王亮

從親屬相隱出發(fā)探析窩藏、包庇罪

王亮

(中國(guó)科學(xué)院大學(xué)，北京100049)

親屬相隱作為我國(guó)古代法律的一項(xiàng)重要原則，在歷史上發(fā)揮了獨(dú)特價(jià)值，在我國(guó)港澳臺(tái)及域外的法律制度中也有充分的體現(xiàn)。新中國(guó)成立以來一直將其視為封建糟粕而予以否定。在我國(guó)，現(xiàn)行刑法應(yīng)當(dāng)吸收親屬相隱原則的合理因素，縮小窩藏、包庇罪的主體范圍，將犯罪的一般主體轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥庵黧w，以符合刑法的謙抑性、期待可能性和倫理性要求，促進(jìn)家庭的和諧、社會(huì)的穩(wěn)定、法治的進(jìn)步，維護(hù)國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。

親屬相隱；窩藏、包庇罪；犯罪主體

1 親屬相隱原則的縱橫考察

1.1 親屬相隱原則的產(chǎn)生與演變

親屬相隱即“親親得相守匿”，指親屬之間互相隱瞞、包庇犯罪行為而不向官府告發(fā)，官府對(duì)此不予或減輕懲罰。親屬相隱原則起源于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，出自孔子“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的論斷。[1]秦代的法律中也有類似的規(guī)定。《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)·法律答問》記載：“子在父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪?！盵2]從這項(xiàng)規(guī)定可以看出，秦朝時(shí)的親屬相隱原則只限于“子為父隱”而不包括“父為子隱”及其他親屬間的相隱，這應(yīng)該與商鞅在秦國(guó)變法改革的嚴(yán)厲性有關(guān)。隨后漢初幾十年的修養(yǎng)生息，國(guó)家積累了大量財(cái)富，人民安居樂業(yè)，但隨著諸侯王勢(shì)力的日益強(qiáng)大，逐漸威脅到了中央的統(tǒng)治。在這種歷史條件下，無為而治的黃老之學(xué)不能滿足漢王朝加強(qiáng)中央集權(quán)的需要，漢武帝劉徹即位后為探索新的治國(guó)之道而選拔治國(guó)人才時(shí)，儒學(xué)家董仲舒受到了青睞。伴隨著董仲舒政治地位的提高，儒家學(xué)說也開始成為當(dāng)時(shí)官方的正統(tǒng)思想。隨著儒家思想的紛紛入律，至漢宣帝時(shí)正式確立了親屬相隱制度。《漢書·宣帝記》記載：“自今子守匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿子孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！盵2]這就意味著親屬相隱的主體由秦時(shí)的子女?dāng)U大到了夫妻、父母、子女以及祖父母與孫子女。至隋唐時(shí)期，親屬相隱原則得以進(jìn)一步完善?！短坡墒枳h·名例律》規(guī)定：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母、外孫、若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事，及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀反以上者，不用此律?！迸c前代的規(guī)定相比，隋唐時(shí)期對(duì)親屬相隱的規(guī)定呈現(xiàn)出主體范圍進(jìn)一步擴(kuò)大、將相隱義務(wù)與服制相結(jié)合的特點(diǎn)，并且規(guī)定了排除適用制度即對(duì)謀反、謀大逆、謀叛三種罪不得適用。宋元明清時(shí)期基本沿襲了前朝的規(guī)定，對(duì)其主體范圍繼續(xù)擴(kuò)大。元代時(shí)的相隱制度還適用于雇主和雇工之間，雇工對(duì)雇主所犯的一般罪行必須隱瞞，不許告奸，否則將治罪。到明清時(shí)期將相隱主體擴(kuò)大到五服親屬，如岳丈和女婿也可以相為隱。直至清末和民國(guó)時(shí)期，在大規(guī)模變法改革的歷史背景下，親屬相隱原則仍被保留了下來。從《大清新刑律》到民國(guó)刑法，先后保留了為庇護(hù)親屬而藏匿人犯及湮滅證據(jù)不罰、放縱或便利親屬脫逃減輕處罰、為親屬利益而偽證及誣告免刑、為親屬頂替自首或頂替受刑不罰、為親屬銷贓匿贓得免罰、有權(quán)拒絕證明親屬有罪、對(duì)尊親屬不得提起自訴等規(guī)定。在這一時(shí)期，親屬相隱完成了從義務(wù)到權(quán)利的轉(zhuǎn)變。新中國(guó)成立后，立法機(jī)關(guān)也曾在1979年《刑法典》(草案)第22稿中規(guī)定直系親屬、配偶、或者在一個(gè)家庭共同生活的親屬窩藏除反革命分子以外的犯罪分子的，可以減輕或免除處罰。但是后來為了徹底與封建制度劃清界限，這一原則在《刑法典》(草案)的33稿中被刪除，從此在歷史的舞臺(tái)中消失。通過以上對(duì)親屬相隱原則的梳理可以看出，親屬相隱原則在歷朝歷代均有所體現(xiàn)，其主體范圍逐漸擴(kuò)大并實(shí)現(xiàn)從義務(wù)到權(quán)利的轉(zhuǎn)變。

