李皓

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

貪污賄賂司法解釋中應(yīng)然與實然的博弈
——兼評“兩高”辦理貪污賄賂刑事案件司法解釋第15條

李皓

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

立法權(quán)的過度讓與、司法權(quán)的就地膨脹，司法解釋突破立法權(quán)限現(xiàn)象已非個例?；趪?yán)厲打擊貪腐犯罪的需要和受賄罪傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成間的沖突、博弈，近來由最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件司法解釋第15條第2款關(guān)于“為他人謀利前的數(shù)額一并計入受賄罪數(shù)額”的規(guī)定有突破立法權(quán)限之嫌。在理性的立法層面，目前最可行的做法是沿襲巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法模式，通過刑事立法方式設(shè)計賄賂犯罪主觀方面的推定，提倡立法權(quán)的回歸；在當(dāng)前司法實踐層面，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用司法解釋第15條之規(guī)定，在堅持罪刑法定的基礎(chǔ)上更多地應(yīng)用出罪機制。

貪污賄賂；司法解釋；立法權(quán)；罪刑法定

一、實之現(xiàn)象：博弈下的怪胎

（一）《解釋》第15條文意解析

2016年4月18日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱“解釋”）第15條規(guī)定：“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計入受賄數(shù)額?！毕扔酶盍训姆椒▉砜矗谝豢畋磉_的是數(shù)額累計一般規(guī)則，其文字精煉、用語簡短，涵蓋范圍較廣。不過問題也隨之而來：何種受賄數(shù)額需要累加？如何界定此處的“受處理”？一方面應(yīng)當(dāng)明確的是，被已有的受賄罪所吸納的受賄數(shù)額需要排除在此處的累加范圍。而另一方面，因數(shù)額較小僅受到紀(jì)律處分的情形是否屬于“受處理”？“受處理”的范圍對應(yīng)著受賄罪的打擊面積，如若“受處理”的范圍過大，就會產(chǎn)生受賄官員每次只收受小額財物，再通過長期積累的方式達到躲避刑法規(guī)制的效果。這樣的做法進而會導(dǎo)致累計數(shù)額規(guī)則一定的虛置?，F(xiàn)有觀點認為這里的“處理”，包括刑事處罰和黨紀(jì)、政紀(jì)處分。[1]這意味著受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分的小額受賄數(shù)額不作累加。此種觀點集中反映了《解釋》所體現(xiàn)的“把黨紀(jì)挺在前面”的政策精神。第二款句式較長，闡述較為詳盡，表達的是國家公務(wù)人員為他人謀利前后的數(shù)額累加規(guī)則。相比于第一款，此款多出了“為他人謀利前后”的時間條件和“一萬元”的數(shù)量條件。

再用聯(lián)系的方法看，第一款和第二款的關(guān)系大致如總分關(guān)系，抑或是一般和具體關(guān)系甚至是一般和特殊的關(guān)系。兩者的共性在于：均為數(shù)額累加的規(guī)則，都為嚴(yán)密貪腐犯罪法網(wǎng)而存在。那么，第二款之所以要特別說明的理由又何在？從表述上看，第二款特殊之處的關(guān)鍵在于“為他人謀利前”與“受請托之前”兩個條件上。無論將“為他人謀利”作為客觀要件要素還是主觀要件要素看待，一般來說，國家公務(wù)人員受請托在前，為他人謀利在后，但是也不排除先為他人謀利后再收到具體請托事項的情形。實際上，此處法條的設(shè)計已經(jīng)通過語句表達的技術(shù)性手段做了雙重條件限制，因而適用時無需另外考慮其中的邏輯關(guān)系。這同時也解決了收受財物與謀利事項不對應(yīng)的問題。換句話說，在國家公務(wù)人員接收到具體請托事項之前以及尚未為他人謀利前，數(shù)額超過一萬元的部分都將納入受賄數(shù)額范圍內(nèi)。

