(wǎng)絡(luò)用戶對其具體內(nèi)容進(jìn)行較為廣泛的討論，但仍不乏令人疑惑之處，如對于在人人都可以并且有能力制作和發(fā)布時事評論類新聞信息的“自媒體生態(tài)”之下，何謂“向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)”？這里的信息服務(wù)提供者是否從原有的某些特定的掌握新聞信息資源的新聞發(fā)布單位擴(kuò)展到了網(wǎng)絡(luò)個人用戶？概言之，個人通過自媒體產(chǎn)生的言論是否屬于《規(guī)定》的管控范圍。要回答這一問題，首先要對何為“新聞信息”進(jìn)行界定。

從規(guī)范本身來看，第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱新聞信息，包括有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交等社會公共事務(wù)的報道、評論，以及有關(guān)社會突發(fā)事件的報道、評論?！痹摋l采用不完全列舉的方式對新聞信息進(jìn)行界定，可解讀出形式和內(nèi)容兩個方面的要求。形式上，新聞信息的形式包括且僅包括報道和評論；內(nèi)容上，新聞信息應(yīng)當(dāng)與政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交等社會公共事務(wù)以及社會突發(fā)事件相關(guān)。這一規(guī)定看似簡潔明了，但仔細(xì)推敲便不禁會引發(fā)重重疑問。如果說政治、軍事和外交行為可以通過新聞報道和評論所涉主體進(jìn)行判定，如《兵役法》《國防法》《駐外外交法》等，一般民眾通過直觀的形式即可完成相關(guān)判斷，那么經(jīng)濟(jì)事務(wù)顯然過于寬泛，并不存在具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而對于何為突發(fā)事件，根據(jù)中國《突發(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定，“突發(fā)事件是指突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴(yán)重社會危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件”。可以看到，即便是法律規(guī)范本身對突發(fā)事件進(jìn)行了界定，但此種界定亦由一系列可以或者需要進(jìn)一步解釋的概念構(gòu)成。而對于具有兜底性質(zhì)的“社會公共事務(wù)”，其本身就是一個開放性的概念，所涉內(nèi)容更是以廣泛性著稱?？梢姡瑑H是關(guān)于新聞信息本身這一看似清晰簡潔的規(guī)定，就充滿普遍的不確定性，“而這種普遍性的根源恰恰來自人類自然語言的缺憾，來自人們無奈地用這種缺憾構(gòu)筑成文的法律規(guī)范及體系”[2]。因此，不確定法律概念是語言本身所無法避免的問題，從立法下手盡量消除不確定法律概念的存在大抵是不可能完成的任務(wù)，正如有學(xué)者所言：“由于人類認(rèn)識能力及定義能力之不足，法律以不確定法律概念規(guī)定無法精確預(yù)見或定義之事實，使行政保有彈性，而能配合個案狀況而行動。此外，采用不確定法律概念，亦系以有意之立法空白或不完備，授權(quán)法律適用者從事法律之解釋及具體化，使法律明白完備。在法律內(nèi)采用不確定法律概念，以及法律有解釋之必要，藉無損于法治國家法律應(yīng)充分明確之要求?！盵3]而通過法律解釋盡量對不確定法律概念加以明確，也充其量只能獲得一種相對的確定性，因為解釋本身又會“遭遇”一系列新的不確定法律概念，進(jìn)而可能使得此種解釋過程陷入無限循環(huán)的不確定當(dāng)中。事實上，無論是組織性的媒體，抑或是現(xiàn)如今具有普遍性的個人公眾號，但凡“發(fā)聲”，就極有可能觸及上述規(guī)定因而被列入“新聞信息”的范疇。因此，非但新聞信息本身的范圍難以明確，且通過界定新聞信息概念這一途徑亦實則無法回答本部分開頭所提出的疑惑。

對于何謂“新聞信息服務(wù)”，《規(guī)定》第5條第2款明確：“前款所稱互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)，包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務(wù)、轉(zhuǎn)載服務(wù)、傳播平臺服務(wù)?！薄兑?guī)定》以信息發(fā)布的行為種類對信息服務(wù)進(jìn)行列舉，還明確互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可申領(lǐng)主體為“在中華人民共和國境內(nèi)依法成立的法人”，由此可將上述文章提及的用于表達(dá)個人觀點或評論的“私主體公眾號”排除在外。當(dāng)然，這并不意味著個人性質(zhì)的自媒體賬號可以不受任何規(guī)制。根據(jù)《規(guī)定》，對網(wǎng)絡(luò)用戶本身的監(jiān)管權(quán)限被賦予網(wǎng)絡(luò)平臺本身，而非通過互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室進(jìn)行管理。如第14條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息傳播平臺服務(wù)，應(yīng)當(dāng)與在其平臺上注冊的用戶簽訂協(xié)議，明確雙方權(quán)利義務(wù)。對用戶開設(shè)公眾賬號的，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)審核其賬號信息、服務(wù)資質(zhì)、服務(wù)范圍等信息，并向所在地省、自治區(qū)、直轄市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室分類備案。”

