曾 哲 周澤中

(1.西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士； 2.西南政法大學(xué)行政法學(xué)院碩士研究生)

反思與重述：行政訴訟的法源規(guī)范與依據(jù)選擇

曾 哲1周澤中2

(1.西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士； 2.西南政法大學(xué)行政法學(xué)院碩士研究生)

行政訴訟是人民法院對行政行為的合法性進(jìn)行認(rèn)定、復(fù)審的司法活動。對于人民法院在行政訴訟過程中選擇哪些法規(guī)范對行政行為的合法性進(jìn)行審查，以及這些法規(guī)范在司法復(fù)審活動中扮演的不同角色，應(yīng)考慮行政法法源與行政訴訟復(fù)審依據(jù)之間的關(guān)系。不同的法源在行政訴訟中具有相異的法律地位，反映出行政規(guī)范對法院審判實(shí)踐產(chǎn)生不同程度的約束力。因此，有必要對行政法法源、行政訴訟的依據(jù)選擇以及復(fù)審依據(jù)的司法約束力等重要論題深刻反思，并對三者之間的關(guān)系進(jìn)行梳理、加以重述，方能有助于準(zhǔn)確理解我國行政訴訟的本質(zhì)特點(diǎn)，以期拓寬人民法院在行政訴訟中的審查范圍。

行政訴訟；法律適用；行政法法源；依據(jù)選擇；司法約束力

一、引言：基于法源、依據(jù)、約束力的分析框架

對行政訴訟概念的界定，學(xué)者們并非是眾口一詞。例如日本著名行政法學(xué)家室井力教授認(rèn)為，行政訴訟是指作為行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提起訴訟，人民法院以法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。[1]226姜明安教授認(rèn)為，行政訴訟是指行政相對人與行政主體發(fā)生爭議后，依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w行政行為的合法性，并判斷行政相對人的主張是否有法律和事實(shí)根據(jù)，然后作出裁判的一種活動。[2]399周漢華教授則認(rèn)為，行政訴訟是指人民法院運(yùn)用審判權(quán)對行政機(jī)關(guān)作出的行政行為是否合法所作的一種復(fù)審，并以裁判的方式給出復(fù)審結(jié)論。[3]通過梳理、對比上述學(xué)理概念，筆者較為贊同周漢華教授的定義方法，其更為強(qiáng)調(diào)法院作為司法機(jī)關(guān)，對行政機(jī)關(guān)所作出行政行為的合法性或稱法律問題進(jìn)行司法復(fù)審，非常類似于英美法系國家的司法審查，尤其是美國那種嚴(yán)格區(qū)分事實(shí)問題與法律問題的制度設(shè)計(jì)，同時亦恰恰點(diǎn)明了我國行政訴訟制度區(qū)別于民事訴訟、刑事訴訟的一大顯著特點(diǎn)：從普遍性質(zhì)上而言，法律適用是指法院將“字面上的法律”轉(zhuǎn)換為“活著的法律”的審判實(shí)踐，又簡稱司法，這是三大訴訟種類所具備的共同特點(diǎn)。但是，行政訴訟之獨(dú)特，在于法院在審理行政案件時，是在行政行為已經(jīng)作出的前提下審查其合法性，而被訴行政行為本身就是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定、規(guī)范適用后的產(chǎn)物。因此，行政領(lǐng)域的法律適用僅僅存在于行政機(jī)關(guān)將法規(guī)范具體化，并用以調(diào)整案件事實(shí)的特定階段，整個法律適用過程可以生動地表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)“眼光流轉(zhuǎn)往返于事實(shí)與規(guī)范之間”。換言之，法院在行政訴訟過程中幾乎不會再次牽涉到法律適用的問題，因?yàn)椤胺蛇m用”的基礎(chǔ)性概念在行政行為作出的那一刻就已經(jīng)走到了盡頭，法院僅僅是對行政機(jī)關(guān)的法律適用進(jìn)行司法復(fù)審，通過審查被訴行政行為所依據(jù)的法規(guī)范是否符合上位法或者上位法的精神、原則，從而對行政行為的合法性作出具體評判。與其如一些學(xué)者所言之“行政訴訟中的法律適用是第二次法律適用”[4]，毋寧將行政訴訟理解為一種“行政法適用的司法復(fù)審”活動。