（二）《解釋》第15條性質(zhì)初探

在現(xiàn)行刑法體系下，“為他人謀利”仍作為受賄罪入罪要件存在。但《解釋》第15條明確提出“為他人謀利之前”的時間條件，也就是說“為他人謀利”犯罪構(gòu)成要件尚未達成時的行為數(shù)額卻被納入犯罪的數(shù)額中。定量與定性是分析犯罪行為的兩個方面，相輔相成、無法割裂。因此，此條雖然表面上只涉及到數(shù)額問題，但同時也涉及到行為的定性問題，可以稱之為事前受賄犯罪化。[2]即受托之前、一萬元以上的“投資”行為作為一種“事前受賄”行為可能被納入刑法的規(guī)制中，這與我國目前受賄罪的規(guī)定本身是不相容的。對于“事前受賄”，大致可以做狹義理解和廣義理解。狹義層面上的“事前受賄”指的是國家工作人員入職后，請托人尚未提出請托事項就受財?shù)那樾?。廣義層面上的“事前受賄”（即狹義事前受賄+職前受賄）則包括“職前受賄”，即國家工作人員入職以前就受財?shù)那樾?。我國并沒有像日本一般承認職前受賄，單從《刑法》第385條受賄罪的表述來看，“職前受賄”的主體突破了受賄罪構(gòu)成要件中的“國家工作人員”，客體也突破了“職務(wù)的不可收買性和國家公務(wù)人員廉潔”。一般情況下，“職前受賄”行為并不能被受賄罪所吸納。因此暫且將“事前受賄”作狹義理解更為合理。事前受賄在性質(zhì)上大抵相當(dāng)于感情投資型受賄。感情投資與一般的行賄行為的區(qū)別在于行為人受財時尚未產(chǎn)生具體的請托事項，其實施的僅僅是廣泛地為日后可能需要謀取的利益做鋪墊的行為。感情投資針對不同對象大致可分為針對尚未具備國家工作人員職務(wù)者的長線投資行為以及針對國家公務(wù)人員未雨綢繆式的情感投資行為。其體現(xiàn)出的是一種通過金錢，實物等投資出去的，無形中轉(zhuǎn)化為感情投資的人情交往方式。這樣的交往模式在關(guān)系網(wǎng)錯綜復(fù)雜的我國更為明顯和常見。從形式上看，感情投資的手段方式不像一般受賄行為具有明顯權(quán)錢交易的直接性，而是以一種潛在、界限模糊的形式游走罪與非罪的邊緣，因此在實踐中難以界定。

但是，并非所有的感情投資型受賄行為都會被納入現(xiàn)行刑法的規(guī)制之中?！督忉尅返?5條第二款規(guī)定“一萬元”數(shù)額起點正是感情投資型受賄犯罪化的門檻，也可稱其為“有限事前受賄犯罪化”。首先，此處的數(shù)額起點（一萬元以上）與受賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額具有一致性。運用定量化的手段強行劃分罪與非罪的界限是謂可選之策。雖然社會科學(xué)并不如自然科學(xué)那般，僅需運用數(shù)據(jù)、數(shù)量就可以精確、完整地反映不同物質(zhì)的差異及界限。但就操作層面的成本而言，量化手段無疑是相對最為科學(xué)和實用的方法；就操作層面的正義而言，量化手段又是最為客觀且符合形式正義的方法。在此并不做關(guān)于“一萬元”的合理性問題的討論。可以評價的是，確定“一萬元”的數(shù)額起點排除了較小金額的日常中人情投資行為。這樣的思路具有合理性，具體表現(xiàn)在：第一，從刑法總則“但書”條款的精神出發(fā)，較小金額的感情投資型交易行為屬于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的范疇，其所造成的社會危害性還不足以由刑法來評價。第二，較小金額的人情投資會弱化受賄罪規(guī)制下的手段與目的間顯著關(guān)系的推定，模糊一般的人情和賄賂的界限。第三，人情往來作為人們?nèi)粘Ｉ钪薪煌侄沃豢梢员簧鐣洗蠖喑蓡T所認可，這體現(xiàn)了《解釋》在刑罰輕緩化背景下的對人們正常生活、交往秩序的守望。

