閔豐錦

(西南政法大學(xué)博士研究生，重慶市南岸區(qū)人民檢察院助理檢察員)

法治的呼喚：程序法定原則再審視

閔豐錦

(西南政法大學(xué)博士研究生，重慶市南岸區(qū)人民檢察院助理檢察員)

自學(xué)者2002年首次提出程序法定原則之后，學(xué)界就產(chǎn)生了程序法定是否是刑事訴訟基本原則的爭論，甚至出現(xiàn)了程序法定是“最重要的帝王原則”與“根本不是原則”的兩極化觀點。有關(guān)刑事訴訟的法律解釋之間有沖突、有矛盾，在一定程度上違背了程序法定原則。通過對法律解釋進(jìn)行立法審查的制度性設(shè)計，以第三次修改刑事訴訟法為契機(jī)，在刑事訴訟法總則中明確寫入程序法定原則。

程序法定；帝王原則；司法解釋；法律解釋

2016年5月17日，習(xí)近平總書記在哲學(xué)社會科學(xué)工作座談會上的講話中指出：“我國哲學(xué)社會科學(xué)應(yīng)該以我們正在做的事情為中心，從我國改革發(fā)展的實踐中挖掘新材料、發(fā)現(xiàn)新問題、提出新觀點、構(gòu)建新理論”。“法律是治國之重器，良法是善治之前提”。刑事程序立法是刑事程序法治的基礎(chǔ)，科學(xué)、民主、現(xiàn)代的刑事程序立法是現(xiàn)代刑事程序法治發(fā)展的起點與動力。我國刑事程序立法的發(fā)展，始終是伴隨著我國的政治、經(jīng)濟(jì)和社會的變遷而發(fā)展的。刑事程序的改革和完善，也必將隨著社會的發(fā)展而不斷推進(jìn)，并在黨中央治國理政新理念、新思想、新戰(zhàn)略的指導(dǎo)下，發(fā)展出新理論、新實踐。程序法定原則正是在新世紀(jì)初由學(xué)者在全面考察國內(nèi)外刑事訴訟運行狀態(tài)后提煉的新理論、概括的新實踐。雖然經(jīng)歷了刑事訴訟學(xué)界有關(guān)程序法定原則的有無之爭、地位之辯，雖然存在少數(shù)的法律擴(kuò)張解釋現(xiàn)象，但隨著2012年刑事訴訟法的修改，體現(xiàn)程序法定的條文與規(guī)定越來越多，程序正義的理念更加深入人心，法治道路上必然少不了程序法定原則的影子。

一、程序法定原則的有無之爭

通過檢索可以發(fā)現(xiàn)，新中國成立以來，我國關(guān)于“程序法定原則”的研究起步較晚，文獻(xiàn)資料比較薄弱，主要集中在萬毅、林喜芬在2006年重述了程序法定原則之后，且僅限于學(xué)界探討、并無公檢法司等實務(wù)人員參與。截止2016年11月1日，在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(CNKI)中以“程序法定”為關(guān)鍵詞僅可檢索到50條結(jié)果，以“正當(dāng)程序”為關(guān)鍵詞僅可檢索到1029條結(jié)果，這其中還不包括專著類的文獻(xiàn)資料，足見理論界對此問題的輕視、實務(wù)界對此問題的無視。從2002年首次提出至今，程序法定原則多年來伴隨著刑事訴訟法學(xué)界的理論呼吁，雖然有對其拔高到頂級地位的聲音(“帝王”原則)、有將其貶低到并不存在的看法(非基本原則)，但多數(shù)觀點持既不否定、也不拔高的立場，認(rèn)為程序法定是刑事訴訟的基本原則之一。

