朱夢(mèng)筆

(華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

美術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定論析*

朱夢(mèng)筆

(華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

包括美術(shù)作品在內(nèi)的作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定是著作權(quán)法理論及實(shí)踐中的一大難題。雖然作品是一種客觀存在，但是作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定又必須依靠人的主觀感受，不同的人對(duì)同一作品會(huì)有不同的感受，并且，人的主觀感受本就是一個(gè)無法客觀量化的概念，所以，對(duì)實(shí)質(zhì)性相似問題進(jìn)行研究，尋找合理的認(rèn)定規(guī)則，目的是為了使結(jié)論盡量向客觀真實(shí)靠近，裁判更加公正合理。即使對(duì)于美術(shù)作品，“整體測(cè)試法”也是不合適的，在作品的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定問題上，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持“思想/表達(dá)”二分法、著作權(quán)法保護(hù)作品的表達(dá)而不保護(hù)思想等基本理念。

美術(shù)作品；作品；概括抽象；獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)；相似程度

根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第8款的規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等……平面或立體的造型藝術(shù)作品。”由于平面和立體美術(shù)作品都屬于造型作品，它們?cè)趯?shí)質(zhì)性認(rèn)定的原理上是相通的，理清平面美術(shù)作品的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定問題之后，立體作品的相關(guān)問題也就迎刃而解，所以本文暫且只討論平面美術(shù)作品。如同語言對(duì)于文字作品，“造型”就是造型作品的“表達(dá)”，但是一幅美術(shù)作品中，造型也會(huì)有“詳細(xì)”和“概括”之分，如同小說中文字和故事情節(jié)的關(guān)系，造型某個(gè)很具體的部分可能屬于公有領(lǐng)域的信息而不受著作權(quán)法保護(hù)，造型與造型之間的過于概括的聯(lián)系又可能被劃入“思想”的范圍同樣不受著作權(quán)法保護(hù)，所以，如何從作品中找到屬于著作權(quán)法保護(hù)的那一個(gè)范圍的“造型”對(duì)作品的實(shí)質(zhì)性相似準(zhǔn)確認(rèn)定是非常重要的。

“抽象-過濾-比較”法可以說是目前認(rèn)定作品實(shí)質(zhì)性相似的最為科學(xué)的測(cè)試法，在司法實(shí)踐中被普遍適用，該測(cè)試法體現(xiàn)了作品的“思想/表達(dá)”二分以及著作權(quán)法保護(hù)“表達(dá)”而不保護(hù)“思想”的一些最本質(zhì)的特征，從內(nèi)容上來看，遵循這一規(guī)則比較兩件作品，應(yīng)當(dāng)不難得出作品是否實(shí)質(zhì)性相似的唯一正確的結(jié)論，但司法實(shí)踐中的情況卻并不是這樣，結(jié)論普遍缺乏說服力。對(duì)于這種狀況，首先會(huì)歸咎于測(cè)試法，試圖從不同的測(cè)試法的比較、選擇當(dāng)中尋找突破口。作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定規(guī)則是由美國(guó)的判例法發(fā)展起來的，美國(guó)的司法實(shí)踐當(dāng)中曾經(jīng)出現(xiàn)過很多種類的測(cè)試法，但是隨著歷史的發(fā)展，所有測(cè)試法的實(shí)際內(nèi)容都進(jìn)化成了“抽象-過濾-比較”法這一種統(tǒng)一的模式，這種規(guī)則不是一夜之間憑空產(chǎn)生的，而是長(zhǎng)時(shí)間實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物，筆者認(rèn)為這一規(guī)則在作品實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定過程中的正確性和有效性都不應(yīng)該再被懷疑，而是試著從其他方面入手尋找作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定“難”的原因。以下將通過幾個(gè)案例加以論述。①

一、現(xiàn)有司法實(shí)踐美術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定存在的問題

(一)案 例

1.“《激濁揚(yáng)清》案”②

該案中，原、被告分別繪制了兩幅同名稱、同寓意的繪畫。兩幅作品的題目均為“激濁揚(yáng)清”，且題目以不同種藝術(shù)字體的形式出現(xiàn)在兩幅作品當(dāng)中，兩幅繪畫的內(nèi)容均為一男一女兩人在操作揚(yáng)谷機(jī)的場(chǎng)景。終審法院以及第三級(jí)法院的再審意見都認(rèn)為，雖然兩幅繪畫中均出現(xiàn)了風(fēng)車、一男一女，而且人物著裝均為女人頭披頭巾身系圍裙、男人頸背草帽，但這些素材的藝術(shù)造型在兩幅繪畫中差異極大，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，因此兩幅繪畫不存在表達(dá)相似。