至此，我們可以得出這樣的結(jié)論，《規(guī)定》中所涉及的新聞信息的采編發(fā)布、轉(zhuǎn)載和傳播服務(wù)主體僅限于“中華人民共和國境內(nèi)依法成立的法人”，并不涉及網(wǎng)絡(luò)用戶個體的發(fā)聲行為。因此，個人針對政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交及突發(fā)事件發(fā)表觀點或看法的權(quán)利并未受到《規(guī)定》的限制。盡管《規(guī)定》所要規(guī)制的對象并不涉及作為自然人的網(wǎng)絡(luò)用戶，但就規(guī)制手段本身而言，《規(guī)定》依據(jù)《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》(以下簡稱《決定》)，對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可管理做出具體規(guī)定。其中，第5條規(guī)定：“通過互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、論壇、博客、微博客、公眾賬號、即時通信工具、網(wǎng)絡(luò)直播等形式向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可，禁止未經(jīng)許可或超越許可范圍開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)活動。”以許可的形式對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)行為進(jìn)行管理和規(guī)制。同時，為確保規(guī)制的實效性，《規(guī)定》第22條明確：“未經(jīng)許可或超越許可范圍開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)活動的，由國家和省、自治區(qū)、直轄市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室依據(jù)職責(zé)責(zé)令停止相關(guān)服務(wù)活動，處一萬元以上三萬元以下罰款。”行政許可作為政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的一種預(yù)防性監(jiān)管手段，將其用于互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制本身并不存在制度上的不當(dāng)之處。然而，作為一個較為嚴(yán)格的許可種類，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可的設(shè)定直接關(guān)系到新聞媒體的發(fā)布自由，且違反上述規(guī)定便會觸發(fā)行政處罰這一后果。因此，對于創(chuàng)設(shè)這一許可的形式則是《規(guī)定》所引發(fā)一個不得不關(guān)注的問題。

四、互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可設(shè)定的合法性疑慮

以《規(guī)定》的形式創(chuàng)設(shè)許可是否符合《立法法》《行政許可法》框架下的許可法定要求，是解決互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可設(shè)定合法性的一個前提性問題。而與之相關(guān)的，或者說不可繞過的，則是行政許可設(shè)定和規(guī)定行為的界分。

(一)行政許可設(shè)定與規(guī)定之界分

行政許可區(qū)分為設(shè)定與規(guī)定。設(shè)定即行政許可種類的“從無到有”，它是原始性地創(chuàng)設(shè)一個行政許可種類?！缎姓S可法》第4條明確規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！痹摋l被認(rèn)為確立了行政許可法定原則。根據(jù)許可法定原則，行政許可的設(shè)定，必須由法定的主體依照法定的權(quán)限與程序，在遵循經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護(hù)公共利益和社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會生態(tài)協(xié)調(diào)發(fā)展等原則的指導(dǎo)下進(jìn)行[4]。未取得法律明確授權(quán)的國家機(jī)關(guān)均不得隨意創(chuàng)設(shè)行政許可，且經(jīng)過授權(quán)的國家機(jī)關(guān)也必須依照法定方式設(shè)定行政許可，否則不得作為行政許可權(quán)行使的依據(jù)?！缎姓S可法》用專章規(guī)定許可設(shè)定權(quán)。第14條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可?！痹摋l賦予法律、行政法規(guī)設(shè)定行政許可的權(quán)限。除此之外，第15條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可……?！钡?5條第2款規(guī)定：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場?！痹摋l對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)作了反向限制，明確禁止其“涉足”的范圍。由此，除了國務(wù)院部門規(guī)章外，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章均享有不同程度的許可設(shè)定權(quán)。