(一)正方：程序法定是帝王原則。

在2002年與謝佑平教授創(chuàng)造性地首次提出“程序法定原則”[1]45之后，萬毅教授又與林喜芬博士2006年重述了程序法定原則，將其提升到“帝王”原則的高度，指出“程序法定原則作為刑事訴訟法的首位原則，構(gòu)成了現(xiàn)代程序法的基石，其地位如同罪刑法定原則之于刑法典”，在對程序法定原則從形式意義與實體意義上進(jìn)行考察后，提出“我國刑事訴訟制度在立法和司法實踐中存在的種種問題最后幾乎都可以歸結(jié)為‘程序法定’原則的不彰、程序法定價值的不顯”，“貫徹程序法定原則是當(dāng)務(wù)之急”[2]26。這種觀點在十年之前可謂一語驚雷，在刑事訴訟學(xué)界產(chǎn)生了巨大影響，直接引起了后面數(shù)篇文章的熱議與爭論。筆者以為，我國十年之前的法治現(xiàn)狀可謂“實體正義至上，程序正義從無”，在當(dāng)時的社會歷史背景下尤其是法治建設(shè)陷入低潮之際，直面公安司法機(jī)關(guān)肆意突破各種程序性法律規(guī)定的狀況，無論再怎么強調(diào)“公權(quán)力要依法、依程序行使，所依照的法律必須由立法明確規(guī)定”都不為過，這種觀點的提出在當(dāng)時雖然可行性不強，但毫無疑問有著巨大的現(xiàn)實意義和歷史意義，是之后一個階段我國刑事訴訟立法與司法的指路明燈。筆者以為，在中國這樣一個法治基礎(chǔ)薄弱的國家，以“中央設(shè)計、統(tǒng)籌地方”的模式建設(shè)法治，必須過度使力、矯枉過正，哪怕將指路牌從“實體正義至上”換成“程序正義至上”都不為過——畢竟，“程序正義至上”只是脫離我國基本國情的理想呼號，哪怕喊出來也不可能達(dá)到，但一旦喊出來所產(chǎn)生的影響將是巨大的、顛覆性的；換言之，在實體正義一端壓沉到底的情況下，只有高呼“程序正義至上”，讓國家通過法律設(shè)計使得實體正義為程序正義來買單，實體正義與程序正義的天平才能夠達(dá)到基本平衡的狀態(tài)。

宋英輝教授、羅海敏博士2005年認(rèn)為與“民事及行政領(lǐng)域許多活動未必實行程序法定”不同，“程序法定原則作為現(xiàn)代刑事訴訟的重要原則，從立法和司法兩個方面對刑事訴訟程序提出要求，這不僅是訴訟公正理念的體現(xiàn)，也是訴訟實踐發(fā)展的必然要求”，認(rèn)可貝卡利亞“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因為他們不是立法者”[3]12的論述，指出“我國司法實踐中許多涉及公民基本人權(quán)的刑事訴訟程序行為于法無據(jù)，‘司法立法’的狀況構(gòu)成對程序法定原則的嚴(yán)重背離，許多涉及公民基本人權(quán)的程序規(guī)范本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)制定、卻出自行政機(jī)關(guān)[4]25”的現(xiàn)象。這種觀點認(rèn)為程序法定是重要原則，但沒有使用“基本原則”的字眼，是否意味著其認(rèn)為程序法定只是原則而已、不是基本原則？筆者不是純粹無意義地?fù)缸盅?，而是重在探討程序法定在整個刑事訴訟基本原則體系中的應(yīng)有地位。需要指出的是，這篇文章中舉例“誘惑偵查”“勞動教養(yǎng)”等已經(jīng)廢除或者由2012年刑事訴訟法予以規(guī)定，立法者顯然在主動回應(yīng)理論與實踐中的諸多問題。

李邦軍博士2005年從程序法定原則的歷史淵源出發(fā)，探討了程序法定原則的基本含義、理論根基(分權(quán)制衡理論、法治國家理論、程序正義理論、人權(quán)保障理論)，指出我國應(yīng)當(dāng)從“轉(zhuǎn)變刑事司法理念”“確立違反程序法定原則的制裁性措施”“建立訴訟監(jiān)督制約機(jī)制”[5]64上出發(fā)，從立法上加強對程序法定原則的保障。筆者贊同這種從歷史沿革的角度考察某一原則、某項制度的做法，認(rèn)為某一原則、某項制度都是當(dāng)時特定歷史社會現(xiàn)實所作用的產(chǎn)物，程序法定原則的確立也必須從立法上入手，而不能僅僅由學(xué)界呼吁。

江涌教授2007年針對程序法定存在與否、重要程度等問題，展開了與黃士元的論戰(zhàn)，指出“程序法定原則體現(xiàn)了人權(quán)、民主、法治思想，對防止肆意具有雙保險的功能。它是刑事訴訟基本原則之一，對程序法定原則應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)定位，既不能將其當(dāng)作帝王原則，更不能否定其基本原則的地位?！窃瓌t說’存在著僵化理解程序法定原則，混淆‘基本原則之一’與‘唯一基本原則’的區(qū)別，以及其他內(nèi)容和邏輯上的錯誤”[6]143。這種觀點基本采取了“基本原則之一”的居中立場，既不過度拔高、也不過度貶低，對黃士元文章的反擊可謂有理有據(jù)、有禮有節(jié)，起到了一定的矯正視聽之功效。