2.“《我叫MT》訴《超級(jí)MT》游戲案”*參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知民初字第1號(hào)民事判決書。

該案涉及多種法律爭(zhēng)議，其中關(guān)于著作權(quán)爭(zhēng)議的內(nèi)容為，被告視頻游戲中的游戲人物形象作為美術(shù)作品是否與原告的作品實(shí)質(zhì)性相似。出現(xiàn)作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的共有兩處：第一，原告的游戲《我叫MT》中的五個(gè)人物形象系在動(dòng)漫《我叫MT》的相關(guān)形象上進(jìn)行創(chuàng)作而形成，法院在認(rèn)定原告的游戲人物形象是否構(gòu)成新的美術(shù)作品的問題上，認(rèn)為人物形象的面部形象無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，但在武器和服飾方面具有明顯差異，且差異程度已達(dá)到美術(shù)作品所要求的基本的創(chuàng)作高度，因此構(gòu)成新作品；第二，被告的美術(shù)作品是否侵犯原告的著作權(quán)問題上，法院在對(duì)兩作品中的人物造型詳細(xì)分析之后，認(rèn)為被訴游戲中的五個(gè)人物形象的武器及服飾與原告游戲中五個(gè)對(duì)應(yīng)形象的武器與服飾差異較大，未構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似。

3.“《夢(mèng)幻西游》訴《口袋夢(mèng)幻》游戲案”*參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第27744號(hào)民事判決書。

該案的案情與上述游戲案例的情況類似。在著作權(quán)問題上，爭(zhēng)議點(diǎn)同樣在于游戲人物形象作為美術(shù)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。對(duì)此法院認(rèn)為，根據(jù)對(duì)比結(jié)果，涉案游戲中的相關(guān)美術(shù)形象基本相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，在原告提起訴訟后，被告對(duì)部分具體細(xì)節(jié)進(jìn)行了修改，但仍存在大量的相同或近似內(nèi)容，被告的行為原告對(duì)相關(guān)美術(shù)作品享有的合法權(quán)利。

4.美國(guó)“曼哈頓海報(bào)案”*Steinberg v. Columbia Pictures Indus., Inc., 663 F. Supp. 706 (S.D.N.Y. 1987).

該案中，原告與被告分別繪制了兩幅城市鳥瞰風(fēng)景圖，兩幅作品的相同之處在于，都是曼哈頓城市街景，一幅是中心線以東的街景，而另一幅則是中心線以西的街景，都是非寫實(shí)的線描畫法，其中的建筑物分布由近及遠(yuǎn)，從大變小。該案的審理法院認(rèn)為，兩幅作品的繪畫風(fēng)格相似，視線角度相似，由近及遠(yuǎn)建筑特漸漸變小的構(gòu)圖方式相似，此外，其中有四幢建筑的造型也很相似容易使人混淆，最后認(rèn)定兩幅作品整體上構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

(二)存在的問題

以上案例中，案例1、2中法院都是以涉案美術(shù)作品中的造型“差異極大”或“差異較大”來否定兩件作品的實(shí)質(zhì)性相似，案例2法院同時(shí)認(rèn)為，“明顯差異”是改編作品的構(gòu)成要件，而改編作品與原作品的關(guān)系是“無實(shí)質(zhì)性差異”，即實(shí)質(zhì)性相似，就是說，實(shí)質(zhì)性相似的兩件作品可以同時(shí)存在“明顯差異”，那么，以“差異”來否定實(shí)質(zhì)性相似的觀點(diǎn)與此就有矛盾了，筆者認(rèn)為案例2中法院對(duì)改編作品的認(rèn)定這一觀點(diǎn)是正確的，這一觀點(diǎn)體現(xiàn)的正是改編作品的含義，而以“差異”來否定實(shí)質(zhì)性相似的做法不可取，實(shí)質(zhì)性相似比較的只能是兩件作品的相似程度，而不是其差異程度。

案例3、4中，作為比較對(duì)象的造型就是抽象程度比較高的造型了。例如，案例4，作品中兩幢長(zhǎng)方體建筑物的相對(duì)于中心街道設(shè)置的位置，城市的盡頭藍(lán)色的帶狀河流以及紅色的地平線，這些內(nèi)容之間互相聯(lián)系就是抽象程度比較高的造型，該案法官認(rèn)為該造型屬于表達(dá)，而非思想，要特別注意的是，這一結(jié)論與“著作權(quán)法有時(shí)也會(huì)保護(hù)思想”的觀點(diǎn)有本質(zhì)區(qū)別，后者是錯(cuò)誤的，思想不受保護(hù)是著作權(quán)法的基本原則，不是可以偶爾突破一下的內(nèi)容，前者所引發(fā)的爭(zhēng)議反映的是思想與表達(dá)沒有明確界限這樣一個(gè)客觀事實(shí)，它不是一個(gè)“錯(cuò)誤”的結(jié)論。