1.2 親屬相隱原則在我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)及域外的立法體現(xiàn)

根據(jù)香港地區(qū)《訴訟證據(jù)條例》第6條規(guī)定，犯罪人的親屬以及房東在特定情況下不構(gòu)成《刑事訴訟條例》第90條規(guī)定的幫助罪犯罪?！栋拈T刑法典》第331條的第一、二款規(guī)定了對(duì)于為使實(shí)施犯罪的人免受懲罰而阻止有關(guān)機(jī)關(guān)相關(guān)活動(dòng)或欺騙的行為以及為使已科處刑罰或保安處分的人免受執(zhí)行而作出阻止或欺騙行為的懲罰，第五款b項(xiàng)又規(guī)定了減輕或免除刑罰的情況，即為了使自己的配偶、由自己收養(yǎng)的人、收養(yǎng)人、二親等內(nèi)的血親或姻親、或與自己在類似配偶狀態(tài)下共同生活之人得益，這種減免處罰的規(guī)定可以看做是親屬相隱原則在該地區(qū)的體現(xiàn)。《臺(tái)灣刑法典》第162條和164條規(guī)定了對(duì)于縱放或藏匿犯罪人的行為以及便利犯罪人脫逃的行為的懲處，但其刑法典又有相關(guān)的特別規(guī)定，規(guī)定了配偶以及一定范圍內(nèi)的血親或者姻親在為了犯罪人或者脫逃人刑事責(zé)任上的利益的情況下實(shí)施縱放、便利脫逃、隱匿行為的可以減輕或者免除處罰。

對(duì)于親屬相隱原則在國(guó)外的立法體現(xiàn)，筆者從大陸法系和英美法系兩個(gè)角度來介紹。大陸法系以德國(guó)和意大利為例?！兜聡?guó)刑法典》第258條第1款規(guī)定：“行為人意圖地或者明知地全部或者部分地挫敗他人根據(jù)刑法因?yàn)槟骋贿`法行為而被處罰或者被置于措施之下的，處五年以下的自由刑或者金錢刑?！蓖瑮l的第6款規(guī)定：“行為人為有利于親屬而實(shí)施該行為的，不受處罰?！盵3]《意大利刑法典》第378條規(guī)定：“在某一依法應(yīng)判處無期徒刑或者有期徒刑的犯罪發(fā)生后，雖然沒有參與該犯罪，但幫助某人躲避主管機(jī)關(guān)的調(diào)查或者擺脫該機(jī)關(guān)搜尋的，處以4年以下有期徒刑?！蓖瑫r(shí)第384條規(guī)定：“在第378條規(guī)定的情況下，因保護(hù)自己或近親屬的自由或名譽(yù)免受嚴(yán)重的和不可避免的損害而不得不被迫實(shí)施行為的不受處罰?！盵4]其他很多大陸法系國(guó)家也有相類似的規(guī)定，如日本、芬蘭等。盡管英美法系與大陸法系在法律體系和內(nèi)容上有較大的差異，但兩者在親屬相隱原則的體現(xiàn)上卻有異曲同工之妙。關(guān)于藏匿罪犯罪，多規(guī)定夫妻間互匿者不罰;關(guān)于隱瞞犯罪不報(bào)，多規(guī)定如果出于親密關(guān)系并未接受任何報(bào)酬而隱瞞犯罪事實(shí)者不受處罰;關(guān)于幫助罪犯罪，一般把主犯的家屬或者房東以正常方式為主犯提供食宿或勸說有關(guān)方面不要提起控訴的庇護(hù)行為排除在外。