徐陽教授2014年對程序法定原則在刑事訴訟中定位為不言而喻的“鐵律”，指出“在程序法定觀念缺位的社會環(huán)境下，將程序法定原則的貫徹轉(zhuǎn)化為法律解釋技術(shù)問題，尤為重要”，在探討程序法定原則下法律適用應(yīng)當(dāng)遵循的邊界后，提出“我國應(yīng)建立完整的訴訟行為無效機(jī)制”，最終表達(dá)“如果我們不能將程序法定熔鑄于訴訟程序的每一個細(xì)節(jié)中，這一原則恐怕難以真正落實”[7]127的擔(dān)憂。這種觀點以“對國家權(quán)力進(jìn)行制約”為程序法定原則的核心價值，認(rèn)為“設(shè)置保障訴訟參與人人權(quán)的相應(yīng)工作機(jī)制”并不違背程序法定原則的要求。筆者贊同這一點，即公權(quán)力的行使必須由法律規(guī)定、私權(quán)利的擴(kuò)張(非限縮)可由公安司法機(jī)關(guān)設(shè)定。

李昌林教授2016年指出，我國要實現(xiàn)刑事程序法治“應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)工具主義程序價值觀，樹立公權(quán)法定、權(quán)力有限、權(quán)力受制的權(quán)力觀”，維系靜態(tài)(橫向)構(gòu)造上“刑事訴訟的等腰三角形或正三角形結(jié)構(gòu)”、動態(tài)(縱向)構(gòu)造上“審判相對于偵查、起訴的中心地位”，堅持刑事訴訟三大核心原則“程序法定、無罪推定、依法獨立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)原則”，提出“應(yīng)當(dāng)增強立法的明確性，確立有剛性的違法制裁以及中立的第三方進(jìn)行侵權(quán)救濟(jì)的制度”[8]110。這種觀點從刑事程序法治需求的高度，將程序法定原則定位于刑事訴訟三大核心原則之一，但在一定程度上模糊了程序法定原則的地位，并未明確哪項原則是三大核心原則之首，要知道核心只有一個、多個核心必然導(dǎo)致實際上沒有核心，正如十八屆六中全會提出“以習(xí)近平同志為核心的黨中央”。因此，有必要在今后的研究之中對程序法定原則在刑事訴訟體系中的應(yīng)有地位展開進(jìn)一步思考。

(二)反方：程序法定不是基本原則。

從立法上看，如果說程序法定原則是刑事訴訟法最重要的一個原則，那為何1979年、1996年、2012年刑事訴訟法都對此原則采取了一定程度上的回避態(tài)度、全然閉口不提？三次修法都無視程序法定原則，是否可以推導(dǎo)得出，在我國實體正義至上的正義觀念支配下，過度強調(diào)程序法定、甚至將其上升到基本原則的高度，有些與時代脫節(jié)、不切實際？不承認(rèn)程序法定是刑事訴訟基本原則的觀點，從公權(quán)力行使的便利程度出發(fā)，認(rèn)為刑事訴訟法的價值取向是打擊犯罪遠(yuǎn)高于保障人權(quán)，刑事訴訟法是管控私權(quán)一方——被追訴人、而非管控公權(quán)一方——公檢法三機(jī)關(guān)；換言之，刑事訴訟的主體是公檢法三機(jī)關(guān)、而不是被追訴人，要想更好地打擊犯罪，就沒有必要限制作為刑事訴訟主體的公檢法三機(jī)關(guān)之權(quán)力。