此外，由于案例4中所比較的造型是一種疏遠(yuǎn)的聯(lián)系，這種聯(lián)系看起來幾乎覆蓋了整個(gè)畫面，但是這種聯(lián)系是客觀的，而不是人對(duì)于作品整體模糊、籠統(tǒng)的主觀感受。案例3中，造型作思想和表達(dá)作區(qū)分，只對(duì)整體造型作比較就認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似的做法不可取。由于“抽象-過濾-比較”法最后的比較過程需要考慮被選取的表達(dá)與作品整體的關(guān)系，或許會(huì)讓人感覺抽象、過濾的過程顯得多余，事實(shí)上，可以被抽象、過濾的內(nèi)容基本都是可以用語言表述的內(nèi)容，特別是像美術(shù)作品這樣的造型藝術(shù)，有些內(nèi)容無法用語言表述，只能被感覺到，但是這些內(nèi)容有可能屬于作品的表達(dá)，所以，考慮其作品整體的關(guān)系是為了盡可能全面地獲取實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的比較對(duì)象，提高結(jié)論的準(zhǔn)確性，絕不是也要為思想提供著作權(quán)保護(hù)的意思。

對(duì)于著作權(quán)糾紛中涉及作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的，雖然法院都會(huì)有一個(gè)確定的結(jié)論，但是這些結(jié)論往往是有爭(zhēng)議的，上面所列的四個(gè)案例也是如此。作品實(shí)質(zhì)性相似與否無非就是兩種答案，是或否，對(duì)應(yīng)著作品侵權(quán)或者不侵權(quán)，但是，事實(shí)上，對(duì)于某一種結(jié)論不認(rèn)同的人，如果請(qǐng)他們假想一下相反的結(jié)論，相信那一種結(jié)論同樣無法讓人完全接受。關(guān)于美術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的準(zhǔn)確性，到底是否存在一個(gè)唯一正確的結(jié)論？筆者通過對(duì)一些案例的觀察發(fā)現(xiàn)，除了兩件作品一模一樣的極端情況之外，對(duì)于作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似這個(gè)問題幾乎是沒有“正確答案”的。例如，在刑事冤案中，一個(gè)無辜的人被法院定罪判刑是“錯(cuò)誤”的，那么其反面——此人無罪的結(jié)論就應(yīng)該是“正確”的；再比如，民事債務(wù)糾紛中，借據(jù)真與假、欠款與不欠款總有一方是“正確”的，但是對(duì)于兩件作品是否實(shí)質(zhì)性相似，是與否的回答都難有百分百說服力，且這種現(xiàn)象不限于美術(shù)作品侵權(quán)糾紛。例如，文學(xué)作品糾紛中的“瓊瑤訴于正案”，*參見北京高級(jí)人民法院(2015)高民(知)終字第1039號(hào)民事判決書。法院判決被告的作品侵權(quán)，同時(shí)有很多人對(duì)此持不同意見，假如法院判決被告的作品不侵權(quán)，筆者相信，還是會(huì)有同樣多的人不贊同那個(gè)反面的結(jié)論。

雖然上述案例中法院都給出了一種確定的結(jié)論，但是筆者相信，閱讀過這些案例的人當(dāng)中肯定還是會(huì)有持不同觀點(diǎn)的人，在對(duì)這一現(xiàn)象的進(jìn)行一步思考中筆者還發(fā)現(xiàn)，法官在對(duì)作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定中，并非由于沒有掌握全面的客觀事實(shí)或者對(duì)客觀事實(shí)認(rèn)識(shí)不清才導(dǎo)致其結(jié)論“錯(cuò)誤”或者不具完全的說服力，甚至不能歸咎于作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定規(guī)則的欠缺。筆者曾嘗試著忽略著作權(quán)法的專業(yè)知識(shí)，以對(duì)上述涉案作品最直觀的感受比較了原被告雙方的畫作，“模棱兩可”恐怕是最確定的結(jié)論了，而后運(yùn)用了各種實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定“測(cè)試法”對(duì)兩幅作品進(jìn)行分析，但在篩選明確唯一“正確”的結(jié)論這個(gè)方向上并無多大幫助。筆者認(rèn)為，這是作品實(shí)質(zhì)性相似問題的一個(gè)主要特征，或者說，這就是實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的難點(diǎn)所在，在下文中，筆者會(huì)試著分析這種不確定性產(chǎn)生的原因，并找尋可能的解題思路。