如前文所述，本文將我國行政訴訟的性質(zhì)認(rèn)定為法院對行政機(jī)關(guān)的法律適用進(jìn)行司法復(fù)審的特定活動。那么我們就必須清楚地認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時所適用的法規(guī)范出自“多門”，且具有高低不同的位階效力。從而筆者所關(guān)注、思考的問題便會落入到行政法學(xué)理論最為基礎(chǔ)的研究范疇——行政法法源，那些具備不同表現(xiàn)形式的行政規(guī)范系屬于不同的法源種類。根據(jù)我國現(xiàn)行《立法法》、《行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定可知，不同法源在司法復(fù)審過程中的法律地位有所不同，大致體現(xiàn)為依據(jù)、參照、參考等，同時也反映出這些法規(guī)范對法院所具有不同程度的約束力。據(jù)此，有必要對行政法法源、行政訴訟的規(guī)范選擇、復(fù)審依據(jù)的司法約束力三者之間的關(guān)系進(jìn)行細(xì)致地剖析，進(jìn)而明晰我國法院作為司法機(jī)關(guān)在行政訴訟過程中對行政機(jī)關(guān)的規(guī)范適用進(jìn)行司法復(fù)審的角色定位。本文的分析框架是綜合分析行政法法源理論、行政訴訟的規(guī)范選擇和復(fù)審依據(jù)的司法約束力三者關(guān)系的基礎(chǔ)上所得到的結(jié)論，此三者之間自成體系、密切相關(guān)。只有將它們置于同一分析框架之內(nèi)，才能更為準(zhǔn)確、全面地理解我國行政訴訟的本質(zhì)特點(diǎn)。

二、理論反思：行政法法源的體系完整

法源，亦稱法律淵源。顧名思義，則是指“法的源泉”。德國學(xué)者沃爾夫等認(rèn)為，法律淵源是指人們得以認(rèn)識現(xiàn)行有效法律的標(biāo)志，這種含義的法律淵源實(shí)際上就是實(shí)在法的認(rèn)識標(biāo)志。[5]239從認(rèn)識層面來看，法源就是法規(guī)范的各種載體，包括法律、法規(guī)、規(guī)章等不同表現(xiàn)形式。正如魏德士所言，法律淵源是指客觀法的(能夠?yàn)榉蛇m用者所識別的)形式和表現(xiàn)方式。[6]67筆者贊同上述學(xué)者的觀點(diǎn)，因?yàn)榉ㄒ?guī)范大致都會表現(xiàn)為成文、不成文等形式，但是只有國家對這些具有不同表現(xiàn)形式的法源予以認(rèn)可時，它才具有法規(guī)范的權(quán)威性與約束力。有學(xué)者認(rèn)為，法源最一般的含義是指那些對于法律適用者具有約束力的法律規(guī)范的總和。[7]法律淵源是多元規(guī)范的集合，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范。[8]

那么，對于作為部門法之一的行政法而言，法源究竟是指哪些法規(guī)范？或者說是在依法行政原理指導(dǎo)下“法”的范圍是什么？早在1987年，我國著名行政法學(xué)者羅豪才、姜明安二位教授就已指出，行政法是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)在行使國家行政管理職能過程發(fā)生的各種社會關(guān)系(行政關(guān)系)的法律規(guī)范的總和。這些法律規(guī)范存在于憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例之中。[9]由此可見，當(dāng)時在劃定行政法法源的范圍時，他們將規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件(后文簡稱為“行政規(guī)定”)排除在法源體系之外，主要是基于如下考慮：法規(guī)范體系必須保持其普遍性和統(tǒng)一性，行政法作為部門法亦不能失去普遍性和統(tǒng)一性。如果任一層級的行政機(jī)關(guān)甚至于鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的人民政府都能制定行政法，很大可能會導(dǎo)致行政法規(guī)范結(jié)構(gòu)喪失普遍性和統(tǒng)一性。加之，學(xué)界普遍認(rèn)為，我國《憲法》和相關(guān)組織法已經(jīng)明確規(guī)定只有國務(wù)院能夠制定行政法規(guī)，國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市人民政府級別以上的行政機(jī)關(guān)才能制定行政規(guī)章，因此在形式上區(qū)分行政法和行政規(guī)定是可行的。由此推導(dǎo)出我國行政法法源體系不包括國家行政機(jī)關(guān)職能部門制定的行政規(guī)定。我國行政法學(xué)界通說亦認(rèn)為，行政法的法源主要包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例和單行條例、法律解釋、國際條約和協(xié)定等，并未將行政規(guī)定看作是法源。[10]14-16易言之，我國傳統(tǒng)的行政法法源理論僅僅是從制定法的角度進(jìn)行認(rèn)定，并且將法效力較低的行政規(guī)定排除在外，進(jìn)而佐證了下述觀點(diǎn)：“我國是成文法國家，行政法的法源一般只限于成文法?！盵11]31