（三）《解釋》第15條存突破立法之嫌

雖然《解釋》第15條的設(shè)計方式具有一定的科學(xué)性和對司法實踐的實用性，但不得不提及的是此條所體現(xiàn)出的“事前受賄犯罪化”跡象已然表明其有突破立法權(quán)界限的嫌疑。根據(jù)罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。此處的法僅指刑法，當(dāng)然包括刑法立法解釋。刑法沒有明確規(guī)定不是指行為人實施危害行為的具體形式、方法、步驟沒有明確規(guī)定，而是指行為人的行為性質(zhì)不屬于刑法分則已規(guī)定的任何類型化的罪行，或者是其社會危害程度低于任何類型化的罪行所要求的下限。[3]我國《刑法》第385條受賄罪明確規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物并為他人謀取利益”的入罪要件，但《解釋》第15條第二款卻出現(xiàn)將“為他人謀利要件”排除在外的情形，這與立法相悖。國家工作人員為他人謀利之前的“事前受賄”行為方式實際并不能被涵蓋進我國當(dāng)前立法下的受賄罪中。對此，有人提出將連續(xù)收受的財物視為一個整體行為、全額認定受賄數(shù)額的觀點。這種觀點看似合理地解決了上述相悖的說法，但是此觀點最主要的問題在于：其以整體論的說法掩蓋了本身不構(gòu)成犯罪的行為及行為數(shù)額的性質(zhì)。這種采用籮筐打包、一概而論的說理方法始終無法經(jīng)受住罪刑法定原則的歷史檢驗。

簡言之，在現(xiàn)行刑法受賄罪的構(gòu)造下，感情投資型受賄行為及行為數(shù)額非通過刑法立法程序不得入罪。司法解釋沒有立法之權(quán)限，但這不代表“多次累計”規(guī)則不能被立法所承認。其實，將未經(jīng)處理的數(shù)額累加計算的規(guī)則在《刑法》中共有四處：《刑法》第153條【走私普通貨物、物品罪】第3款規(guī)定“對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰?！钡?01條【逃稅罪】第3款規(guī)定“對多次實施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額計算?！钡?47條【走私、販賣、運輸、制造毒品罪】第7款規(guī)定“對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。”第383條【貪污罪的處罰規(guī)定】第2款規(guī)定“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。”可以發(fā)現(xiàn)，“多次累計”規(guī)則僅存在于數(shù)額的累計。不論是金額的累計還是數(shù)量累計，實質(zhì)上均與財產(chǎn)性密切關(guān)聯(lián)。此外，這四種犯罪行為的共同特征在于行為多次重復(fù)的可能性比較大。其中，只有走私、販賣、運輸、制造毒品罪的入罪要件中沒有數(shù)額要求，其他三個罪名入罪門檻都設(shè)置了數(shù)額的要求，因此《解釋》第15條的情形與后三個罪名設(shè)計更具有類似之處。從政策目標(biāo)角度洞察立法原因，大致可以歸結(jié)為：此類行為的頻發(fā)造成的社會危害性已經(jīng)達到犯罪圈的射程之內(nèi)，因而立法將一次不能達到入罪標(biāo)準(zhǔn)的較小數(shù)額進行累加以達到擴大處罰的目的。盡管《解釋》第15條的出臺具有類似合理的目的，但卻因不恰當(dāng)?shù)牧⒎ㄖ黧w而被排除在合法的范圍之外。違反大前提的結(jié)論表面上的合理性終究會被其違法性的內(nèi)核所腐蝕，這也是法治國家建設(shè)的內(nèi)在要求。其兩者，孰輕孰重、孰是孰非清晰可辨。

二、應(yīng)之道理：博弈背后的原因

（一）貪腐犯罪“嚴(yán)”之有理的理想目標(biāo)