相對于設(shè)定而言，規(guī)定則是指在存在上位法的基礎(chǔ)上，把上位法已經(jīng)設(shè)定的許可種類要件、裁量空間予以具體化的過程，但不得增設(shè)違反上位法的其他條件。行政許可作為政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的一種預(yù)防性監(jiān)管手段，與行政相對人自由空間的大小有著十分緊密的聯(lián)系，而自由程度的大小又與國家、社會的發(fā)展速度息息相關(guān)。計劃經(jīng)濟(jì)體制的破產(chǎn)證明并非事事都由行政機(jī)關(guān)實施許可就能實現(xiàn)對社會的良好管控，而納入行政許可的事項過少，也會減損許可制度本身的功效[5]?！缎姓S可法》第12條將事關(guān)國家安全等特定活動、有限自然資源、特定職業(yè)和行業(yè)的資質(zhì)要求，事關(guān)公共安全等設(shè)施運轉(zhuǎn)是否達(dá)到規(guī)范要求和產(chǎn)品等是否符合標(biāo)準(zhǔn)以及某些主體資格的事項等納入行政許可的事項范圍。第13條則規(guī)定，對于“行政相對人能夠自主決定的，市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織能夠自律管理的事項等”，可以不設(shè)行政許可。《行政許可法》的實施對于行政許可的設(shè)定、實施、費用等做出基本規(guī)定，旨在統(tǒng)一各個部門行政法中的行政許可適用，同時也回應(yīng)了國家行政審批制度改革的要求。

(二)依據(jù)《決定》創(chuàng)設(shè)行政許可應(yīng)符合“必要性”和“及時性”要求

《行政許可法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！痹摋l明確行政許可法定原則，其設(shè)定與規(guī)定均應(yīng)依法進(jìn)行。而與之相關(guān)的一個前提性問題則是，根據(jù)《行政許可法》第17條的規(guī)定，除了法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。由此可知，《行政許可法》并未賦予國務(wù)院部門規(guī)章行政許可的設(shè)定權(quán)。因此，作為《規(guī)定》發(fā)布主體的國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室并不具有設(shè)定行政許可的職權(quán)。而事實上，《規(guī)定》所涉及的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可的創(chuàng)設(shè)依據(jù)來自于國務(wù)院2004年頒布的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》，而此次由國家互聯(lián)網(wǎng)新聞信息管理辦公室發(fā)布的《規(guī)定》僅僅是對該許可本身做出的進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。這也就意味著，國務(wù)院以《決定》的形式將伴隨著《行政許可法》的實施而本應(yīng)當(dāng)歸于無效的部分行政許可保留下來。

根據(jù)《行政許可法》第12條的規(guī)定，國務(wù)院可以以兩種形式設(shè)定行政許可：一是通過制定行政法規(guī)來設(shè)定行政許可，二是以發(fā)布決定的形式設(shè)定行政許可。而在《行政許可法》正式頒布之前的許可實踐中，國務(wù)院創(chuàng)設(shè)行政許可的形式是多種多樣的，除了制定行政法規(guī)、發(fā)布決定外，還存在大量以規(guī)范性文件形式設(shè)定的行政許可。在《行政許可法》頒布后，國務(wù)院發(fā)布《決定》，對國務(wù)院部門的行政審批項目，即以規(guī)范性文件形式創(chuàng)設(shè)的審批項目進(jìn)行清理。國務(wù)院決定泛指國務(wù)院制定的管理經(jīng)濟(jì)、社會、文化事務(wù)的除行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務(wù)院制定并以國務(wù)院令的形式由總理簽署發(fā)布的一種規(guī)范性文件，是效力僅次于法律的一種行政法法源。2001年，國務(wù)院根據(jù)《立法法》制定《行政法規(guī)制定程序條例》，從程序上對行政法規(guī)的制定過程進(jìn)行規(guī)范。司法實務(wù)中，國務(wù)院以“國發(fā)”或國務(wù)院辦公廳以“國辦發(fā)”名義發(fā)布的規(guī)范性文件，即“法規(guī)性文件”是否具有行政法規(guī)的效力，盡管在相關(guān)司法實務(wù)中，*如廣東省汕尾市汽車配件公司武漢分公司訴武漢海關(guān)行政處罰決定及行政賠償上訴案(最高人民法院[1999]行終字第8號行政判決書)、山東省萊蕪發(fā)電總廠訴山東省萊蕪市萊城區(qū)水利水產(chǎn)局行政征收再審案(最高人民法院[1998]行再字第1號行政判決書)、廣東三星企業(yè)(集團(tuán))股份有限公司訴上海浦江海關(guān)沒收行政處罰案(上海市高級人民法院[2004]滬高行終字第7號行政判決書)和謝淼全訴屏南縣種子管理站種子行政管理案(福建省屏南縣人民法院[2007]屏行初字第3號行政判決書)等。以及最高人民法院的批復(fù)中，*如最高人民法院在給河南省高級人民法院的《關(guān)于對審理農(nóng)用運輸車行政管理糾紛案件應(yīng)當(dāng)如何適用法律問題的答復(fù)》(法行[1999]第14號)中稱：“你院(1999)豫法行請字第1號‘關(guān)于審理農(nóng)用運輸車行政管理糾紛案件應(yīng)當(dāng)如何適用法律的請示報告’收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：機(jī)動車道路交通應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)實行統(tǒng)一管理；作為機(jī)動車一種的農(nóng)用運輸車，其道路交通管理包括檢驗、發(fā)牌和駕駛員考核、發(fā)證等，也應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一負(fù)責(zé)。人民法院審理農(nóng)用運輸車行政管理糾紛案件，涉及相關(guān)行政管理職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國道路交通管理條例》和《國務(wù)院關(guān)于改革道路交通管理體制的通知》和有關(guān)規(guī)定?！痹谶@個司法解釋中，國務(wù)院《關(guān)于改革道路交通管理體制的通知》屬于“國發(fā)”的規(guī)范性文件，最高人民法院認(rèn)為它屬于行政審判的依據(jù)，與行政法規(guī)的法律地位相當(dāng)。參見章劍生《依法審判中的‘行政法規(guī)’——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。都認(rèn)為這些規(guī)范性文件相當(dāng)于行政法規(guī)。但在理論界卻素來存有爭議，如有學(xué)者認(rèn)為，行政許可設(shè)定權(quán)屬于立法權(quán)，是創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范的立法行為[6]。以《決定》為例，其設(shè)定的500項行政許可存在數(shù)量龐大、個別主體不規(guī)范以及沒有及時轉(zhuǎn)化為法律、行政法規(guī)所設(shè)定的常規(guī)性行政許可等問題[7]。