綜觀我國傳統(tǒng)的行政法法源理論，“成文”、“權(quán)力”等因素在行政法法源體系建構(gòu)中起到的作用較為明顯。關(guān)于行政法法源、非法源的嚴(yán)格分野亦是基于國家行政權(quán)力的層級配置角度進(jìn)行探討，傳統(tǒng)的法源分類學(xué)說勢必會將一大批行政規(guī)定排除在外。因?yàn)檫@些“紅頭文件”雖然具備成文的外在表現(xiàn)形式，但是其內(nèi)在的效力低位階、受司法審查程度相對較高，便不被看作是行政法的法源。因此，朱芒教授很早就從行政法規(guī)范體系的角度入手，在區(qū)別行政規(guī)范中的法律規(guī)范和非法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，進(jìn)而分析了行政規(guī)定的法律性質(zhì)，他在文中深刻地指出：在行政法領(lǐng)域，行政規(guī)范中的“法”僅僅是指國務(wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院部委發(fā)布的規(guī)章以及有關(guān)地方人民政府制定的規(guī)章。[12]概而言之，在我國行政法規(guī)范體系之中，只有行政法規(guī)、規(guī)章屬于典型的法律規(guī)范，依此標(biāo)準(zhǔn)可以推導(dǎo)出那些不屬于行政法規(guī)和規(guī)章的行政規(guī)定自然而然地就被歸入到非法律規(guī)范之列。因此，行政規(guī)定不具備行政法規(guī)或規(guī)章的表現(xiàn)形式，便不符合法律規(guī)范的性質(zhì)要求，屬于德、日等國行政法語境下的行政規(guī)則。

此外，有些學(xué)者基于行政規(guī)范的效力標(biāo)準(zhǔn)，指出如果某一行政規(guī)范屬于法律規(guī)范，那么基于授權(quán)關(guān)系也應(yīng)該具有議會立法所產(chǎn)生的法律規(guī)范所具有的效力，即法規(guī)命令是“無需合意即拘束全部執(zhí)行機(jī)關(guān)，成為法院裁判糾紛基準(zhǔn)的規(guī)范”。因此，這種著眼于審判基準(zhǔn)規(guī)范效力的觀點(diǎn)明顯注重行政規(guī)范與行政、司法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，不再拘泥于行政規(guī)范的外在表現(xiàn)形式，有利于明確行政立法活動應(yīng)該如何實(shí)質(zhì)性地接受法律的規(guī)范和調(diào)整的目的。[12]這種說法更多的是蘊(yùn)涵著西方英語世界“授權(quán)合法化原理”的理論色彩。在我國公法學(xué)界，行政立法的性質(zhì)備受爭論，“職權(quán)立法”的論點(diǎn)遭到羅豪才、楊海坤等學(xué)者的有力駁斥，所以一般認(rèn)為行政立法屬于典型的授權(quán)立法。[13]289因此，基于議會法律與行政立法之間的“源與流”關(guān)系，理論界和實(shí)務(wù)界都較為普遍地重視和認(rèn)可行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)范效力。

如前文所述，朱芒教授針對我國行政規(guī)范體系所體現(xiàn)出來的“職權(quán)—淵源”之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，提出了一種為后人廣為引用的“攔腰截斷”理論：行政法淵源與規(guī)范制定主體的組織法地位密切相關(guān)，或者可以說成是對行政法淵源的判斷關(guān)鍵即在于通過認(rèn)定誰是該行政規(guī)范的制定主體，是由行為主體的地位及其職權(quán)高低來確認(rèn)該行政規(guī)范所對應(yīng)的法律地位。因?yàn)閲鴦?wù)院作為現(xiàn)行《憲法》第85條規(guī)定之最高國家行政機(jī)關(guān)，其制定和發(fā)布的行政法規(guī)自然具備行政法淵源的性質(zhì)，并且在整個行政規(guī)范體系中居于最高的塔尖位置。同理可證，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章等行政規(guī)范也由各自對應(yīng)的制定職權(quán)主體決定其性質(zhì)和地位。因?yàn)樾姓ㄒ?guī)和規(guī)章制定主體的職權(quán)較高，一般而言便自然而然地具備了行政法法源地位?！皵r腰截斷”的“橫截面”被認(rèn)為是行政規(guī)章，這種結(jié)論最早起源于1989年《行政訴訟法》，該法確認(rèn)了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章為法律規(guī)范，而那些處于行政規(guī)范體系內(nèi)部的“無名”規(guī)范——行政規(guī)定便被打入“冷宮”——非法律規(guī)范。