縱觀《解釋》全篇，無論是“數(shù)額+情節(jié)”的立法方式的轉(zhuǎn)變，還是具體的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)變化，都體現(xiàn)出貪污賄賂犯罪法網(wǎng)趨于嚴(yán)密的特征。一方面，“情節(jié)”的加入改變了以往唯數(shù)額論的入罪模式，融入了系列由法官根據(jù)行為性質(zhì)自由裁量的因素，以此更好地應(yīng)對實踐中出現(xiàn)頻率愈高的“擦邊球式”的貪腐犯罪行為，不放過一條漏網(wǎng)之魚。另一方面，無論是《解釋》第13條對“為他人謀取利益”進行擴大化的解釋，還是第15條“多次受賄未處理，累計計算受賄數(shù)額”的規(guī)定從數(shù)額論的角度進行了法網(wǎng)的密度彌補，其目的都在于使得一些隱蔽性較強的貪腐行為無處遁形。這自是與黨中央把從嚴(yán)懲治腐敗放在突出位置，把堅決遏制腐敗蔓延勢頭作為重要任務(wù)，堅持有腐必反、有貪必肅，堅持反腐敗無禁區(qū)的政策密不可分。正如美國在1815年至1975年之間，經(jīng)歷了一段腐敗事件層出不窮的高峰期到銳減并維持在一個低水平穩(wěn)定器的過程。[4]哲學(xué)上講，事物總是呈現(xiàn)螺旋結(jié)構(gòu)的上升狀態(tài)，偶有反復(fù)也屬正?，F(xiàn)象。此外，每個上升時期總會伴隨著一類負面現(xiàn)象的爆發(fā)，而對這類現(xiàn)象的嚴(yán)厲打擊、控制及預(yù)防確是維護社會安定的一貫做法。

這樣嚴(yán)厲打擊政策的背后正是基于犯罪經(jīng)驗累積，受賄人規(guī)避法律制裁的受賄方式不斷翻新的無奈現(xiàn)實。其中感情投資型受賄顯然是重災(zāi)區(qū)：逢年過節(jié)收禮、婚喪嫁娶份子錢，打著人情的旗號行收買國家公務(wù)人員的實例十分常見。例如貴陽市政府原市長助理樊中黔在擔(dān)任公職的20年間共收受70多名房產(chǎn)開發(fā)商上千萬元的賄賂，其中只有10名左右開發(fā)商是針對具體請托事項對樊中黔酬以重金，因此樊中黔辯稱自己并非權(quán)錢交易，僅是禮尚往來。[5]可以明確的是，諸如有樊中黔這樣類似想法的國家工作人員并非個例。在這樣的現(xiàn)實情境下，受賄人易存僥幸之心而在行賄人情感投資的溫柔陷阱中越陷越深。這種感情投資型賄賂對于雙方均具有長期性和隱蔽性，這對職務(wù)的不可收買性和公職人員的廉潔性的破壞、其所能造成的社會危害性之大是可以預(yù)見的。因而，對激增的新型賄賂犯罪行為方式的司法認定面臨著急需解決的現(xiàn)實需要，而《解釋》第15條也正是基于這樣的現(xiàn)實需要、政策的需要應(yīng)運而生。

（二）傳統(tǒng)貪腐犯罪構(gòu)成的保守現(xiàn)實

新型的感情投資型受賄行為方式的涌現(xiàn)沖擊著傳統(tǒng)受賄罪的犯罪構(gòu)成要件體系。不可否認的是，受賄罪“為他人謀利”要件的存在的確阻礙了許多受賄行為的認定。正是基于這樣的受賄罪犯罪構(gòu)成的現(xiàn)實，引發(fā)了《解釋》第13條與第15條的不和諧之處?！督忉尅返?3條對“為他人謀取利益”做了“擴大”解釋，即“為他人謀取利益”包括：（1）實際或者承諾為他人謀取利益的；（2）明知他人有具體請托事項的；（3）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。前兩項僅是對以往司法解釋的重申，有學(xué)者甚至認為將“為他人謀利”解釋為“承諾為他人謀利”并非是擴大解釋而是類推解釋，而普通的規(guī)范性文件做出的類推解釋就有違罪刑法定原則。[6]通過比較可以發(fā)現(xiàn)，“承諾為他人謀利”的解釋還不如《解釋》第15條直接隱秘排除法定要件那般嚴(yán)重就已經(jīng)引發(fā)質(zhì)疑，那么對《解釋》第15條的存疑更是有理可據(jù)。更不論其第3項又引出了“事后”是否包括“離職之后”的新爭論。此外，既然《解釋》第15條對事前受賄數(shù)額做出了權(quán)威回應(yīng)，那么，“為他人謀利”是否也存在于事前受賄行為？從體系性上考慮，“為他人謀利”是否需要進一步擴大解釋？第13條第2款的規(guī)定涉及到感情投資的問題，但僅僅涉及具有上下級關(guān)系的國家工作人員、具有行政管理關(guān)系的國家工作人員與被管理人間的“投資”問題，這是否屬于一種憑借身份關(guān)系的推定？這種推定是否超出司法解釋的權(quán)限范圍？以上種種均表現(xiàn)出由于受賄罪“為他人謀利”要件的屹立不倒，司法解釋便盡可能擴大此要件內(nèi)涵所帶來的體系性、科學(xué)性方面的悖論難題。