任何制度的產(chǎn)生都有其特定的設(shè)定背景，《決定》當(dāng)然也不例外?！耙勒招姓S可法和行政審批制度改革的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院對所屬部門的行政審批項目進(jìn)行了全面清理。由法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可項目，依法繼續(xù)實施；對法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設(shè)定，但確需保留且符合《行政許可法》第12條規(guī)定事項的行政審批項目，根據(jù)《行政許可法》第14條第2款的規(guī)定，現(xiàn)決定予以保留并設(shè)定行政許可。”關(guān)于國務(wù)院能否以發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可，需要我們從《憲法》《行政許可法》中尋找答案。

《憲法》第89條規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令……”該條賦予國務(wù)院發(fā)布決定的權(quán)力?！缎姓S可法》第14條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。”結(jié)合《憲法》和《行政許可法》的規(guī)定，國務(wù)院以決定的方式設(shè)定行政許可并不存在制度上的障礙。事實上，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)在法律、法規(guī)之外給國務(wù)院以決定的方式設(shè)定行政許可留一個口子的問題，在對《行政許可法(草案)》進(jìn)行三審時，就出現(xiàn)過不同的意見。有專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消這一規(guī)定，但考慮到中國現(xiàn)階段的實際情況，如在某些公共事務(wù)領(lǐng)域以及意識形態(tài)領(lǐng)域，涉及問題較為敏感，而立法條件又尚不成熟，這就需要國務(wù)院先以發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可來避免監(jiān)管漏洞的出現(xiàn)。此外，考慮到在一些推行制度改革試點的地區(qū)，由于相關(guān)做法尚不成熟，急需通過發(fā)布許可的方式進(jìn)行監(jiān)管經(jīng)驗的積累等情況，認(rèn)為國務(wù)院的該項權(quán)力的存在是必要的[8]。然而，盡管出于種種原因，國務(wù)院通過決定創(chuàng)設(shè)行政許可的權(quán)力最終在法律層面得以確認(rèn)，但考慮到此種形式相較于通過法律、法規(guī)的許可設(shè)定權(quán)在程序規(guī)范層面的缺乏以及監(jiān)督機(jī)制的缺位，《行政許可法》對該方式本身設(shè)定嚴(yán)格的限制條件。根據(jù)第14條的規(guī)定，國務(wù)院只有在必要時才可采用決定的方式設(shè)定許可，這是通過決定設(shè)定許可權(quán)的前提性要件；在該許可實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)“及時”提請全國人大及其常委會制定法律，也就是為通過決定設(shè)定的行政許可權(quán)設(shè)置嚴(yán)格的時間要件。關(guān)于前提性要件，《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》強調(diào)，其所涉及的許可種類均具備“確需保留”這一前提性要件。關(guān)于時間要件，盡管對于何為“及時”并不存在明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但就《決定》的頒布時間來看，從其頒布至今已經(jīng)過去十余年的時間，無論要為一個立法做多么詳盡的準(zhǔn)備，恐怕也很難說其不夠充裕。*事實上，在《行政許可法(草案)》三審的過程中，有委員指出，應(yīng)當(dāng)對國務(wù)院通過決定方式制定設(shè)定的行政許可設(shè)定嚴(yán)格的時間期限，比如有效期1年。這也就意味著，國務(wù)院并沒有按照《行政許可法》的規(guī)定及時提請全國人大及其常委會制定法律。