然而，朱芒教授在2003年提出的“攔腰截斷”理論也僅僅是從當(dāng)時行政規(guī)范結(jié)構(gòu)與行政法法源體系之間的脫序關(guān)系進(jìn)行描述，并非是贊同這一觀點(diǎn)。但是后來卻遭到眾多學(xué)者的反駁，如吳鵬博士很尖銳地指出，我國《憲法》、組織法明確規(guī)定，各級人大、各級政府有權(quán)制定法律規(guī)范，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及各級人大及其常委會、各級政府制定的“其他規(guī)范性文件”等，由此可見行政規(guī)定應(yīng)屬于《憲法》、組織法所認(rèn)可的法規(guī)范組成部分。但是，我國《立法法》、《行政訴訟法》對憲法和組織法規(guī)定的行政規(guī)范體系采取“攔腰斬斷”方法，只承認(rèn)其中的一部分法律規(guī)范具有“法”的地位，將“其他法律規(guī)范”排除在“法”的范圍之外。同時，行政法學(xué)界的法源通說采納了《立法法》、《行政訴訟法》的觀點(diǎn)，亦不承認(rèn)其他規(guī)范性文件和不成文法的法源地位，從而使行政法的法源范圍大大壓縮，完全違背了我國憲法、組織法的規(guī)定。[7]

正如吳鵬博士所言，傳統(tǒng)行政法法源理論僅僅從外在表現(xiàn)形式、制定主體職權(quán)等方面進(jìn)行認(rèn)定，并不能準(zhǔn)確地把握和建構(gòu)行政法法源的概念和體系。本文在此引用章劍生教授對行政法法源的觀點(diǎn)：凡是可以解釋行政權(quán)、司法權(quán)合法性的一切文本材料，是判斷行政行為合法性的基準(zhǔn)。由此可見，行政法法源涵蓋了行政、司法兩大法域，既是行政機(jī)關(guān)作出行政行為的合法依據(jù)，又是法院作出行政裁判的合法依據(jù)。[14]58可能會有人問，在行政審判中，不是只有法律、法規(guī)才能作為行政訴訟的“依據(jù)”嗎？無論是行政還是司法，“依據(jù)”都是必須要以“理由”為基礎(chǔ)，但凡是作為理由證成的一切法規(guī)范都是行政法法源。[14]58由此可見，只要法院在審理行政案件時將某一行政規(guī)范作為用以論證被訴行政行為是否合法的理由依據(jù)，或者用以明示法院做出裁判主文合法性的主文依據(jù)，那么這一行政規(guī)范便可看作是支持法院裁判合法性的依據(jù)。

章劍生教授等人將行政法的法源分為成文法源、非成文法源，將行政規(guī)定納入成文法源之中，并承認(rèn)指導(dǎo)性案例、慣例等非成文法源地位，[14]59這一觀點(diǎn)不再僅僅局限于外在表現(xiàn)形式、制定主體職權(quán)高低等因素對法源分類的影響。我國行政法法源應(yīng)該大方地承認(rèn)行政規(guī)定的法源地位，不能局限于規(guī)范的表現(xiàn)形式、制定主體的職權(quán)高低，而應(yīng)該立足于維護(hù)社會主義法律體系的完整統(tǒng)一，以及促進(jìn)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)正確地適用法律等基本維度，不能將行政規(guī)定從法源體系中分割出去，否則依法行政的基本原理便難以自圓其說。

三、從規(guī)范到實(shí)踐：行政訴訟的依據(jù)選擇

一般而言，當(dāng)我們論及人民法院在審理行政案件時，對行政機(jī)關(guān)所適用的法規(guī)范進(jìn)行司法復(fù)審的法律依據(jù)時，都會指向于我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第六十三條之規(guī)定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。除此之外，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”。針對此處的“引用合法有效之其他規(guī)范性文件”的性質(zhì)判斷，章劍生教授等人稱其為“參考”。[14]494前述法律、司法解釋中“依據(jù)”、“參照”、“參考”等不同處理方式，反映出行政審判實(shí)踐中法院傾向于選擇合法的、適當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)、行政規(guī)章、行政規(guī)定來審查行政行為的合法性，同時為判決理由的合法性提供有力依據(jù)。因此，不同級別的行政規(guī)范在行政訴訟中具有不同的法律地位，法院對行政規(guī)范的選擇會表現(xiàn)為哪些具體的差異？

(一)法律、法規(guī)的依據(jù)地位。

首先，當(dāng)法律作為被訴行政行為的合法性依據(jù)時，法院只能審查行政機(jī)關(guān)適用的法律是否正確，而不能像域外司法審查制度那般去審查法律的合法性或者合憲性。我國法院對法律本身的合法性不享有審查權(quán)，更不能認(rèn)為某法律存在違憲，而直接在裁判文書中宣布其無效。任何一種具體的制度設(shè)置都無法繞開我國現(xiàn)實(shí)的憲法機(jī)制：法院作為司法機(jī)關(guān)，居于人民代表大會之下，由人大產(chǎn)生，對人大負(fù)責(zé)，全國人大及其常委會行使立法權(quán)所產(chǎn)生的法律不屬于也不能屬于法院的審查對象。因此，“法院必須按照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”，在審理行政案件時必須無條件地服從和執(zhí)行法律。