黃士元博士2006年提出“我國沒有必要將‘程序法定原則’列為刑事訴訟的基本原則”，通過刑事程序法功能的考察，指出程序法定原則無法與罪刑法定原則互相對應(yīng)(對應(yīng)的是“強制性措施法定原則”)、更無法與英美法系國家的正當(dāng)程序理念相通，認(rèn)為“不涉及公民權(quán)利的刑事訴訟程序根本無需法定”“涉及公民權(quán)利的訴訟程序應(yīng)盡可能法定，但并不像罪刑法定那樣要求明確性”，指出成文法有局限性、程序有法定性與正當(dāng)性，警示“考慮到刑事訴訟基本原則本身的重要性，其設(shè)立必須慎重，必須從刑事訴訟的本質(zhì)屬性出發(fā)，必須遵守基本的學(xué)術(shù)規(guī)范，而不得任意為之”[9]493。筆者無意逐句逐段分析，只想指出這種觀點表面上從理論層面否定程序法定原則存在的價值，深層次卻是在看似無意間為公權(quán)力吶喊——從打擊犯罪、便于權(quán)力行使的角度將公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)力從籠子里放出，不法定涉及公民權(quán)利的訴訟程序必然導(dǎo)致公權(quán)力行使的肆意性。筆者以為，強制措施法定早已成為共識，在強制性措施之外的其他公權(quán)力行使也必須法定，這與公安司法機(jī)關(guān)在法律框架內(nèi)享有的自由裁量權(quán)并不矛盾；刑事訴訟的本質(zhì)屬性正在于公安司法機(jī)關(guān)為了打擊犯罪與保障人權(quán)依法行使權(quán)力，從這個意義上說，偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)與被害人、被追訴人的合法權(quán)利都必須法定。

王圣揚教授2007年從立法技術(shù)出發(fā)，比較考察了大陸法系與英美法系的相關(guān)立法，認(rèn)為刑事訴訟“基本原則的基本特征決定了其不宜在操作性特強的刑事訴訟(程序)法典中單列一章予以明示”，得出“我國刑事訴訟基本原則應(yīng)作結(jié)構(gòu)性調(diào)整”，“所謂基本原則，可以由學(xué)術(shù)界及實務(wù)部門去研究總結(jié)、抽象概括、體會實踐”[10]70。這種觀點以刑事程序操作性特強為由，采取從立法上回避、不規(guī)定基本原則的做法，實際上是一種“基本原則虛無主義”的思潮泛起——不在刑事訴訟法典明示，雖然并未否定基本原則的存在價值，但必然導(dǎo)致基本原則的模糊性與空洞性；其提出的由理論界及實務(wù)屆自行研究基本原則的方式，必將導(dǎo)致每個人、每個機(jī)關(guān)從自身利益的角度出發(fā)，公說公有理、婆說婆有理，在我國立法機(jī)關(guān)一般不介入司法解釋的現(xiàn)狀下，必將引起刑事訴訟指導(dǎo)思想不必要的混亂。

李明教授2008年認(rèn)為我國有確立強制措施法定原則的現(xiàn)實意義及理論基礎(chǔ)，而程序法定原則沒有必要確立，原因在于“程序法定是法治國家的基本要求”“該原則本身缺乏特定內(nèi)涵，沒有明確的指涉”“從各國及相關(guān)國際條約規(guī)定來看，主要是要求強制措施法定，而不是籠統(tǒng)的程序法定”[1]52。這種觀點在強調(diào)“采取刑事強制措施時必須法定”上有一定道理，但是否意味著刑事訴訟中非強制措施的行為是否就可以肆意為之、不依法定？這種觀點忽略了從一定社會歷史條件下考察基本原則的大背景，正如英美國家有正當(dāng)程序為理念、當(dāng)然沒有必要再次強調(diào)程序法定，而在我國刑事訴訟“公權(quán)力肆意妄為橫行、私權(quán)利人權(quán)保障不利”的法治現(xiàn)狀下，筆者以為，就算強調(diào)“籠統(tǒng)的程序法定”也有極大的現(xiàn)實必要。

二、程序法定原則的應(yīng)有地位

回溯程序法定原則在2002年由學(xué)者的提出、2006年產(chǎn)生的爭議、2012年至今的冷熱，筆者不禁思考，是不是我國刑事訴訟1979年至2002年都沒有程序法定原則？程序法定原則是不是我國學(xué)者單獨、刻意捏造而為之？要知道，在大陸法系和英美法系沒有確切的“程序法定原則”字眼(就像“以審判為中心”“庭審重心主義”在英美國家從來不是問題)，程序必須法定是理所當(dāng)然、是刑事訴訟領(lǐng)域的基本常識，何須多費工夫再次提起？