(三)互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可并非臨時性許可

從上述分析可知，《決定》本身僅僅滿足《行政許可法》規(guī)定的“必要性要求”，但并未滿足法定的時間要件。倘若還存在一種可能的話，該《決定》涉及的互聯(lián)網(wǎng)新聞服務(wù)許可本身是否屬于臨時性行政許可事項呢？

《決定》共列舉500項確需保留的行政許可項目，其中第372條列舉互聯(lián)網(wǎng)站登載新聞業(yè)務(wù)許可，并明確其實施機(jī)關(guān)是國務(wù)院新聞辦和省級人民政府新聞辦。就行政許可的實施而言，《行政許可法》第23條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政許可。被授權(quán)的組織適用本法有關(guān)行政機(jī)關(guān)的規(guī)定。”根據(jù)《規(guī)定》，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可的實施機(jī)關(guān)是國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室。而2000年《辦法》出臺時，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可的實施機(jī)構(gòu)是國務(wù)院新聞辦。2014年8月，國務(wù)院印發(fā)《國務(wù)院關(guān)于授權(quán)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作的通知》明確：“為促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)健康有序發(fā)展，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)國家安全和公共利益，授權(quán)重新組建的國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)全國互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作，并負(fù)責(zé)監(jiān)督管理執(zhí)法?！眹一ヂ?lián)網(wǎng)信息辦公室也因此獲得了實施行政許可這一“法定職權(quán)”。因此，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室作為實施主體是適格的。而根據(jù)《行政許可法》第15條規(guī)定，臨時性行政許可的設(shè)定權(quán)僅限于“省、自治區(qū)、直轄市人民政府”制定的規(guī)章。因此，上述許可種類的實施部門則是國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，該許可并不屬于臨時性許可的范疇。

結(jié) 語

《行政許可法》賦予國務(wù)院以決定的形式設(shè)定行政許可的權(quán)力應(yīng)當(dāng)以“必要性”為前提，其存續(xù)期間應(yīng)以“及時性”為限。以《規(guī)定》的形式創(chuàng)設(shè)的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)行政許可，與《立法法》《行政許可法》所規(guī)定的許可設(shè)定權(quán)相背離，且《規(guī)定》本身也并非臨時性許可?！靶姓S可的內(nèi)容是國家一般限制或禁止的活動。許可行為是對符合條件的對象解除限制或禁止，允許其從事某項活動，享有特定權(quán)利和資格的行為。……許可事項必須有明確的法律規(guī)定，許可是建立在普遍限制和禁止基礎(chǔ)上的解禁行為。因而對于大多數(shù)人而言，它是限制公民法人活動自由的行為?！盵9]盡管對于互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的新聞信息進(jìn)行管控是必要的，《規(guī)定》本身亦是作為互聯(lián)網(wǎng)時代規(guī)制模式創(chuàng)新的產(chǎn)物而存在，但當(dāng)我們回到規(guī)范本身時，嚴(yán)格依照法律的規(guī)定將“必要狀態(tài)”下所設(shè)定的非“臨時性行政許可”及時轉(zhuǎn)換到法律、行政法規(guī)這一路徑上，亦是行政許可法定的內(nèi)在要求。

[1] 國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室.互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定[EB/OL].中國網(wǎng)信網(wǎng).http://www.cac.gov.cn/2017-05/03/c_1120907226.htm.

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D922.1

A

1007-4937(2017)06-0027-06

2017-09-10

中國博士后科學(xué)基金第61批面上資助(2017M611847);南京師范大學(xué)哲學(xué)社會科學(xué)青年科研人才培育基金項目(16QNPY04)；南京師范大學(xué)引進(jìn)人才科研啟動項目(184080H202)

尹培培(1990—)，女，河南漯河人，講師，法學(xué)博士，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員，從事行政法學(xué)研究。

[責(zé)任編輯：肖海晶]