2 我國(guó)刑法中窩藏、包庇罪主體的價(jià)值評(píng)判

我國(guó)《刑法》第三百一十條第一款規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹撟锏目陀^方面表現(xiàn)為為犯罪分子提供隱藏處所、財(cái)物、幫助其逃匿或者為犯罪分子作假證明以掩蓋其犯罪事實(shí)。犯罪主體是一般主體，一般主體是對(duì)自然人主體所進(jìn)行的進(jìn)一步分類，是自然人犯罪主體的一般要件，即任何自然人犯罪主體必須具備兩個(gè)條件：一是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，二是具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力。這就意味著即使是犯罪分子的親屬只要具備上述兩項(xiàng)條件就可以滿足窩藏、包庇罪的主體構(gòu)成要件，并沒有關(guān)于親屬犯此罪的相關(guān)特別規(guī)定。我國(guó)《刑法》對(duì)于窩藏、包庇罪主體的規(guī)定，存在以下三個(gè)方面的不足之處：

(1)不符合刑法的謙抑性原則。

刑法的謙抑性一般是指刑法應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的規(guī)則去控制刑罰的適用范圍與適用程度，也就是說，如果通過其他的法律就可以阻止相關(guān)的違法行為，就無須將其規(guī)定為犯罪;如果通過較輕的懲罰方法就可以阻止有關(guān)的犯罪，就不要規(guī)定更重的懲罰方法。[5]根據(jù)刑法的謙抑性原則，一個(gè)行為若上升成為刑法的規(guī)制對(duì)象最起碼應(yīng)具備以下兩項(xiàng)條件：一是嚴(yán)重的社會(huì)危害性;二是刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性，也就是說不通過刑罰這一手段就無法制止某種危害社會(huì)的行為，實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。刑法的謙抑性原則是當(dāng)今世界范圍內(nèi)所提倡的刑事輕刑化的理論基礎(chǔ)。刑事輕刑化是構(gòu)建和諧社會(huì)、順應(yīng)刑法改革潮流的一種重要手段。刑罰作為解決社會(huì)問題、維持社會(huì)秩序的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起解決矛盾糾紛、促進(jìn)和諧穩(wěn)定的重要職能。刑事輕刑化主要體現(xiàn)在非犯罪化和非刑罰兩個(gè)方面。對(duì)窩藏、包庇罪主體規(guī)定的分析主要集中在非犯罪化這一方面。非犯罪化的序幕首先是在英國(guó)拉開的，主要圍繞刑法能否強(qiáng)制推行道德而展開。隨后其他國(guó)家如德國(guó)、瑞典、美國(guó)也以各種形式開始非犯罪化的過程。非犯罪化的實(shí)踐表明，刑法不再被視為支配的工具和日常使用的統(tǒng)治工具，而被看作是在為了維護(hù)法律秩序不得已的情況下才采取的最后手段。刑事輕刑化是一種刑法理論的思潮，同時(shí)也是刑法改革的潮流，在這種潮流下應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)《刑法》中窩藏、包庇罪進(jìn)行完善。親屬間的窩藏、包庇行為可能會(huì)降低司法工作的效率。增加司法工作的成本，但是這種行為會(huì)保護(hù)親屬間血濃于水的親情，維護(hù)家庭關(guān)系的和諧。家庭是社會(huì)基本的組成單位，如果沒有家庭的和諧穩(wěn)定也就不會(huì)有社會(huì)的和諧穩(wěn)定。所以筆者認(rèn)為，不應(yīng)該以犧牲家庭關(guān)系的和諧來換取司法工作的效率。司法工作的效率可以通過技術(shù)等手段予以提高，但家庭關(guān)系一旦破壞就難以修復(fù)。同時(shí)，對(duì)親屬間的窩藏、包庇行為進(jìn)行制裁也很難遏制這種現(xiàn)象的再次發(fā)生，也就是說這種制裁難以實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。