筆者以為，現(xiàn)行刑事訴訟法的法律條文中之所以沒有明確規(guī)定程序法定原則或者體現(xiàn)其內(nèi)涵，在于法律是由以立法機(jī)關(guān)為代表的公權(quán)力制定、是公檢法司等機(jī)關(guān)對于自己在刑事訴訟中所擁有的公權(quán)力調(diào)整之不斷博弈，自己主動限制自己的自由是極其痛苦的，沒有任何人、任何部門想縮小自己的權(quán)力、想主動把自己關(guān)進(jìn)籠子里；換言之，程序法定原則之所以不被立法與司法所認(rèn)可，根本原因在于在打擊犯罪高于保障人權(quán)的理念下不可能在立法上過度限縮公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)力、公安司法機(jī)關(guān)出于打擊犯罪的目的對其權(quán)力行使的便宜性，公權(quán)力的本性就是不想受到任何制約、就是想要膨脹、如何肆意就如何來辦，一旦從立法上確立程序法定原則規(guī)范了公安司法機(jī)關(guān)的偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)，倘若因為權(quán)力無法有效行使導(dǎo)致打擊犯罪不力，在穩(wěn)定壓倒一切的現(xiàn)實要求下，立法機(jī)關(guān)是無法承擔(dān)此種嚴(yán)重后果的。

程序法定原則由萬毅教授2002年首創(chuàng)性提出、2006年創(chuàng)新性重述，與當(dāng)時刑事程序法治的發(fā)展?fàn)顩r有著密切關(guān)系。2002—2006年處于依法治國提出不久、實體正義觀念遠(yuǎn)超程序正義、公安司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中權(quán)力極度膨脹的階段，程序性違法較為普遍，出現(xiàn)了不少如超期羈押、冤假錯案等違反人權(quán)的現(xiàn)象。立法上，1996年刑事訴訟法修改后不久、學(xué)界對再次修改刑事訴訟法產(chǎn)生了強烈呼吁的階段，多位學(xué)者提出了“刑訴法學(xué)者修正案”，程序法定也正是在這樣一種立法與司法的狀況下提出。筆者同意經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的論斷，認(rèn)為從法治發(fā)展的動態(tài)角度出發(fā)，刑事訴訟的基本原則并非一成不變、而是與特定的歷史社會環(huán)境尤其是法治發(fā)展程度有密切關(guān)聯(lián)，即在特定法治發(fā)展階段的刑事訴訟法面臨不同的歷史人物、其基本原則當(dāng)然有所不同，或者說，同一基本原則所居的地位不同，正如1979年刑事訴訟法沒有也不可能確定無罪推定原則、檢察機(jī)關(guān)擁有“免于起訴權(quán)”也表明當(dāng)時連基本的“法院統(tǒng)一定罪原則”也沒有。從1996年到2012年兩次修法，正是將公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)力裝進(jìn)法治的籠子、朝著被追訴方享有訴訟主體地位的方向擴(kuò)大保障被追訴人的權(quán)利之過程；換言之，雖然離真正的法治理想還有不少差距，但不管你承認(rèn)不承認(rèn)，程序法定這一刑事訴訟法學(xué)界提出的原則正在隨著刑事程序的不斷完善、程序法定之“法”的不斷明晰，處于正在實踐的進(jìn)行時。從激進(jìn)一點的角度，針對現(xiàn)在“公權(quán)力橫行、私權(quán)利萎縮”的現(xiàn)狀，筆者甚至贊許從現(xiàn)在開始到相當(dāng)長的一個階段內(nèi)，先從理論上將程序法定原則提升到一個前所未有的高度，再以“分離檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)”帶來的第三次刑事訴訟法大修改為契機(jī)，在刑事訴訟法總則中寫入“程序法定”文字，同時在該條文中明確程序法定的基本含義，以基本立法的方式為這場并不特別激烈、卻也頗有意味的學(xué)界爭論暫時劃上一個句點。