其次，行政法規(guī)作為國務(wù)院制定、發(fā)布的行政規(guī)范，法院是否應(yīng)當(dāng)依照《行政訴訟法》的規(guī)定，必須完全臣服于行政法規(guī)在審判中的“依據(jù)”地位？在此提出這個疑問，貌似是很無趣的。因?yàn)樾姓V訟法已經(jīng)明確規(guī)定行政法規(guī)的依據(jù)地位，但是章劍生教授通過反思我國依法審判中關(guān)于行政法規(guī)地位的相關(guān)觀點(diǎn)[15]，觸發(fā)了筆者的思考：行政法規(guī)在訴訟中的依據(jù)地位能否做到無堅(jiān)不摧？答案顯然是否定的。因?yàn)闊o論是從基礎(chǔ)理論，抑或是從司法實(shí)踐都反映出了被攻破的困境。其一，如上文所說，法院與行政機(jī)關(guān)作為人大之下并列的國家權(quán)力分支，行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)并非是與生俱來的“固有權(quán)力”——職權(quán)立法的觀點(diǎn)早就受到學(xué)界的猛烈抨擊，羅豪才教授在1996年就認(rèn)為我國根本不存在職權(quán)立法。[16]146國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力源于國家立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，那種根據(jù)“憲法授權(quán)”的觀點(diǎn)確實(shí)站不住腳，若承認(rèn)國務(wù)院擁有“憲法授權(quán)”，這就可能意味著國務(wù)院可以根據(jù)憲法賦予的權(quán)力進(jìn)行立法，享有與最高權(quán)力機(jī)關(guān)同等的立法權(quán)，明顯有悖于我國的憲法機(jī)制。[17]總之，從我國現(xiàn)行憲法體制來看，行政機(jī)關(guān)制定出來的行政法規(guī)當(dāng)然不具有也不可能具有約束法院的效力。其二，行政審判實(shí)踐中也不乏異議之聲，如在上海東兆化工有限公司訴上海市工商行政管理局靜安分局行政處罰案中，法院認(rèn)為《安全生產(chǎn)法》與《危險化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》規(guī)定處以罰款的幅度不相一致，靜安工商分局在作出處罰時，應(yīng)適用高位階的法律規(guī)范。原審法院據(jù)此以適用法律不當(dāng)為由判決撤銷行政處罰決定，并無不當(dāng)。[18]在本案中，二審法院并未全然依據(jù)行政法規(guī)《危險化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》，而是將其與上位法《安全生產(chǎn)法》進(jìn)行對比審查后，得出了兩者在針對同一違法行為處罰幅度不一致的結(jié)論，判決上訴人在作出處罰時，應(yīng)適用高位階的法律規(guī)范。據(jù)此，筆者認(rèn)為，法院在審理行政案件時，并非一味地依據(jù)行政法規(guī)，而是有選擇地對行政法規(guī)是否符合上位法的規(guī)定進(jìn)行合法性審查。

再次，對于國務(wù)院制定發(fā)布的非行政法規(guī)的規(guī)范性文件，我國《憲法》、《立法法》均未對其規(guī)范效力作出明確規(guī)定，但是國務(wù)院卻以“法規(guī)性文件”為名統(tǒng)稱這類規(guī)范性文件，這種作法在學(xué)理上存在爭議。一方面，此類文件并非具備行政法規(guī)的表現(xiàn)形式，僅僅以“國發(fā)”、“國辦發(fā)”的形式予以發(fā)布；另一方面，從制定程序來看，也并未履行行政法規(guī)那般嚴(yán)格的制定程序。但是，從法院在個案處理中所表現(xiàn)出來的態(tài)度來看，這些規(guī)范性文件的法律地位卻相當(dāng)于行政法規(guī)。如在山東省萊蕪發(fā)電總廠訴山東省萊蕪市萊城區(qū)水利水產(chǎn)局行政征收再審案中，法院認(rèn)為國務(wù)院辦公廳發(fā)出的國辦發(fā)(1995)27 號《通知》是經(jīng)國務(wù)院同意，以國務(wù)院辦公廳名義下發(fā)的，應(yīng)當(dāng)作為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法和人民法院審理有關(guān)行政案件的依據(jù)。[19]本案中，根據(jù)我國1987年《行政法規(guī)制定程序暫行條例》的規(guī)定，國辦發(fā)(1995)27號《通知》不是行政法規(guī)。但是，再審法院認(rèn)為該 《通知》可作“人民法院審理有關(guān)行政案件的依據(jù)”，從效力上認(rèn)可它具備行政法規(guī)的法律地位。