從目的刑論的角度講，刑罰的每一次動(dòng)用都必須基于其預(yù)防犯罪的目的;反過來說，凡是通過動(dòng)用刑罰不能收到警戒社會(huì)上一般人犯罪、教育改造犯罪者悔過自新的目的，那么刑法的發(fā)動(dòng)就是失敗的。[6]保護(hù)自己的親屬應(yīng)該是一個(gè)人的本能，沒有哪個(gè)人愿意看到自己深愛的親屬因?yàn)樽约旱母姘l(fā)而入獄，即使知道自己的行為是違法的，可能要被判處刑罰，但是他們?nèi)匀恍母是樵?，因?yàn)樗麄儗?duì)親情的珍惜、對(duì)親屬的關(guān)愛早已超越刑罰所帶給他們的威懾。武漢市公安局的一項(xiàng)調(diào)查顯示：81.5%的逃犯都被窩藏過，而且大量的窩藏者都是犯罪分子的母親，當(dāng)報(bào)社記者采訪這些因窩藏自己的子女而入獄的母親們時(shí)，有很多的母親都會(huì)表現(xiàn)出對(duì)自己的行為無悔，以及甘愿為了子女受到懲罰的態(tài)度。所以我們可以看出，即使對(duì)親屬間的窩藏包庇進(jìn)行制裁也不能有效地抑制這種行為的發(fā)生。因此，不論是從行為的社會(huì)危害性的角度，還是從刑罰的避免性的角度，將親屬列為窩藏、包庇罪的主體都是不符合刑法的謙抑性的原則的。

(2)不符合刑法的期待可能性原理。

根據(jù)目前我國(guó)刑法理論界的一般認(rèn)識(shí)，刑事責(zé)任要素一般包括以下內(nèi)容：責(zé)任能力、事實(shí)性認(rèn)識(shí)、違法性認(rèn)識(shí)以及期待可能性。對(duì)于親屬犯窩藏、包庇罪，其一般具備刑事責(zé)任的前三個(gè)要素，而不具備期待可能性?！胺刹粡?qiáng)人所難”的法諺上升到刑法理論就是期待可能性理論。對(duì)于期待可能性的理解通常有廣義和狹義兩種。廣義上的理解是指是否存在期待可能性不僅要考慮行為人行為時(shí)的外部情況，也要考慮到相關(guān)的內(nèi)部情況。狹義的期待可能性則僅僅是考慮到行為人行為時(shí)的外部情況。筆者認(rèn)為，在作為歸責(zé)要素時(shí)應(yīng)該以廣義上的期待可能性為標(biāo)準(zhǔn)，不僅考慮到物理的因素同時(shí)也應(yīng)該考慮到精神的因素，這樣可以更好地體現(xiàn)人權(quán)，尊重人性。論及到期待可能性，就不能不涉及到期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論對(duì)于這一問題界仍然有很大的分歧，主要有行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說。筆者認(rèn)為，平均人標(biāo)準(zhǔn)說和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說不可取，因?yàn)樗鼈兺诖赡苄岳碚摰膶?dǎo)向相左，不是從行為人本身去尋求期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是從社會(huì)上的通常人或者國(guó)家的法律規(guī)范中去尋找期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與這兩種學(xué)說相比，行為人標(biāo)準(zhǔn)說是更可取的，因?yàn)樗掀诖赡苄缘膶?dǎo)向觀，根據(jù)行為人行為時(shí)的具體情況，從道義上、人性上判斷行為人是否具有期待可能性。當(dāng)自己的親屬因?qū)嵤┝司哂袊?yán)重社會(huì)危害性的行為可能判處刑罰甚至是死刑時(shí)，大多數(shù)人都會(huì)選擇保護(hù)這血濃于水的親情，而很難期望他們?nèi)ゴ罅x滅親，將自己的親人送入牢獄。社會(huì)可以將他們的窩藏、包庇行為看作是他們的一種本能，不能要求他們選擇遵守法律而去犧牲親情。由于揭發(fā)、舉報(bào)親屬的行為不具備這種期待可能性，也就不能要求其承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