至于程序法定原則在刑事訴訟基本原則之中的地位，筆者僅部分同意程序法定原則是帝王原則的說法，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拔高、但不過高看待程序法定原則，有必要以與時俱進(jìn)的眼光在不同法治發(fā)展時期考察程序法定原則的地位，即不同法治發(fā)展時期各種原則的位階排序是不同的。一方面，從字面意義上理解，“帝王”有且僅有一個，帝王原則的意思是最重要、第一位的原則，意思是該原則比其他原則更加重要，但就刑事訴訟基本原則而言，能說程序法定原則一定比無罪推定原則、公正審判原則更加重要嗎？至少不可一概而論。另一方面，在公權(quán)力肆意橫行的法治不彰時期，將程序法定提升到帝王原則甚至更高的高度，有著極大的現(xiàn)實必要性，而在公權(quán)力受到合理規(guī)制之后，則有必要進(jìn)一步考察公權(quán)力運行狀況，正如2012年修改刑事訴訟法寫入“不得強迫自證其罪”毫無疑問預(yù)示著無罪推定原則在立法層面的進(jìn)一步明確，又如“以審判為中心的訴訟制度改革”意味著公正審判原則的進(jìn)一步強化，由此可見，基本原則的內(nèi)涵、位階是不斷發(fā)生變化的。

三、司法解釋沖擊程序法定

(一)司法解釋違背程序法定？

孫長永教授指出，“程序法定原則是現(xiàn)代法治的基本原則在刑事訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，其基本要求是：未經(jīng)現(xiàn)代法律規(guī)定的適當(dāng)程序，官方不得對任何人采取限制人身自由、侵害財產(chǎn)權(quán)或隱私權(quán)等強制性措施以及定罪量刑”[12]3。一方面，程序法定的“法”應(yīng)當(dāng)是狹義法，即由國家立法機(jī)關(guān)指定的法律，在立法體系、立法模式、立法語言上必須符合程序法定原則的要求；另一方面，我國存在各種廣義“法”——司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的司法解釋、其他各部門進(jìn)行解釋的規(guī)范性文件等，某種程度上，中央政法機(jī)關(guān)制定的廣義“法”與地方政法機(jī)關(guān)遵循的地方性刑事訴訟規(guī)則相輔相成，共同組成了各級政法機(jī)關(guān)廣泛應(yīng)用的“小刑事訴訟法”，因此有必要對其進(jìn)行研究。

陳瑞華教授2005年回溯了刑事訴訟法的修改歷程，從立法技術(shù)的角度出發(fā)，指出“立法機(jī)關(guān)需要減少那些技術(shù)性和手續(xù)性的規(guī)則，增強訴訟程序的可操作性，對警察、檢察官和法官的自由裁量權(quán)作出進(jìn)一步的限制，為那些違反法律程序的訴訟行為確立消極的程序性法律后果，并為那些權(quán)利受到侵犯的當(dāng)事人提供有效的司法救濟(jì)”[13]16。雖然沒有提及程序法定的字眼，但無疑在講述程序法定所依據(jù)之“法”的真正含義——必須是規(guī)定了限制公權(quán)力、保障私權(quán)利、違反必?fù)?dān)責(zé)的善良之法，而非全都是“應(yīng)當(dāng)如何”、沒有規(guī)定任何不遵守后果的“宣言式規(guī)定”，畢竟沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。

汪海燕教授2006年分析了我國刑事訴訟立法粗糙、內(nèi)部沖突現(xiàn)象，提出“我國刑事訴訟法缺失形式理性的基本要素，既沒有體現(xiàn)法的周延性，也缺乏法的和諧性，更缺少法的獨立性和權(quán)威性”，指出“只要法治成為我國的憲法原則和治國綱領(lǐng)，我們就必須忍受法的形式化缺陷帶來的負(fù)面效應(yīng)。當(dāng)然，我們在法治化的道路上應(yīng)當(dāng)盡量將之最小化”[14]125。這種觀點可謂一針見血，對刑事訴訟的形式化缺陷進(jìn)行了詳細(xì)列舉，并指出“必須忍受”的必要性；畢竟，法治雖然不是最好的國家治理方式，但確是最不壞的，忍受形式法治缺陷并非不作為、而要將缺陷減到最小。

萬毅教授2007年在分析了刑事訴訟解釋本體論、方法論的基礎(chǔ)上，指出“從我國目前的司法實踐來看，正是由于刑事訴訟法解釋論的缺位，在刑事訴訟法的操作和適用上，普遍存在著誤解甚至故意曲解刑事訴訟法立法原意的情況，極大地折損了刑事訴訟法的實施效果與功能”，“從理論上加強對刑事訴訟法解釋論的研究”[15]80。筆者贊同這種觀點，認(rèn)為與其說公安司法機(jī)關(guān)在適用刑事訴訟法，不如說公安司法機(jī)關(guān)在依據(jù)各自對法律的理解、解釋在選擇性適用刑事訴訟法，即對自己有利有益、能夠擴(kuò)大自己權(quán)力便于追訴犯罪的就適用，說輕了是誤解、變通，說重了是曲解、違反。