(二)行政規(guī)章的參照地位。

行政規(guī)章分為部門規(guī)章、地方政府規(guī)章。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》確立了行政規(guī)章在行政訴訟中的“參照”地位。“參照”二字從文義上看，即參考仿照。正如王漢斌副委員長在《關(guān)于<中華人民共和國行政訴訟法>(草案)的說明》中的指示：“參照主要指對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地?！盵20]實(shí)際上這是承認(rèn)法院有權(quán)審查行政規(guī)章的合法性。在行政訴訟中“參照規(guī)章”意味著，在個案中經(jīng)法院對規(guī)章進(jìn)行合法性審查后，只有那些符合上位法的行政規(guī)章才能作為審判依據(jù)，兼具證明行政權(quán)、司法權(quán)合法性的法規(guī)范效力。如在任建國不服勞動教養(yǎng)復(fù)查決定案中，法院認(rèn)為對于規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)的范圍內(nèi)參照適用……如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。[21]由此可見，最高人民法院以被訴行政決定所適用的依據(jù)與國務(wù)院行政法規(guī)相抵觸為由，否定了省級政府規(guī)章在本案中的適用，撤銷了被告作出的違法勞動教養(yǎng)決定，無疑是一種正確行使規(guī)章參照審查權(quán)的行為，實(shí)質(zhì)性地保護(hù)了相對人的人身自由。本案法院沒有在裁判中宣布該規(guī)章無效，是一種極其明智的做法。因?yàn)榫臀覈壳暗膽椫瓶蚣芏裕ㄔ翰⒉痪邆渌痉▽彶榈捻樉?，無權(quán)宣布某法律、法規(guī)、規(guī)章因違反上位法而無效。但是法院對行政規(guī)章合法性進(jìn)行審查的做法應(yīng)該得到鼓勵和贊賞。

概言之，行政規(guī)章作為當(dāng)今“行政國”實(shí)行規(guī)則治理背景下那部分卷帙浩繁的行政規(guī)范性文件，如果在行政審判中一味地強(qiáng)調(diào)其不受司法審查，很可能會遁入行政規(guī)章制定主體利用制定規(guī)章之機(jī)不法延伸、擴(kuò)張其職權(quán)，乃至?xí)霈F(xiàn)與憲法、法律、法規(guī)爭權(quán)的混亂現(xiàn)象。因此，崔卓蘭教授在20世紀(jì)90年代末專門撰文討論行政規(guī)章的可訴性問題。[22]暫且不論如何修改《行政訴訟法》或者制定統(tǒng)一的程序性文件用以規(guī)范行政規(guī)章的濫發(fā)之勢，毋寧說在現(xiàn)有司法復(fù)審基礎(chǔ)上，逐步重視法院正確運(yùn)用“規(guī)章參照審查權(quán)”的做法，便可以達(dá)到法院有效規(guī)范行政機(jī)關(guān)制定和適用合法之行政規(guī)章的立法目的。因?yàn)槿魏涡姓?guī)章都可被作為行政行為的依據(jù)，但是在行政審判中法院有權(quán)拒絕適用那些不合法的行政規(guī)章，既然規(guī)章等行為依據(jù)都不合法，那么又何談行政行為的合法性。