(3)不符合刑法的倫理價(jià)值。

2012年5月報(bào)道的一則新聞引起了各界的關(guān)注。一個(gè)在校的十二歲學(xué)生的父母涉嫌詐騙外逃，警方為了獲取相關(guān)的線索，向孩子所在的學(xué)校提出要詢問孩子的請(qǐng)求，校長(zhǎng)斷然拒絕。他的拒絕理由是：揭發(fā)自己父母的行為是違反人性的，這種行為會(huì)影響孩子的健康成長(zhǎng)，影響親情的存續(xù)。這件事再次喚起人們對(duì)倫理價(jià)值的思考。刑法的倫理價(jià)值是指刑法所具有的人性、人道的內(nèi)在德性和道德品格，其本質(zhì)是對(duì)人類尊嚴(yán)的尊重和確認(rèn)，對(duì)個(gè)體人格的尊重和確認(rèn)。刑法的倫理性是刑法的發(fā)展程度和自身價(jià)值的集中表現(xiàn)。與其他法律一樣，刑法應(yīng)當(dāng)是正義之法，應(yīng)充分體現(xiàn)倫理觀念，尊重人性。同時(shí)，刑法在確定犯罪時(shí)，要考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也要考慮到公民的規(guī)范意識(shí)和對(duì)刑法的認(rèn)同感，以尋求結(jié)論的合理性。要求刑法的理論與實(shí)踐充分考慮公眾的認(rèn)同感，這就需要在制度設(shè)計(jì)上符合一般公民的規(guī)范意識(shí)，從而肯定公民的經(jīng)驗(yàn)、感受的合理性。[7]對(duì)觸犯刑律而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪親屬窩藏、包庇是符合人性的，這種人性即源于不可割舍的血緣關(guān)系，也源于親屬間在共同生活中所培養(yǎng)起來的深厚情感。親情作為人倫的重要組成部分是無法被拋棄的，作為一個(gè)普通人，在親屬犯罪后對(duì)其窩藏或者幫助其逃跑都會(huì)本能地實(shí)施，并且這種行為也可以得到社會(huì)民眾的普遍認(rèn)同，符合公民的規(guī)范意識(shí)，若將這種行為規(guī)定為犯罪就違背了刑法的倫理價(jià)值。

3 親屬相隱原則下我國(guó)《刑法》中窩藏、包庇罪的完善

3.1 親屬相隱原則下窩藏、包庇罪的完善應(yīng)注意的問題

任何一項(xiàng)制度都有它本身的優(yōu)劣之處，也有其所適應(yīng)的特定環(huán)境，所以無論是我國(guó)歷史上曾經(jīng)存在的制度還是國(guó)外的一些制度我們都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持用辯證的態(tài)度去審視。同樣，將親屬相隱原則引入到窩藏、包庇罪中，也不能只是對(duì)古代法律制度進(jìn)行簡(jiǎn)單地回歸。筆者認(rèn)為，在親屬相隱原則下完善我國(guó)《刑法》中的窩藏、包庇罪應(yīng)該特別注意以下幾方面問題。