在學(xué)界，越來越多的學(xué)者提出取消受賄罪中的“為他人謀利”要件的主張。有學(xué)者從為他人謀取利益與受賄罪的保護客體是否受到侵害無直接關(guān)系角度提出“為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立條件”的結(jié)論。[7]有學(xué)者是基于“司法機關(guān)與理論界都在事實上采取了對該要件進行實質(zhì)消解的策略”[8]的事實提出相同的結(jié)論。但正如有學(xué)者在評價《刑法修正案（九）》的缺憾時表明“復(fù)雜的構(gòu)成要素，無法契合我國早在十多年就已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》，限縮了腐敗行為的入刑法網(wǎng)”的那樣，立法層面尚未對學(xué)界呼聲做出回應(yīng)。[9]確實，《刑法修正案（九）》留下的缺憾同樣影響著《解釋》，立法的惰性和司法的積極性之間難免會在程序正義層面碰撞出一些不和諧的火花。

（三）創(chuàng)設(shè)性司法解釋的習(xí)慣性養(yǎng)成

近年來的司法解釋有違罪刑法定原則現(xiàn)象可謂屢見不鮮。有學(xué)者專門對近年司法解釋做過系統(tǒng)性研究，并且列舉了諸如《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱“食品安全解釋”）第9條第2款的行為并不符合“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻人有毒、有害的非食品原料的”構(gòu)成要件、“網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋”中的“信息網(wǎng)絡(luò)”屬于“公共場所”等的司法解釋適用類推解釋從而違背罪刑法定原則的例子。[10]諸如此類超越權(quán)限范圍的解釋是司法權(quán)突破立法權(quán)的體現(xiàn)。無論是由于立法權(quán)的怠惰亦或立法權(quán)的過度讓與，只要司法權(quán)成功突破過一次，就會逐漸開啟突破的“正當(dāng)性”與可接受性，最終將導(dǎo)致刑法領(lǐng)域司法過度解釋的現(xiàn)象便“理所當(dāng)然”的層出不窮。而在目前的現(xiàn)實情況下，這樣的“理所當(dāng)然”仍在繼續(xù)。

從解釋的角度出發(fā)，此種表面超越刑法本文可能用語含義的創(chuàng)設(shè)性解釋隱含著違反刑法現(xiàn)行規(guī)則的內(nèi)在，觸及的是刑法解釋學(xué)規(guī)范中的合法性原則。有關(guān)刑法解釋的限度主要在于類推解釋和擴大解釋的界限。由于我國明確了罪刑法定原則，作為其子原則的禁止類推解釋也為大家公認。既然立法上都禁止不利于被告人的類推解釋，更何況司法？刑法作為最后一道屏障，其內(nèi)容的風(fēng)吹草動都直接關(guān)乎國民的人身、財產(chǎn)自由。刑法司法解釋也不例外，如《食品安全解釋》中對“有毒有害非食品原料”要件的突破、《解釋》第15條中出現(xiàn)的對“為他人謀利”要件的突破，都已然造成了犯罪圈擴大的結(jié)果，均已然侵害到國民自由。在司法實踐中，最高人民法院和最高人民檢察院所作的司法解釋不僅對下級司法機關(guān)具有約束力，而且通?？梢灾苯蛹右赃\用，一定程度上已經(jīng)具有了“司法法”的性質(zhì)。[11]這樣高效、頻繁的司法解釋在具備普遍適用性的條件下，一方面立法權(quán)主體無暇一一審查，另一方面也沒有其他主體的有效監(jiān)督。刑法及其立法解釋的立法、修改需要經(jīng)過全國人大常委會討論，草案尚需歷經(jīng)三個回合的考驗、修訂方能被公布、適用。但司法解釋的出臺僅一拍定案而后便迅速用于司法實踐中。這樣一來，即便司法解釋中偶爾出現(xiàn)差誤，實踐中的適用仍會依據(jù)有瑕疵的司法解釋進行，使得國民人身權(quán)益遭受損失。罪刑法定原則作為刑法最為核心的原則，作為保障被告人人權(quán)的后盾又作為原則最核心的部分就這樣在司法解釋擴張的趨勢中被消解，如此的權(quán)力錯位對刑法正義的腐蝕不可謂不深刻。