二、客觀的作品與人對(duì)作品的主觀感受之間的關(guān)系

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體具有一項(xiàng)基本屬性——非物質(zhì)性。美術(shù)作品作為著作權(quán)的客體，當(dāng)然也具有非物質(zhì)性。作品是符合特定條件的人類智力勞動(dòng)成果，法律之所以給予其專有權(quán)利的保護(hù)，是為了讓這些有價(jià)值的信息在社會(huì)中發(fā)揮應(yīng)有的作用，鼓勵(lì)文藝創(chuàng)作活動(dòng)，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，而這些無形的信息被他人所用、實(shí)現(xiàn)其社會(huì)價(jià)值的前提是，這些信息能夠被他人客觀感知，所以，作品的傳播需要依托物質(zhì)載體，但是，物質(zhì)載體不是作品本身，作品是承載于物質(zhì)載體上的無形“東西”。作為著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象的美術(shù)作品，需要固定在物質(zhì)載體之上，這一要求主要是為了避免在發(fā)生訴訟時(shí)，因作品未曾固定而舉證困難，美術(shù)作品的物質(zhì)載體，而不是作品本身，物質(zhì)載體上承載的信息才是作品本身，作品的本質(zhì)形態(tài)無法想像，是存在于作者腦海中的東西。作品首次被固定的版本就是原作品，它應(yīng)該是作者想法的最完全體現(xiàn)，但是作品從無形到有形的轉(zhuǎn)換過程必然會(huì)有信息的損耗，而接收者對(duì)于信息的感知其實(shí)是將信息從有形載體上剝離的“解碼”過程，同樣會(huì)有信息損耗。

筆者認(rèn)為，這一在信息傳遞過程中的“損耗”導(dǎo)致不同的人對(duì)于同一作品的理解和感受永遠(yuǎn)不可能完全相同，這種“損耗”正是包括美術(shù)作品在內(nèi)的所有作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)的根源。創(chuàng)作者想表達(dá)的內(nèi)容和接收者所感知的內(nèi)容的差異不可能完全消除，也不應(yīng)該完全消除，正是由于這些感知的未知區(qū)域的存在，使人產(chǎn)生了專業(yè)領(lǐng)域中許許多多問題的不斷探索，在探索中社會(huì)才能不斷進(jìn)步，這是創(chuàng)作者的使命，而不是裁判者的任務(wù)。司法裁判所追求的目標(biāo)是客觀公正，所以，裁判的對(duì)象、條件、標(biāo)準(zhǔn)等等，都應(yīng)該不斷地向客觀靠攏，盡量減小個(gè)人的主觀感受在其中的作用，由于在對(duì)美術(shù)作品的感知當(dāng)中，人的主觀感受不可避免，那么，如何用一些規(guī)則對(duì)于人的主觀感受作出合理的限制和約束，使其不斷向作品內(nèi)容的客觀真實(shí)靠近，就是實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定研究的努力方向。

雖然作品是客觀的，但是，作品的相似性卻必須借助人的主觀感受來判斷，而主觀感受是無法量化的，并且每個(gè)人對(duì)于同樣的內(nèi)容都會(huì)有不一樣的主觀感受，那么，誰的感受、什么樣的感受可以作為實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的依據(jù)，的確很難形成唯一的有說服力的觀點(diǎn)。此外，人對(duì)于作品及其中的表達(dá)要產(chǎn)生相應(yīng)的主觀感受，前提是要對(duì)作品內(nèi)容有所理解，如果說，不同人對(duì)于同一文字語言的理解還較為一致，那么，對(duì)于造型這種抽象程度和專業(yè)程度都很高的表達(dá)形式來說，不同的人對(duì)于同樣的內(nèi)容的理解都可能會(huì)很不一樣，更何況以此為基礎(chǔ)作出相似性的比較。

三、對(duì)常用的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定方法的評(píng)價(jià)