首先，親屬相隱是一項(xiàng)權(quán)利而非義務(wù)。在我國(guó)古代法制史上親屬相隱被規(guī)定為義務(wù)而不是權(quán)利，要求這種義務(wù)得以嚴(yán)格地執(zhí)行與遵守，否則就會(huì)被判處嚴(yán)酷的刑罰。權(quán)利和義務(wù)的區(qū)別在于權(quán)利具有選擇性，可為可不為;而義務(wù)則具有強(qiáng)制性，是不允許被違反的。親屬相隱原則確立的目的是維護(hù)封建社會(huì)宗法等級(jí)制度，維護(hù)家庭的穩(wěn)定，從而加強(qiáng)對(duì)整個(gè)國(guó)家的封建統(tǒng)治。在我國(guó)古代社會(huì)，揭發(fā)、檢舉自己的親屬犯罪，尤其是揭發(fā)、檢舉自己的尊親屬犯罪的將被處以嚴(yán)苛的刑罰，甚至是殘酷的死刑。例如《唐律》中規(guī)定的“十惡”中的“不睦”，在當(dāng)時(shí)為“十惡”行為，會(huì)遭受到殘酷的懲罰，甚至殃及到自己的親屬。但是，現(xiàn)代社會(huì)是以權(quán)利為本位的社會(huì)，親屬相隱應(yīng)當(dāng)是每個(gè)公民所依法享有的一種權(quán)利而不是必須遵守的一種義務(wù)，對(duì)于公民而言可以為也可以不為。如果再將其規(guī)定為一種義務(wù)，則是對(duì)“大義滅親”行為的根本否定，這是不符合當(dāng)下人們的價(jià)值觀的，對(duì)于犯罪人的親屬放棄這種權(quán)利而選擇告發(fā)是應(yīng)當(dāng)給予充分的肯定和尊重的。

其次，確立主體地位平等原則，反對(duì)尊卑等級(jí)觀念。我國(guó)歷史上存在的親屬相隱制度具有很強(qiáng)烈的尊卑等級(jí)特點(diǎn)，尊卑等級(jí)不同就會(huì)被要求遵守不同的相隱義務(wù)，并且在違反了這一原則時(shí)也會(huì)依據(jù)尊卑等級(jí)的不同而處以輕重不同的刑罰，其目的主要是為了維護(hù)家族內(nèi)部的宗法等級(jí)制度，維護(hù)封建的統(tǒng)治。而當(dāng)今社會(huì)之所以要倡導(dǎo)親屬相隱原則是從人性或者說人權(quán)角度出發(fā)的，其目的在于維護(hù)和諧穩(wěn)定的家庭關(guān)系，符合當(dāng)下的親情觀念和道德觀念。而這種觀念、情感不論是家庭中的長(zhǎng)輩還是家庭中的晚輩都是需要的。因?yàn)槊總€(gè)人都有著對(duì)親情的渴望與珍視，對(duì)于自己的親屬都會(huì)本能地去保護(hù)。所以，筆者認(rèn)為，在確立親屬相隱的主體時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持平等原則，反對(duì)親屬間的尊卑等級(jí)。