三、解決之道：博弈的價值選擇

（一）立法權(quán)的回歸與受賄罪主觀推定立法化的選擇

我國歷來就有“重實體、輕程序”、“重實質(zhì)、輕形式”的立法傳統(tǒng)，這也決定了人們對立法權(quán)和司法權(quán)權(quán)限問題的淡漠現(xiàn)象，好似只要最后的立法結(jié)果符合實質(zhì)正義就算符合正義一般。這樣的思維忽視了一個簡單的道理，即沒有離得開形式的實質(zhì)，形式和實質(zhì)是正義的兩個方面，缺一不可。既然形式都不正義，又談何實質(zhì)正義？結(jié)果的公平正是通過事先設(shè)置的特定程序的遵守而得以確保的。[12]西方思想家的論斷告訴我們，法治社會的建設(shè)首先需要保證的就是程序正義，跳過程序直接進入實質(zhì)內(nèi)容的正義是不正義的。程序優(yōu)先于實質(zhì)而存在，就如同一個蹣跚學(xué)步孩子的奔跑是建立在平穩(wěn)的走路基礎(chǔ)上那般。良法建立在科學(xué)而又民主的立法程序之上，立法解釋、司法解釋的正義首先來自于憲法、立法法對立法主體、立法權(quán)限的規(guī)定，司法解釋不得逾越上位法所賦予的權(quán)力范圍，而超越權(quán)限范圍的內(nèi)容就當(dāng)屬無效。尤其是在我國正處法治國家建設(shè)的關(guān)鍵時期，真正突破“重實體，輕程序”的桎梏甚為重要，對于諸如刑法這種基本法性質(zhì)的法律的制定、修改、解釋的規(guī)范化當(dāng)起表率作用。

近年來刑法修訂頻次呈現(xiàn)增長的趨勢，隨之而來的司法解釋同樣呈現(xiàn)正比例相關(guān)的增長勢頭，這自是與我國當(dāng)前處于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型加快、新型危害社會行為屢增不減的經(jīng)濟、社會局勢有關(guān)。刑法應(yīng)當(dāng)堅守謙抑的原則，但并不意味著刑法修訂是不需要的。修訂其實是一定程度的內(nèi)容更新，變化、更新則是社會發(fā)展變化的必然產(chǎn)物，因此社會發(fā)展速率決定了刑法修訂的頻次。但是，值得考慮的問題是立法解釋為何不見蹤影。立法解釋的畸少與司法解釋偏多的對比已十分明顯，司法權(quán)有過度膨脹化的趨勢。立法解釋是對法律條文的進一步闡釋與補充，其效力等同于法律本身，只是作為解釋更具有靈活性以及更高的頻次，這樣的特質(zhì)正好是刑事立法的最佳補充。而司法解釋的功能定位是在不突破立法本身的前提下針對實務(wù)中凸顯的問題而對立法的細致化解釋。兩者在制定程序?qū)用娲嬖谙喈?dāng)大的差異，硬性設(shè)置較為繁瑣復(fù)雜的程序是充分尊重國民人權(quán)的體現(xiàn)。既然立法上作如是的規(guī)定，實踐中就不可為方便快捷的目的自行刪減既定的程序。刑法修訂、立法解釋、司法解釋在刑法完善和適用中發(fā)揮著不可替代的作用，三者之間存在著功能上的縱深遞進關(guān)系。[13]因此，立法解釋與司法解釋之間應(yīng)當(dāng)各司其職，不可越俎代庖。