(一)“整體測(cè)試法”的問題

整體概念和感覺原則在第九巡回上訴法院的Roth 案*Roth Greeting Cards v．United Card Co.429 F.2d 1106，1110 ( 9th Cir．1970) ．中被詳細(xì)闡述: 盡管賀年卡中的文本材料本身因?yàn)樘幱诠差I(lǐng)域而不受版權(quán)法保護(hù)，對(duì)此問題的適當(dāng)分析需要考量每張卡片的所有要素，包括文本、文本的安排、圖片及文本和圖片之間的聯(lián)系，這些要素都應(yīng)當(dāng)作為“整體”來考慮。作為整體考慮，原告的每一張卡片都代表了原告的表達(dá)，被告復(fù)制了原告卡片的“整體概念和感覺”，兩件作品所傳達(dá)的特殊感受是相同的。整體觀感法的測(cè)試也是存在嚴(yán)重問題的。*PAMELA S. A Fresh Look At Tests For Nonliteral Copyright Infringement, 107 Northwestern University Law Review, Summer (2013), p.1830.被認(rèn)定侵權(quán)的作品，很可能“原告作品的獨(dú)創(chuàng)性元素沒有被復(fù)制，而被復(fù)制的部分卻不具有獨(dú)創(chuàng)性”；或者原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性部分不受保護(hù)，卻已經(jīng)被復(fù)制。例如，文字畫的風(fēng)格模式作為美術(shù)作品所體現(xiàn)的內(nèi)涵，“屬于抽象的主觀范疇，不在著作權(quán)法的保護(hù)范圍之內(nèi)”。但是，從涉案美術(shù)作品的風(fēng)格來看，無疑是相似的。其次，被告確曾接觸原告作品，依整體觀感法，則風(fēng)格相似的作品將構(gòu)成侵權(quán)。其結(jié)果是，作品包括受版權(quán)保護(hù)和不受版權(quán)保護(hù)的部分，但實(shí)質(zhì)性相似的比對(duì)卻包括了不受保護(hù)的內(nèi)容。

中外司法實(shí)務(wù)中對(duì)作品實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定基本固定在了“抽象-過濾-比較法”和“整體比較法”兩種測(cè)試法，整體測(cè)試法在最開始比較的是人對(duì)作品整體的感受，不對(duì)思想與表達(dá)做分離，由于“思想”不受著作權(quán)法保護(hù)是著作權(quán)法理論當(dāng)中的一條底線原則，為了遵循這一原則，整體測(cè)試法的含義才逐漸發(fā)生了改變，到現(xiàn)在即使是明確援引整體測(cè)試法的判決，所表達(dá)的也不再是整體測(cè)試法的原有之義了，經(jīng)過改造的整體測(cè)試法實(shí)際上已經(jīng)融和進(jìn)了“抽象-過濾-比較法”的“比較”這一過程當(dāng)中去了，“抽象-過濾-比較法”也就成為目前最為科學(xué)的一種作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的方法或規(guī)則，適用于各類作品。

(二)應(yīng)避免讓普通觀察者作為實(shí)質(zhì)性相似的裁判者

何謂“實(shí)質(zhì)性相似”,中外著作權(quán)法都沒有做出具體規(guī)定，司法實(shí)踐中通常采取的做法是美國(guó)第二巡回上訴法院在1966 年審理一起案件時(shí)提出來的，其基本含義是“一般的非專業(yè)的評(píng)判者認(rèn)識(shí)到被告的作品抄襲了原告的版權(quán)作品”。可見，實(shí)質(zhì)性相似是從讀者的角度來說的，指的是讀者對(duì)涉案作品的整體感受，是根據(jù)閱讀的直觀感受推測(cè)閱讀對(duì)象的相似。很明顯，這種界定并不是一種嚴(yán)格的定義，它沒有規(guī)定具體的內(nèi)涵，也沒有明確詳細(xì)的外延。當(dāng)然，僅憑這樣一個(gè)界定也無法把握實(shí)質(zhì)性相似的判定標(biāo)準(zhǔn)。但它提供了一種思路和做法，即在判定兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，法院可以請(qǐng)一些非專業(yè)的一般讀者在比較兩部涉案作品之后對(duì)它們的相似程度作出判斷，這就是美國(guó)判例法中的“普通觀察者”測(cè)試法(Ordinary Audience or Average Audience or Lay Observer)。在判定實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，法院不允許讀者信口開河，而是要讀者遵守以下幾條原則：(1)只比較兩部作品之間的相似之處，而不能比較它們的不同之處；(2)只能把作品當(dāng)作一個(gè)整體來感受，而不能把作品分解開來進(jìn)行比較；(3)只能運(yùn)用自己作為一般觀察者的眼光獨(dú)立判斷，而不能在接受專家的證據(jù)，聽取專家的意見后再下判斷。這些規(guī)定在一定程度上保證了讀者判斷的嚴(yán)肅性和準(zhǔn)確性，特別是其中的第二條———從整體上判斷，給我們以很大的啟示：對(duì)于涉案的文學(xué)作品尤其要注意它們的有機(jī)性，而不能將它們從語境中抽離出來，肢解為一塊塊再進(jìn)行比較。這種脫離語境、肢解文本的做法，由于不能聯(lián)系上下文來判斷這些抽離部分的意思是否真正相似，就很容易造成誤判。這也說明，那種拿放大鏡搜集作品抄襲證據(jù)的做法以及捕風(fēng)捉影的做法，在司法實(shí)踐中都是不可靠的。