3.2 窩藏、包庇罪主體的完善

親屬相隱原則下對(duì)我國(guó)《刑法》中窩藏、包庇罪進(jìn)行完善，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)窩藏、包庇罪構(gòu)成要件中犯罪主體進(jìn)行完善，即將犯罪人的親屬排除在犯罪主體之外，將犯罪的一般主體轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥庵黧w，即要求行為人具有特殊的身份。特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關(guān)的、行為主體在社會(huì)關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)。特殊身份必須是行為人開始實(shí)施犯罪行為時(shí)就已經(jīng)具有的特殊資格、地位或者狀態(tài)。特殊身份的產(chǎn)生有的是由于法律的規(guī)定，而親屬則是由于出生等事實(shí)關(guān)系所形成的身份。在將窩藏、包庇罪由一般主體轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥庵黧w的情況下親屬的范圍是我們必須要加以深刻考慮的問題。親屬的概念一直以來都是學(xué)界所爭(zhēng)論的問題，很多著名的學(xué)者都有自己的見解。目前較為權(quán)威的理解是：親屬就是基于婚姻、血緣和法律擬制而產(chǎn)生的人與人之間的特定的身份關(guān)系及具有這種特定身份關(guān)系的人相互之間的稱謂。從對(duì)親屬的定義可以看出，親屬主要是基于血緣和婚姻而建立起來的社會(huì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系會(huì)隨著社會(huì)交往的擴(kuò)展而日益擴(kuò)大。然而刑法具有很強(qiáng)的嚴(yán)厲性和權(quán)威性，奉行“刑法面前人人平等”的原則，將親屬排除在窩藏、包庇罪的主體之外是對(duì)“刑法面前人人平等”的例外，這就需要在二者中間加以平衡。平衡二者的主要方法就是限制親屬的范圍。在理論界，大部分學(xué)者都贊同將親屬的范圍限定為近親屬比較合適。但是由于我國(guó)不同的法律對(duì)近親屬有不同的規(guī)定導(dǎo)致對(duì)近親屬的范圍又有不同的主張。有學(xué)者認(rèn)為，為了保證法律體系的完整性，應(yīng)該使刑事實(shí)體法與刑事程序法關(guān)于近親屬的規(guī)定一致，所以應(yīng)該遵照《刑事訴訟法》中關(guān)于近親屬的規(guī)定而包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。也有學(xué)者主張按《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條所規(guī)定的近親屬范圍，也就是包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。有些學(xué)者則主張親屬是建立在彼此之間的血緣關(guān)系之上的，具有撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)關(guān)系的人應(yīng)當(dāng)排除在親屬之外，應(yīng)該遵照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共筆國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》的規(guī)定包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及孫子女、外孫子女。對(duì)親屬范圍大小的規(guī)定直接關(guān)系到該制度的價(jià)值，所以應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行深刻分析。夫妻因?yàn)楣餐疃a(chǎn)生深厚的感情，并且也在生活中逐漸成為利益共同體，所以應(yīng)該列入近親屬的范圍。父母、子女不但基于共同生活而產(chǎn)生感情，更因?yàn)橐环N天然的血緣關(guān)系而不能割舍，所以也應(yīng)當(dāng)列入近親屬的范圍。同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女因?yàn)橐泊嬖诤芙难夑P(guān)系，也應(yīng)該列入到近親屬的范圍之內(nèi)。同時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)該在近親屬的范圍內(nèi)加入同居的其他親屬，因?yàn)橥拥钠渌H屬基于長(zhǎng)期的共同生活也會(huì)存在深厚的感情，他們也不愿意看到家庭的破裂。所以，以上這些親屬即使實(shí)施了窩藏、包庇行為也不應(yīng)該成為窩藏、包庇罪的犯罪主體。在司法實(shí)踐中，犯罪分子的親屬通常是司法機(jī)關(guān)的重點(diǎn)調(diào)查對(duì)象，而且犯罪分子常常由一些關(guān)系較遠(yuǎn)的親屬來窩藏、包庇，所以對(duì)親屬的范圍是否應(yīng)當(dāng)再擴(kuò)大，還有待進(jìn)一步探討。

3.3 親屬相隱原則引入窩藏、包庇罪的相關(guān)限制

首先，相隱罪行種類的限制。相隱罪行種類的限制是指行為人對(duì)哪些罪行不能相隱，也就是說對(duì)于哪些罪行犯罪分子的親屬是不能窩藏、包庇的。對(duì)于這一點(diǎn)國(guó)內(nèi)外的學(xué)者有一些分歧。一些學(xué)者認(rèn)為國(guó)事罪不能相隱，一些學(xué)者認(rèn)為親屬間的犯罪不能相隱，也有學(xué)者主張應(yīng)該將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為排除在相隱之外。筆者認(rèn)為，針對(duì)危害國(guó)家安全的犯罪在親屬間是不能相隱的，因?yàn)檫@一類罪的客體涉及到了國(guó)家的主權(quán)、領(lǐng)土、政權(quán)的安全，具有極其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。當(dāng)國(guó)家的根本利益與個(gè)人的情感相悖時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障國(guó)家的根本利益。