(二)程序法定原則下的法律解釋。

現(xiàn)行司法解釋的效力來源，在于1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》(以下簡稱《決議》)，此即立法機(jī)關(guān)向法院、檢察院、國務(wù)院及主管部門等進(jìn)行一定程度授權(quán)的依據(jù)來源。然而，學(xué)界往往只關(guān)注該決定的內(nèi)容，忽略了當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)社會尤其是法治環(huán)境，以至于在法律解釋工作中并未完全正確理解，這種枉顧當(dāng)時出臺背景、選擇性適用的做法是不可取的。

在具體內(nèi)容上，無論是法律還是地方性法規(guī)“條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的”，必須由中央或者地方立法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋或加以規(guī)定，即有關(guān)公權(quán)力的規(guī)定；在自己工作中“具體應(yīng)用法律、法令的問題”由自己進(jìn)行解釋，即技術(shù)性規(guī)范。回溯當(dāng)時的背景，正處于改革開放后不久、國家法制建設(shè)百廢待興之際，《決議》第一段“第五屆全國人民代表大會第二次會議通過幾個法律以來，各地、各部門不斷提出一些法律問題要求解釋。同時，在實際工作中，由于對某些法律條文的理解不一致，也影響了法律的正確實施。為了健全社會主義法制，必須加強立法和法律解釋工作”正說明了這一點。對比今日，2016年的現(xiàn)在是否還有必要適用35年前的《決議》？當(dāng)然，因為沒有正式廢止，《決議》在法律層面當(dāng)然有效，但從與時俱進(jìn)的角度，是否有必要重新審視《決議》規(guī)定的法律解釋授權(quán)內(nèi)容？要知道，35年彈指一揮間，不僅我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生了巨大變化，法治建設(shè)早已從一清二白經(jīng)過法制向著法治前進(jìn)，“幾個法律”早已演變成不可計數(shù)，“為了健全社會主義法制”的目的早已在2010年基本達(dá)到(中國特色社會主義法律體系形成)，時代不同、法律解釋的依據(jù)理應(yīng)不同。

在法律解釋的擴(kuò)張、沖突問題上，筆者持保守觀點，即進(jìn)一步拓展我國法律解釋體系的備案制度，建立對法律解釋的立法審查，由全國人大常委會切實履行對法律解釋的審查功效，并賦予公民以個人身份提請全國人大常委會進(jìn)行法律解審查的建議權(quán)，并規(guī)定相應(yīng)的審查程序尤其是反饋、公開機(jī)制。筆者以為，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，由全國人大及其常委會授權(quán)“對法律條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的，由法院在個案中有權(quán)進(jìn)行解釋”有些不切實際，畢竟司法審查并不適用我國現(xiàn)階段的法治土壤。雖然在司法實踐中，不少法官、不少各級法院或多或少都在以自己的理解對法律適用進(jìn)行選擇、理解、解釋，但這都是一種在法律運用過程中“可以做，不可以說”的做法，筆者既不支持、也不反對這種做法，認(rèn)為千不可、萬不可在正式裁判文書中形成官方立場、對法律進(jìn)行解釋，這不僅與法制統(tǒng)一原則相違背，更在我國現(xiàn)行政治體系中可能產(chǎn)生不利的政治后果、容易被扣上帽子，而且在我國同案不同判現(xiàn)象較為突出的情況下，如何統(tǒng)一各級、各地法院的不同法官對于同一問題的看法，絕非易事，畢竟借鑒英美法系的做法建立判例法顯然水土不服。

