郭桂佳

摘 要 隨著特朗普的最終當(dāng)選，本次激烈的總統(tǒng)大選使得美國(guó)社會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)程度的分離和撕裂。特朗普在選舉中所持的獨(dú)特政見以及其發(fā)表的激烈言論，部分在其就任總統(tǒng)后付諸行動(dòng)，其中存在許多涉及憲法的根本問題需要他去應(yīng)對(duì)，諸如憲法適用、憲法解釋、司法審查等。本文旨在對(duì)這些問題進(jìn)行分析研究，并試圖探討特朗普當(dāng)政會(huì)對(duì)美國(guó)憲法和社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生的影響。

關(guān)鍵詞 美國(guó)憲法 司法審查 憲法解釋

中圖分類號(hào)：D602 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.357

美國(guó)大選后，美國(guó)政治社會(huì)撕裂之深引發(fā)美國(guó)國(guó)內(nèi)形勢(shì)動(dòng)蕩，也引發(fā)國(guó)際廣泛關(guān)注。美國(guó)大選中不同競(jìng)選者的辯論議題，凸顯出司法在美國(guó)未來政治發(fā)展中所處的重要地位，在三權(quán)分立制度下，司法與政治互相深刻影響著。尤其在特朗普上臺(tái)后，曾經(jīng)激辯的司法問題及憲法問題都成為他將面對(duì)的重要議題。這些議題從選舉之初就已產(chǎn)生，這也是為美國(guó)民眾所最關(guān)注的事情。移民問題、墮胎和同性戀問題、大法官任命等問題，如何解決這些涉及憲法的關(guān)鍵問題，將決定特朗普所宣稱的再興美國(guó)能否實(shí)現(xiàn)。

一、美國(guó)當(dāng)前社會(huì)問題

（一）移民問題

在總統(tǒng)競(jìng)選中，特朗普最吸引人眼球的是他的過激言論，一個(gè)個(gè)較為雷人的觀點(diǎn)反而得到多數(shù)美國(guó)人民的支持。但是這在當(dāng)時(shí)被大部分人僅看作競(jìng)選策略的言論，在特朗普上臺(tái)后卻真的付諸行動(dòng)，如當(dāng)今鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“禁穆令”。美國(guó)作為一個(gè)移民國(guó)家，其移民問題包括對(duì)移民的管理，如特朗普針對(duì)特定的穆斯林國(guó)家地區(qū)的移民的禁止和限制，并將某些移民與犯罪和恐怖主義掛鉤。在新政下，其對(duì)移民入境的管控以及背景審查，需要司法監(jiān)督以致權(quán)力不會(huì)濫用，并且從憲法層面上體現(xiàn)對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)。

另一方面，移民帶來的問題還包括已經(jīng)移民成為美國(guó)公民，不同族裔間與具有不同宗教信仰的公民在社會(huì)中和諧相處的問題。不同族裔的美國(guó)公民，諸如美國(guó)歷史長(zhǎng)期存在的黑白人種間的歧視與平等問題，至如今亞裔、拉丁裔移民爭(zhēng)取權(quán)利也更加頻繁的登上舞臺(tái)。前有美國(guó)警察槍殺黑人的沖突，后有各少數(shù)族裔群體爭(zhēng)取諸如受教育權(quán)、平等權(quán)的行動(dòng)。

（二）墮胎和同性戀問題

2015年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在奧貝格費(fèi)爾案（Obergefell v. Ho dges）中，宣告同性戀婚姻合法化。這一判決也就使得，長(zhǎng)久以來在美國(guó)總統(tǒng)選舉中被作為爭(zhēng)論焦點(diǎn)的同性戀婚姻合法化問題降溫去熱，而與之相對(duì)的則是女性墮胎權(quán)問題急劇升溫。在2016年美國(guó)聯(lián)邦最高法院針對(duì)婦女墮胎權(quán)做出重大裁決（Whole Womans Health v. Hellerstedt），推翻了2013年德克薩斯州通過的全美國(guó)最嚴(yán)苛的墮胎限制法案。

特朗普在競(jìng)選期間曾表示其反對(duì)墮胎，并且認(rèn)為在司法上法官們也應(yīng)該反對(duì)墮胎。在談及羅伊訴韋德案（Roe v. Wade）時(shí)，特朗普表示若該法案被法院推翻，則以后墮胎問題將由各州決定。在作為共和黨總統(tǒng)候選人時(shí)，特朗普對(duì)最高法院裁決發(fā)表意見時(shí)稱，人工流產(chǎn)與謀殺無異，墮胎婦女應(yīng)接受懲罰。而在同性婚姻問題上，特朗普表達(dá)其接受判決，因其已經(jīng)過最高法院決定，已經(jīng)立法成為法律。特朗普對(duì)于司法判決的尊重和執(zhí)行，在其執(zhí)政期間也是一大問題。