筆者認(rèn)為，“普通觀察者”測(cè)試法并不是一種有益的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不應(yīng)當(dāng)借鑒。

作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定，是針對(duì)作品而言的，作品本身是客觀的，也就是說，實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定其實(shí)是判斷作品客觀上的相似程度，但是這一活動(dòng)必須依靠人的主觀感受才能進(jìn)行，也就是說，人對(duì)于作品的主觀感受是為了理解客觀存在的作品本身，所以，對(duì)于人的主觀感受所應(yīng)該持有的態(tài)度，不是任其擴(kuò)散，而是要對(duì)其進(jìn)行合理的限制和引導(dǎo)，以使其最大限度地體現(xiàn)客觀的作品本身。

此外，查閱一下美國(guó)的版權(quán)法著作和論文就可以發(fā)現(xiàn)，“普通觀察者”測(cè)試法在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用是有所發(fā)展變化的，現(xiàn)在的普通觀察者在對(duì)作品感知和理解的過程中，必須授受法官給予的專業(yè)方面的指引，也就是說，司法實(shí)踐是希望實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的判斷主體能夠向?qū)I(yè)人士靠攏，而不是相反的方向?！捌胀ㄓ^察者”測(cè)試法之所以沒有被完全拋棄也是由于其遵循先例的傳統(tǒng)，但是實(shí)踐中，這種先例的援引，引用的更多的是這種方法的名稱而不是內(nèi)容。同時(shí)，美國(guó)有陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)代表著普通人，并且根據(jù)這個(gè)制度規(guī)定，即使是涉及非常專業(yè)的知識(shí)的糾紛也可以由陪審團(tuán)裁決，作品侵權(quán)糾紛也不例外，陪審團(tuán)在審判過程中雖然會(huì)接收法官給予的專業(yè)方面的指引，但試想一群普通人在接受極其短暫的專業(yè)“培訓(xùn)”之后，其專業(yè)能力會(huì)有多少提升呢，結(jié)果可想而知，這也是陪審團(tuán)制度備受詬病的地方，很多訴訟的當(dāng)事人也會(huì)要想方設(shè)法地避開陪審團(tuán)審判，所以，對(duì)于美國(guó)的司法實(shí)踐而言，“普通觀察者”測(cè)試法某種意義上是裁判者想要回避卻無法繞開的規(guī)則，而我國(guó)的審判制度則完全不存在這個(gè)問題，所以，在作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定中，明明可以借助專家的專業(yè)技能去更好得理解作品，得出更合理的結(jié)論，卻想要往退步的方向上前進(jìn)，是不應(yīng)該的。

四、關(guān)于解決思路的相關(guān)建議

對(duì)于作品實(shí)質(zhì)性相似如何認(rèn)定，國(guó)外特別是美國(guó)的司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)界做過比較多的探索，但始終也沒有一個(gè)能夠普遍適用的規(guī)則，歸根結(jié)底還得具體作品具體分析，當(dāng)然，無論怎樣的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持著作權(quán)法的一條基本原則，那就是“思想/表達(dá)”二分法，著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)，而不保護(hù)作品的思想。我國(guó)司法實(shí)踐中常用的“抽象-過濾-比較”測(cè)試法就是這一原則的體現(xiàn)，該測(cè)試法已將作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的邏輯思路做了清晰而科學(xué)的闡釋，可以說，我們找不出來比這更加“正確”的方法了，它的問題在于，過于原則性。前文提到，由于每個(gè)案件中的涉案作品都需要個(gè)案分析，所以，抽象地去尋找更加具體的普遍適用的規(guī)則不大可能，結(jié)合作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的問題的特殊性，筆者重新審視了“實(shí)質(zhì)性相似”的含義，對(duì)于認(rèn)定過程中常用的一些參考因素，它們的標(biāo)準(zhǔn)如何把握，筆者也提出了一些自己的觀點(diǎn)，希望對(duì)作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定問題的分析和解決有所幫助。

(一)對(duì)作品“實(shí)質(zhì)性相似”含義的重新認(rèn)識(shí)