(三)行政規(guī)定的參考地位。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》并沒有為行政規(guī)定在行政訴訟中的法律地位保留一席之地，僅僅通過最高人民法院的司法解釋規(guī)定“引用合法有效其他規(guī)范性文件”為其留下“參考”的口子。但是，這些由法律、法規(guī)、規(guī)章衍生出來的“子子孫孫”，對于行政機(jī)關(guān)而言，與法律、法規(guī)和規(guī)章并無二致，它們都是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的重要依據(jù)，甚至說，沒有行政規(guī)定的話，有時候行政機(jī)關(guān)幾乎難以“依法行政”。質(zhì)言之，傳統(tǒng)的“依法律、法規(guī)行政”時代可能早已一去不復(fù)返，依“規(guī)則”而治的局面風(fēng)生水起，這也是現(xiàn)代行政國家最具代表性的特征之一。從其性質(zhì)上看，行政規(guī)定是在上位法授權(quán)的基礎(chǔ)上，除行政法規(guī)、行政規(guī)章之外，行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布的具有普遍約束力的規(guī)范性文件，但凡是與上位法不相抵觸，這些行政規(guī)定便是法規(guī)范的重要組成部分，借用奧托·邁耶的話來說，行政規(guī)定乃是行政領(lǐng)域最具“實(shí)質(zhì)意義上的法”。如顧俊生訴咸陽市渭城區(qū)人民政府不履行用財政撥款給付退休金職責(zé)案中，法院認(rèn)為被告渭城區(qū)政府為扶持發(fā)展區(qū)屬工業(yè)制定的咸渭發(fā)[1990]44號《關(guān)于扶持發(fā)展區(qū)屬工業(yè)的若干規(guī)定》第九條‘國家干部到集體企業(yè)任職，由區(qū)財政撥款解決退休金問題，以免除他們的后顧之憂’之規(guī)定，屬行政機(jī)關(guān)通過規(guī)范性文件為自己設(shè)定的行政義務(wù)，應(yīng)由被告撥款進(jìn)入統(tǒng)籌，解決原告顧俊生退休費(fèi)問題。[23]本案中，被告通過一個行政規(guī)定為自己設(shè)定了“國家干部到集體企業(yè)任職后的退休金，應(yīng)當(dāng)由區(qū)財政撥款解決”的法律義務(wù)，法院依照此行政規(guī)定，依法判決支持了原告顧俊生的訴訟請求?？梢?，法院在審理此案的過程中，肯認(rèn)了該被訴行政規(guī)定的合法性，并依據(jù)該行政規(guī)定中的義務(wù)內(nèi)容，進(jìn)而判決渭城區(qū)政府應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法律職責(zé)。

前文已述，法院在對待行政規(guī)定的態(tài)度并非僅僅是停留在“參考”的層面，而是很多時候直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)所適用的行政規(guī)定，并將此作為裁判的基準(zhǔn)。法院在面對這些行政規(guī)定時，享有充分的審查、判斷和拒絕適用權(quán)。行政規(guī)定的效力確實(shí)不如行政法規(guī)、規(guī)章，但是這并不能否定其作為族群龐大的行政規(guī)范，并且是行政法法源的重要組成部分。而不能因?yàn)樾姓?guī)定對法院或者法官不具有約束力，因此便認(rèn)為行政規(guī)定不是法源。[24]行政規(guī)范對法院的約束力并不能根據(jù)“攔腰截斷”理論，只承認(rèn)行政規(guī)章以上的規(guī)范性文件屬于行政法法源，進(jìn)而否定行政規(guī)定的法源地位，否則可能會重新墜入傳統(tǒng)行政法法源的悖論“深淵”：制定主體的職權(quán)高低決定著行政規(guī)范的法源性質(zhì)和法律地位。

正如葉必豐教授所言，所有行政規(guī)范都是作出行政行為和司法裁判的依據(jù)，法源性行政規(guī)范和非法源性行政規(guī)范都可以作為具體行政行為和司法裁判的依據(jù)[24]。根據(jù)傳統(tǒng)法源理論的形式標(biāo)準(zhǔn)，將行政規(guī)定從法源體系中剔除，并且否定其作為行政和司法雙重法域中的依據(jù)地位，只會增加行政的隨意性。因?yàn)樾姓袨楹退痉ú门斜仨毦邆湟欢ǖ囊?guī)范依據(jù)，尤其是在法律、法規(guī)和規(guī)章未作規(guī)定或者規(guī)定不明的情況下，行政規(guī)定就扮演著非常重要的指導(dǎo)作用。相較于行政機(jī)關(guān)、法院在個案中的自行理解和主觀判斷，行政規(guī)定則更具可預(yù)測性。因此，行政規(guī)定作為行政訴訟的依據(jù)亦是理所當(dāng)然的法治選擇。質(zhì)言之，任何行政規(guī)范對于行政機(jī)關(guān)和法院都是具有約束力的，或者說不同規(guī)范所具有的約束力存在差異，但不能一概地強(qiáng)調(diào)行政規(guī)定不具備傳統(tǒng)行政法法源的表現(xiàn)形式，而無視其在行政和司法雙重法域中的依據(jù)地位。

四、理論重述：復(fù)審依據(jù)的司法約束力

如上文所述，所有的行政規(guī)范都可作為行政機(jī)關(guān)作出行政決定和司法機(jī)關(guān)作出司法裁判的依據(jù)，這些具有不同法律效力的行政規(guī)范都可作為證成行政權(quán)和司法權(quán)合法性的基準(zhǔn)，進(jìn)而共同構(gòu)成行政法法源體系。那么，法院之所以會選擇不同的法源作為行政訴訟的復(fù)審依據(jù)，意味著這些依據(jù)會對法院產(chǎn)生相應(yīng)的司法約束力。