四、結(jié)語：抓住機(jī)遇，立法確認(rèn)程序法定原則

2016年12月25日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于在北京市山西省浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》，決定“在北京市、山西省、浙江省及所轄縣、市、市轄區(qū)設(shè)立監(jiān)察委員會，行使監(jiān)察職權(quán)”。這是對黨的十八屆六中全會公報“各級黨委應(yīng)當(dāng)支持和保證同級人大、政府、監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等對國家機(jī)關(guān)及公職人員依法進(jìn)行監(jiān)督，人民政協(xié)依章程進(jìn)行民主監(jiān)督，審計機(jī)關(guān)依法進(jìn)行審計監(jiān)督”的精神貫徹，首次將監(jiān)察機(jī)關(guān)從政府層面的行政監(jiān)察獨立出來、單獨提出，從中央高度肯定了國家監(jiān)察委員會在理論層面的探索與研究，對我國反腐敗工作的制度建設(shè)將會產(chǎn)生顛覆性變革。從現(xiàn)行的“一府兩院”到不久之后的“一府兩院一委”監(jiān)督機(jī)制，“整合現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)構(gòu)和監(jiān)督力量，將檢察機(jī)關(guān)的反貪局機(jī)構(gòu)和審計機(jī)關(guān)并入國家監(jiān)察機(jī)關(guān)”[16]，在全面推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略、依法改革的偉大工程中，必然要求在立法層面對憲法、刑事訴訟法、行政監(jiān)察法、審計法、檢察院組織法等諸多法律進(jìn)行大幅度修改。

左衛(wèi)民教授提出“在十八屆四中全會做出全面推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略部署的推動下，《刑事訴訟法》有必要展開第三次修改”[17]3。筆者以為，有必要抓住這次國家權(quán)力運行結(jié)構(gòu)顛覆性調(diào)整的歷史機(jī)遇，在刑事訴訟法第三次修改之際，擯棄前兩次以修正案方式縫縫補補的部分修正方式，采用全方位大幅度全面性修改的做法，將程序法定原則寫入刑事訴訟法總則，即“刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)由法律事先明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家法律規(guī)定的刑事程序來進(jìn)行”。與此同時，全國人大及其常委會應(yīng)當(dāng)根據(jù)新的社會歷史條件、出臺在全面推進(jìn)依法治國背景下的法律解釋授權(quán)新規(guī)定，尤其對公安司法機(jī)關(guān)等作出的法律解釋沖突情況下如何處理，是保守一點采取立法機(jī)關(guān)審查模式，還是激進(jìn)一點采取法官在個案中對規(guī)范性文件司法審查的模式，抑或其他?？偠灾谛淌鲁绦蚍ㄖ蔚暮魡鞠?，再次審視程序法定原則，理論的爭議總是無休無止、制度的完善可是時不我待?！?/p>

[1] 謝佑平,萬毅.刑事訴訟法原則：程序正義的基石[M].北京：法律出版社, 2002.

[2] 萬毅,林喜芬.現(xiàn)代刑事訴訟法的“帝王”原則：程序法定原則重述[J].當(dāng)代法學(xué),2006,(1).

[3] [意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M]. 黃風(fēng)譯. 北京：中國大百科全書出版社,1993.

[4] 宋英輝,羅海敏.程序法定原則與我國刑事訴訟法的修改[J].燕山大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版), 2005,(1).

[5] 李邦軍.我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)確立程序法定原則[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版),2005,(11).

[6] 江涌.“程序法定原則”不能成立嗎——兼與黃士元博士商榷[J].政治與法律,2007,(4).

[7] 徐陽.程序法定原則對刑事司法的規(guī)范意義[J].法學(xué),2014,(10).

[8] 李昌林.刑事程序法治的發(fā)展路徑[J].理論探索,2016,(1).

[9] 黃士元.程序是否需要“法定”——對“程序法定原則”的反思性評論[J]. 中外法學(xué),2006,(4).

[10] 王圣揚.論刑事訴訟基本原則的結(jié)構(gòu)性調(diào)整[J]. 安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2007,(1).

[11] 李明.論刑事強制措施法定原則——兼評程序法定原則[J].中國刑事法雜志,2008,(5).

[12] 孫長永.探索正當(dāng)程序——比較刑事訴訟法專論[M].北京：中國法制出版社,2005.

[13] 陳瑞華.刑事訴訟法的立法技術(shù)問題[J].法學(xué),2005,(3).

[14] 汪海燕.形式理性的誤讀、缺失與缺陷[J].法學(xué)研究,2006,(2).

[15] 萬毅.刑事訴訟法解釋論[J].中國法學(xué),2007,(2).

[16] 馬懷德,張瑜. 通過修法完善國家監(jiān)察體制[N].學(xué)習(xí)時報,2016-07-14.

[17] 左衛(wèi)民.中國《刑事訴訟法》第三次修改前瞻——基于全面推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略的思考[J].現(xiàn)代法學(xué), 2015,(4).

(責(zé)任編輯：朱海波)

D915.3

A

1003-7462(2017)03-0101-07

10.13977/j.cnki.lnxk.2017.03.016