在上述案例1、2中，筆者推測(cè)法院不愿以“不太明顯”的相似來認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似，或許是對(duì)作品侵權(quán)的含義存在誤解。由于作品實(shí)質(zhì)性相似意味著被告的作品是一件侵權(quán)作品，是錯(cuò)誤的，應(yīng)該被否定，但是，著作權(quán)法中，作品侵權(quán)的本質(zhì)是，未經(jīng)原作品的權(quán)利人許可或授權(quán)而“復(fù)制”(使用)了原作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，對(duì)于大多數(shù)作品侵權(quán)的情況，但真正構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的并不是整件作品的全部，而是其中的一小部分。但就像一個(gè)蘋果上面有腐爛的部分，這個(gè)部分可能只是一小塊斑點(diǎn)，并不妨礙這個(gè)蘋果被叫做“爛蘋果”，同樣，侵權(quán)作品不一定需要作品全部被侵權(quán)，包含有侵權(quán)內(nèi)容的作品也被稱為侵權(quán)作品，對(duì)于后者，雖被稱為侵權(quán)作品，但這并不會(huì)否定其余部分的合法性，侵權(quán)作者也不應(yīng)當(dāng)為其作品中的合法內(nèi)容受到責(zé)罰，而侵權(quán)作者為其作品中的侵權(quán)內(nèi)容承擔(dān)的賠償責(zé)任，在效果上很像是為其使用他人作品而補(bǔ)充預(yù)付報(bào)酬的行為，除了要支付一定“賠償”，兩件作品在作品屬性以及所享有的著作權(quán)法上的權(quán)利和其他正常的作品沒有任何區(qū)別，所以，對(duì)于“實(shí)質(zhì)性相似”這一概念，值得我們重新認(rèn)識(shí)的是，作品侵權(quán)并不代表作品本身全面否定。

作品實(shí)質(zhì)性相似的含義在司法實(shí)踐中有一個(gè)不斷調(diào)整的過程，人們對(duì)于作品侵權(quán)最原始的認(rèn)知或許只限于批量復(fù)制的情形，但是隨著著作權(quán)法理論的不斷發(fā)展，我們知道，雖然著作權(quán)的客體是作品，但是真正受到著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象實(shí)際上是作品當(dāng)中的源自作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，對(duì)于這些受專有權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容進(jìn)行非法使用，即構(gòu)成作品侵權(quán)。

(二)“造型”的“抽象”狀態(tài)是怎樣的？

美術(shù)作品是以“造型”的形式來表現(xiàn)的，造型上面承載的作品同樣有思想和表達(dá)之分，著作權(quán)法保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，實(shí)質(zhì)性相似比較的對(duì)象是作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，所以，如何選取合適的造型作為判定對(duì)象至關(guān)重要。美術(shù)作品中最具體的造型和思想之間也有一個(gè)抽象概括的漸變過程，美術(shù)作品的基本組成元素是線條和色彩，相當(dāng)于文字作品當(dāng)中的單字和詞組，這些基本元素屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容不受著作權(quán)法保護(hù)，文字作品當(dāng)中最具體的表達(dá)是從句子開始的，就是說，美術(shù)作品中最具體的造型至少包含兩個(gè)基本元素，二者之間形成相互聯(lián)系才能被稱為造型，單一元素是無法構(gòu)成造型的。其次，造型的抽象概括可以理解為造型與造型之間逐漸疏遠(yuǎn)的聯(lián)系。例如，案例1畫中人物的穿著打扮，案例2中游戲人物形象的衣著圖案、手持武器的樣式等等，它們毫無疑問是一種造型，但是比最具體的造型稍微抽象一點(diǎn)造型，由于它們的抽象程度較低，可以毫無爭(zhēng)議地被歸入表達(dá)的范疇，這些造型是作品實(shí)質(zhì)性相信認(rèn)定過程中的適合的比較對(duì)象。

1930年美國(guó)著名的漢德法官在Nichols v. Universal Pictures Corporation案*Nichols v. Universal Pictures Co. , 45 F.2d 119 at 121(2nd Cir. , 1930).中提出尋找“思想與表達(dá)”之間界限的“抽象概括法”，漢德法官將具體的文字表達(dá)的不同程度的抽象概括狀態(tài)用語言非常形象地表述出來，對(duì)于人們理解故事情節(jié)等形式的“表達(dá)”很有幫助。同理，對(duì)于美術(shù)作品中的具體表達(dá)也應(yīng)當(dāng)可以進(jìn)行不同程度的抽象概括。但是，筆者認(rèn)為，將原本是抽象狀態(tài)的內(nèi)容有形處理之后，遮蔽了表達(dá)無形的本質(zhì)，使人在作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定中對(duì)“表達(dá)”和表達(dá)的物質(zhì)載體產(chǎn)生混淆。

其實(shí)，對(duì)于文字作品而言，漢德法官所描述的“抽象概括法”使得具體表達(dá)的每一層次抽象內(nèi)容者顯得像是一種獨(dú)立于具體表達(dá)之外的存在，類似于具體內(nèi)容的摘要或簡(jiǎn)介，由于具體表達(dá)與抽象內(nèi)容都是用文字形式表現(xiàn)出來，所以，將那些被認(rèn)為是對(duì)作品進(jìn)行客觀的抽象概括出來的內(nèi)容與具體表達(dá)的抽象概括劃選等號(hào)，看起來沒有問題，但是細(xì)想一下，我們所看到的這些以有形的文字形式表現(xiàn)出來的抽象內(nèi)容不過是裁判者為了讓他人了解其對(duì)于作品的感受，對(duì)這種感受所做的描述，這種描述通常是比較客觀的，但是這種描述不等同于無形的感受本身，更不等同于作品具體表達(dá)的抽象內(nèi)容本身。