根據(jù)傳統(tǒng)的法源通說，行政規(guī)范效力較高的兩類成文法源——行政法規(guī)和行政規(guī)章對司法的約束力往往會被理解為“不可司法審查”、“不在裁判文書中進(jìn)行合法性評判”、“應(yīng)當(dāng)予以適用、作為裁判案件的依據(jù)或基準(zhǔn)”等，我國相關(guān)立法亦相應(yīng)地采取依據(jù)、參照、參考等不同的處理方法來區(qū)別不同行政規(guī)范對司法機(jī)關(guān)所具有的約束力。[25]然而，司法實(shí)務(wù)中的具體情況并非如此，法院會對行政機(jī)關(guān)所適用的行政法規(guī)、行政規(guī)章的合法性進(jìn)行審查，對那些不合法的法規(guī)、規(guī)章不予適用。由此可見，法源通說在法理上、實(shí)務(wù)中處于“腹背受敵”的困境，具體表現(xiàn)在：理論上無法自足，行政法規(guī)、行政規(guī)章只能在行政領(lǐng)域作為權(quán)威，而不能過分干涉人民法院的獨(dú)立審判權(quán)，不具有也不可能具有約束法院的效力；司法實(shí)務(wù)中也有許多法院通過個案對行政法規(guī)、規(guī)章的合法性進(jìn)行審查，雖然未在裁判文書中作出公然評判，但這種合法性審查權(quán)卻往往被“適用規(guī)范的選擇權(quán)”[26]508所掩蓋。

綜合而言，當(dāng)論及行政規(guī)范對司法審查的約束力時，傳統(tǒng)的法源通說是無法準(zhǔn)確且有力地予以解釋。只有將行政法法源和行政訴訟依據(jù)等同理解，而不應(yīng)該將二者割裂、分離。對此，筆者引用沈巋教授的觀點(diǎn)，相較于國內(nèi)傳統(tǒng)理論認(rèn)為行政法規(guī)、規(guī)章對司法具有約束力的觀點(diǎn)，可以從“高度尊重”的角度進(jìn)一步闡述司法約束力的意義所在。[27]在行政法規(guī)、規(guī)章合法有效的情況下，應(yīng)作為法院裁判行政案件的依據(jù)。但是若行政法規(guī)、規(guī)章違反上位法的規(guī)定，經(jīng)法院審查后有權(quán)將其從被訴行政行為的依據(jù)中排除。易言之，在當(dāng)前的司法審查框架下，雖然法院不能在裁判文書中直接宣布行政法規(guī)、規(guī)章系違反上位法而無效，但是法院可以基于“高度尊重”，對行政法規(guī)、規(guī)章的合法性進(jìn)行審查，并選擇適當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)范作為支持法院裁判理由的依據(jù)。

對行政規(guī)定對司法沒有約束力的通行觀點(diǎn)，也可以進(jìn)一步修正為，法院應(yīng)同樣給予它們以尊重，但程度較之行政法規(guī)、規(guī)章為低，可稱為“一般尊重”。[27]對于那些明顯違法或違背上位法精神的行政規(guī)定，法院可以直接否定它們的合法性，甚至在裁判文書中宣布其因違法而無效。因此，強(qiáng)調(diào)法院對行政規(guī)定的“一般尊重”，暗含著更為嚴(yán)格的審查要求，法院可以對行政規(guī)定行使更大的審查權(quán)。

對行政規(guī)范在司法復(fù)審所起到的約束力進(jìn)行“高度尊重”、“一般尊重”不同程度的區(qū)分，看似喪失了某種明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是會給法院在司法復(fù)審過程中保留合理適度的靈活處理權(quán)。在“高度尊重”和“一般尊重”的司法約束力范圍內(nèi)對行政規(guī)范進(jìn)行審查，能夠更為清晰地表明“所有行政規(guī)范都是行政法法源，所有法源對法院都具有約束力”的理論重述觀點(diǎn)，進(jìn)而肯認(rèn)了行政規(guī)定在法源體系和司法復(fù)審中應(yīng)有的法律地位。更為深遠(yuǎn)的意義還在于，能夠確保法院整體上保持積極而審慎的能動性，靈活應(yīng)對不同行政規(guī)范在司法復(fù)審中所表現(xiàn)出來的約束力。值得正視的是，當(dāng)前我國法院在行政訴訟中所扮演的角色，尚不能具備前述能力，可謂是任重而道遠(yuǎn)，我們必須認(rèn)識到這一點(diǎn)“一種從最深的土壤中長出來的東西，應(yīng)該繼續(xù)向上生長……”●

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(責(zé)任編輯：朱海波)

D912.1

A

1003-7462(2017)03-0086-07

10.13977/j.cnki.lnxk.2017.03.014