在堅守罪刑法定原則的提前下，為能適應(yīng)打擊貪腐犯罪的需要，在立法層面目前最可行的解決做法是沿襲巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法模式，通過刑事立法方式設(shè)計賄賂犯罪主觀方面的推定，而非將這種推定下放到司法解釋的范圍中。受賄犯罪存在主觀與客觀的相當(dāng)蓋然性聯(lián)系，從其本質(zhì)即權(quán)錢交易出發(fā)，只要具備“擁有權(quán)力”及“受財”（或“索財”）就足以滿足受賄罪的構(gòu)成，也即滿足一種對價關(guān)系[14]即可。這樣做的好處在于，一方面，解決了司法權(quán)擴張突破立法權(quán)、違背罪刑法定原則的瑕疵；另一方面，解決了司法實踐中由于使用困難導(dǎo)致大量新型隱蔽性賄賂犯罪無法規(guī)制的難題。因此，由立法取消受賄罪中“為他人謀利”要件具備理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（二）司法認定的嚴(yán)格與出罪的把握

在司法層面，《解釋》在司法實踐中發(fā)揮指引適用效用已成為事實。因此在司法適用方面應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格的認定，更可能多地適用出罪機制。針對《解釋》第15條規(guī)定，主要涉及對“前后多次收受”中的“前后”二字做不同時間段區(qū)分的理解，可分解成以下幾種行為類型：（1）國家工作人員在確定具有職權(quán)之后，被請托前收受他人財物的（數(shù)額在一萬元以上），即對方從未向行為人提出過任何請托事由。在某一次有請托事項的情況下，行為人收受請托人財物（并構(gòu)成受賄罪），此時應(yīng)將未請托前的所有“感情投資”數(shù)額一并計入受賄數(shù)額。（2）國家工作人員在確定具有職權(quán)之后，被請托前收受他人財物的（數(shù)額在一萬元以上），即對方從未向行為人提出過任何請托事由。直到某一次請托人提出請托事由，行為人履職行為為對方謀取利益，未收受財物。（3）國家工作人員在確定具有職權(quán)之后，被請托前收受他人財物的（數(shù)額在一萬元以上），即對方從未向行為人提出過任何請托事由。直到某一次請托人提出請托事由，行為人收受財物，但沒有為請托人謀利或者直到某一次請托人提出請托事由，行為沒有為請托人謀利，也沒有再收受財物。（4）國家工作人員在確定具有職權(quán)之前就收受他人財物的情形。其中，只有第一種情形是最符合《解釋》的表面內(nèi)涵的一種情形，其他三種情形中行為人“后半段”的行為均未構(gòu)成受賄罪，因此應(yīng)當(dāng)排除適用。

此外，對于《解釋》第15條規(guī)定中的“一萬元”數(shù)額起點是否限于單筆收受在“一萬元以上”？有觀點認為能夠證明與具體請托或者謀利事項相關(guān)且數(shù)額超過一萬元的，不管是單筆還是多筆累計，都應(yīng)一并計入受賄數(shù)額。[1]從政策角度出發(fā)不難理解這種觀點，從官方統(tǒng)計信息與社會公眾直觀感受來看，當(dāng)前中國貪污賄賂犯罪刑事司法實踐的刑罰概率應(yīng)當(dāng)處于相對高位，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持這一高壓反腐態(tài)勢。[15]但是，這里的“一萬元”不可籠統(tǒng)概之，否則容易存在將日常往來的部分涵蓋。此處的“一萬元”是針對同一種請托事由還是可以包括不同種的請托事由？如果說，針對同一請托事由一次性給付1萬元以上和多次給付達到1萬元以上的情形不存在實質(zhì)差別的話，那么針對不同事由共計達到1萬元以上、分攤到每個事由上不足一萬元的情況又該如何？從目的角度出發(fā)不難看出“一萬元”的數(shù)額限制是為了排除較小金額在日常中人情投資行為，如若按照累計處理將多次數(shù)額較小的情形予以涵蓋就可能變相地將一些人情往來不當(dāng)?shù)丶{入犯罪圈中，似乎就違背“一萬元”的設(shè)計初衷。再者，此條本身已經(jīng)違反罪刑法定原則對被告人的權(quán)利產(chǎn)生消極影響，因此，“一萬元”數(shù)額起點限于針對同一事由共計收受在“一萬元以上”更具合理性。