其次，相隱動(dòng)機(jī)的限制。犯罪的主觀方面是構(gòu)成犯罪的要件之一，同樣，對(duì)于親屬相隱而言也應(yīng)當(dāng)考慮到行為人在作出行為時(shí)的動(dòng)機(jī)。親屬相隱原則設(shè)立的主要目的就是保護(hù)基本的人倫關(guān)系和親情關(guān)系，所以行為人在實(shí)施窩藏、包庇行為時(shí)動(dòng)機(jī)上應(yīng)該是出于對(duì)親屬的關(guān)心和保護(hù)，也就是出于保護(hù)親屬的目的。如果行為人是被收買或者是為了自己的利益而實(shí)施窩藏、包庇行為的則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪而不適用親屬相隱原則，這種利益不僅包括物質(zhì)方面的利益同時(shí)也應(yīng)該包括非物質(zhì)方面的利益。

最后，職權(quán)或職務(wù)行為的限制。雖然國(guó)家工作人員利用職權(quán)或職務(wù)上的行為對(duì)自己的親屬實(shí)施窩藏、包庇行為也是基于自己對(duì)親屬的深厚感情，是為了親屬的利益而實(shí)施違法行為，同樣符合倫理觀念，但是其破壞了國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，侵犯了其他的法益，在這種情況下行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成窩藏、包庇罪的主體，因?yàn)樾惺孤殭?quán)或職務(wù)行為時(shí)，行為人代表的是國(guó)家行為，而不是私人行為。面對(duì)公權(quán)行使與私權(quán)利益的矛盾時(shí)，行為人應(yīng)該自覺維護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)的威信，而不能濫用自己的職權(quán)，但這并不意味著只要具有國(guó)家工作人員的身份就不適用親屬相隱原則，如果其行為客觀上并沒有因?yàn)樗穆殭?quán)或職務(wù)而產(chǎn)生任何直接或間接的便利，則同樣可以許可其親屬相隱。

4 結(jié)語

親屬相隱原則是我國(guó)古代法制史上的一項(xiàng)重要原則，其在中國(guó)古代社會(huì)存留之久可見其強(qiáng)大的生命力和價(jià)值。但是，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》卻將其完全拋棄。隨著刑法中的倫理性、謙抑性、期待可能性等理論研究的深入，親屬相隱原則也越來越得到人們的重視。在親屬相隱原則下完善窩藏、包庇罪，將一般主體轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥庵黧w，使親屬不再成為窩藏、包庇罪的主體是刑事人性化及輕刑化的要求，也符合世界刑法的發(fā)展趨勢(shì)。希望立法者早日關(guān)注到這一問題，完善我國(guó)《刑法》中的窩藏、包庇罪，以體現(xiàn)刑法的人性關(guān)懷，促進(jìn)我國(guó)的法治建設(shè)。

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責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

Study on the Perfection of Harboring Concealing Crime in Terms of the Concealing between the Relatives

WANG Liang
(University of Chinese Academy of Sciences， Beijing 100049， China)

As an important principle of law，in ancient China，concealing between the relatives played an important role，and it fully reflects in the legal system of Hong Kong，Macao， Taiwan and outside the region.Whileit has been deemed as a bad thing of feudal society since the founding of New China.In China，the criminal law should absorb the reasonable factors of concealing between the relatives， reduce the range of harbor crime of concealing the murder，to make the subject of crime transform into special subject，in order to conform to the Modesty， anticipated possibility，and ethical principle，to promote family harmony，maintain social stability，promote the progress of the rule of law，maintain long-term interests of the country.

Concealing between the relatives;Harboring concealing crime;Criminal subject

D924.36

A

1674-6341(2017)05-0047-04

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.05.017

2017-07-01

王亮(1991—)，男，蒙古族，黑龍江大慶人，碩士研究生。研究方向:法律與知識(shí)產(chǎn)權(quán)。