(三)相似程度的把握

美術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定中，最困難的恐怕就是，由于構(gòu)圖上的某幾處共同特征，使得兩件作品整體上給人相似的感覺，類似于競(jìng)爭(zhēng)法上使人產(chǎn)生聯(lián)想或者混淆的情況，但是它們并不是作品實(shí)質(zhì)性相似的構(gòu)成要件。當(dāng)相似的感覺已經(jīng)很明顯的情況下，該相似究竟屬于思想還是表達(dá)才是認(rèn)定作品實(shí)質(zhì)性相似的關(guān)鍵，而從思想與表達(dá)的關(guān)系可以看出，就該相似本身而言，是無法給出一個(gè)確切的歸屬的。筆者發(fā)現(xiàn)，在面對(duì)這一問題時(shí)，裁判者總是會(huì)本能地去比較構(gòu)成該相似之處的具體內(nèi)容，如果具體內(nèi)容沒有任何相似之處，那么，裁判者就會(huì)認(rèn)為，兩件作品的相似之處僅僅是思想或者兩件作品沒有表達(dá)上的相似，故不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。這是有道理的，因?yàn)榫鸵患囟ㄗ髌范?，它的思想是?duì)該作品的具體內(nèi)容的抽象概括，作品的具體內(nèi)容是該思想形成的基礎(chǔ)，思想是無法脫離具體內(nèi)容存在的，所以，當(dāng)具體內(nèi)容沒有任何相似之處時(shí)，判斷相似的基本也不存在了，更無所謂實(shí)質(zhì)性相似；其次，作品的具體內(nèi)容完全不同也說明，實(shí)現(xiàn)該相似的內(nèi)容的表達(dá)有很多種，若給予其專有權(quán)利的保護(hù)則會(huì)造成知識(shí)的壟斷，這就使得其具有思想的屬性。從這種做法上得到啟示，筆者認(rèn)為對(duì)于整體感覺相似的美術(shù)作品，在無法判斷該相似之處屬于思想還是表達(dá)時(shí)，應(yīng)該分析其構(gòu)成，從較具體到更具體，逐級(jí)進(jìn)行，直到出現(xiàn)相似的表達(dá)為止，事實(shí)上，如果通過這樣的分解比較之后確實(shí)發(fā)現(xiàn)了相似的表達(dá)，進(jìn)而認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似的話，那么，造成實(shí)質(zhì)性相似的原因也因?yàn)槟切┚唧w的表達(dá)相似，而非抽象概括程度較高的內(nèi)容的相似。當(dāng)然，實(shí)踐中恐怕不會(huì)有人放棄那些較為確定的表達(dá)的相似，卻以抽象概括程度較高的內(nèi)容的相似作為訴訟理由主張自己的權(quán)利，但是這種方法確實(shí)可以消除由于藝術(shù)風(fēng)格、技法等原因產(chǎn)生的作品整體感覺相似的困惑。

[責(zé)任編輯 鐵曉娜]

On the Substantial Similarity of Artwork

ZHU Mengbi

(School of Intellectual Property, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

It is a major problem in the theory and practice of copyright law, which is the similarity of works of works including art works. Although the work is an objective existence, the work of a similar nature must rely on the subjective feelings of people. Different people will have different feelings on the same work, and people's subjective feeling of this is a concept that cannot be quantified. Therefore, it is necessary to study the problem of substantive similarity to find a reasonable recognition of the rules, and the purpose is to make the conclusions as close as possible to the reality and more just and reasonable. Even for the works of art, the "overall test method" is not appropriate in the works of substantive similarity issues, and we should always adhere to the "thought / expression" dichotomy and the principles of copyright law that protects the expression of the works without protecting the basic ideas.

works of art; works; summary of abstract; original expression; similarity

2017-03-01

朱夢(mèng)筆，在讀博士，從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究。 ① 筆者認(rèn)為，在對(duì)于美術(shù)作品的相關(guān)著作權(quán)問題分析研究時(shí)，最好能看到作品本身，因?yàn)槊佬g(shù)作品的造型是無法用語言文字完全展示的，語言所描述的內(nèi)容與作品本身必然存在差異，而這些差異是不可忽略的內(nèi)容。 ② 參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，第53-54頁(yè)。

D923.41

A

1009-1734(2017)05-0079-07