[1]最高檢《貪污賄賂犯罪司法解釋》理解與適用（全文）[EB/OL].（2016-07-27）[2016-12-10].]http：//www.360doc.com/content/16/0727/08/33889828_578670058.shtml.

[2]李翔.如何認定“感情投資”型賄賂犯罪[EB/OL].（2016-06-09）[2016-12-10].http：//www.360doc.cn/article/20241276_566 214648.html.

[3]陳正云，曾毅，鄧宇瓊.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約[J].政法論壇，2001（4）：74-80.

[4]張宇燕，富景筠.美國歷史上的腐敗與反腐敗[J].國際經(jīng)濟評論，2005（8）：65-71.

[5]“巨貪”樊中黔庭上最后陳述：“萬物無罪，禍在人心”[EB/OL].（2016-09-15）[2016-10-20].http：//www.china.com.cn/ news/law/2010-09/15/content_20937285_3.htm.

[6]左堅衛(wèi)，王帥.走得太遠的司法與理論——對受賄罪“為他人謀取利益”解讀的反思[J].刑法論叢，2013（4）：258-259.

[7]李潔.為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立條件[J].當(dāng)代法學(xué)，2010（1）：83-91.

[8]李琳.論感情投資型受賄犯罪的司法認定——兼論受賄罪為他人謀取利益要件之取消[J].法學(xué)論壇，2015（5）：101-108.

[9]孫國祥.貪污賄賂犯罪刑法修正的得與失[J].東南大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2016（3）：68-77.

[10]張明楷.簡評近年來的刑事司法解釋[J].清華法學(xué)，2014（1）：15-16.

[11]詹紅星.刑法司法解釋的憲法審視[J].政治與法律，2013（4）：60-67.

[12]（美）約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：86-88.

[13]李翔.刑法修訂、立法解釋與司法解釋界限之厘定[J].上海大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2014（3）：126-140.

[14]張明楷.論受賄罪中的“為他人謀取利益”[J].政法論壇，2004（5）：144-156.

[15]謝杰.貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補充——基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟雙面向反思[J].政治與法律，2016（6）：30-42.

責(zé)任編校 王學(xué)青

Game Between Ideal and Actuality in Judicial Interpretations of Embezzlement and Bribery:with an Analysis of Article 15 of“Judicial Interpretations”

LI Hao
(School of Law,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,Shanghai,China)

Excessive relinquishments of legislative power,expansion of judicial power and breakthrough of legislative power by judicial interpretation are presently no longer uncommon.The need of fighting against bribery conflicts with traditional constitution of bribery.The judicial interpretation of embezzlement and bribery jointly released by Supreme People’s Court and Supreme People's Procuratorate?is not devoid of the?suspicion of breaking legislative power in its Item 2,Article 15,which is about“the amount before benefit-seeking for others is to be accumulated.”O(jiān)n the reasonable legislative level,a practical means is imitating the model about the crime of holding huge amounts of properties from unidentified sources,designing means of presumption for the subjective aspect of bribery by criminal law,which will help the return of legislative powers.In practice, strict adherence to Article 15 of Judicial Interpretations should be stuck to with due stress laid on decriminalization system based on the fundamental principle of legality.

embezzlement and bribery;judicial interpretation;Legislative Power;principle of legality

D924.392

A

1674-9170（2017）02-0041-07

2016-12-25

李皓（1993-），女，江蘇泰州人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生。