（三）大法官的任命

特朗普要面對(duì)的一個(gè)重要問題，即任命美國(guó)最高法院大法官的問題，新任大法官將深刻影響美國(guó)司法政治的未來走向。已故的斯卡利亞大法官，他的逝世使保守陣營(yíng)損失一名深刻影響司法系統(tǒng)的關(guān)鍵人物。他在有關(guān)于隱私權(quán)和墮胎權(quán)案件中，在憲法第二修正案解釋問題和控槍問題上，以及此前關(guān)于同性戀婚姻的問題上所堅(jiān)持的保守派觀點(diǎn)與立場(chǎng)，體現(xiàn)他在對(duì)美國(guó)憲法原始文本的理解和闡釋中，堅(jiān)持對(duì)憲法的文本解釋和原旨主義原則。但是從另一個(gè)角度來講，他又區(qū)別于其他一些頑固的保守派，他在堅(jiān)持自身對(duì)憲法解釋的原旨主義前提下，無論最終解釋的結(jié)果將向著保守派還是自由派觀點(diǎn)，斯卡利亞都會(huì)忠誠于他對(duì)于憲法文本原意的詮釋。這也使得斯卡利亞在很多時(shí)候能不受政治派別的過多影響，作出獨(dú)立與政治之外的司法結(jié)論。所以在這位原旨主義保守派大法官逝去后，最高法院的政治力量對(duì)比關(guān)系更加復(fù)雜，新任的大法官將很大程度上決定法院是將趨向變革還是保守。

二、實(shí)質(zhì)上的憲法問題

（一）司法審查與公民基本權(quán)利保護(hù)

美國(guó)憲法第十四修正案第一款規(guī)定，凡在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受其管轄的人，均為合眾國(guó)的和其居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；對(duì)于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)。

在美國(guó)的司法判例中，嫌疑歸類是通過一系列標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)一個(gè)群體進(jìn)行犯罪嫌疑的分類，這顯示出他們很可能成為被歧視的對(duì)象。在平等保護(hù)條款保護(hù)下，法院對(duì)于受到指控的歧視性分類，對(duì)作出嫌疑歸類的法律、法規(guī)或其他政府行為的合憲性進(jìn)行嚴(yán)格審查。嫌疑歸類的群體，在歷史上往往是受到歧視的一類個(gè)體。任何法規(guī)，若使得任何嫌疑犯基于人之間的區(qū)別的分類，則將在最高法院受到嚴(yán)格審查基準(zhǔn)的審查。法院還使用孤立的條款來描述犯罪嫌疑人類別中的少數(shù)族裔，此術(shù)語來自于卡羅琳產(chǎn)品案（United States v. Carolene Products Company）中最著名的憲法腳注，法院依據(jù)不同程度的審查基準(zhǔn)來保障公民基本權(quán)利與人權(quán)。

在美國(guó)司法歷史中，從斯科特案（Dred Scott v. Sandford）判決引發(fā)內(nèi)戰(zhàn)并最終使得奴隸制廢除以來，沃倫法院通過布朗案（Brown v. Board of Education of Topeka）進(jìn)一步推動(dòng)種族平等，再到巴基案（Regents of the University of California v. Bakke）使人反思對(duì)部分種族優(yōu)惠的肯定性行動(dòng)造成的反向歧視問題。解決種族歧視、促進(jìn)種族平等問題一直是美國(guó)社會(huì)所要解決的關(guān)鍵問題，政治和司法也長(zhǎng)期處于實(shí)踐和摸索中。最高法院在保障公民基本權(quán)利中發(fā)揮至關(guān)重要的作用，對(duì)不同族裔公民基本權(quán)利的保護(hù)依靠司法審查標(biāo)準(zhǔn)的具體操作，即針對(duì)嫌疑歸類狀況作違憲推定，并進(jìn)行嚴(yán)格審查。直至去年的費(fèi)舍爾案（Fisher v. University of Texas），最高法院在種族平等問題上做出了新的闡釋，一定程度上支持了在學(xué)校入學(xué)資格審查中，考量族裔因素的合理性與合憲性。在特朗普的當(dāng)政時(shí)期，司法將隨著政治的變革也會(huì)具有新的發(fā)展趨勢(shì)。

（二）憲法解釋

對(duì)于美國(guó)憲法的解釋，原旨主義者和非原旨主義者在歷史上進(jìn)行了長(zhǎng)久的理論辯爭(zhēng)。原旨主義者認(rèn)為，解釋憲法的根據(jù)應(yīng)該是制憲者的意圖，即其原初本意。而非原旨主義者會(huì)隨著時(shí)代的演進(jìn)，從古老的憲法文本中闡釋出新內(nèi)容。當(dāng)今在美國(guó)的憲法理論研究圈中，非原旨主義作為主流，對(duì)事件產(chǎn)生重要影響。而仍有諸如斯卡利亞大法官這樣的法官和學(xué)者，堅(jiān)持和維護(hù)憲法解釋的原旨主義，這也是在司法實(shí)務(wù)中體現(xiàn)的另一方面的力量角逐。

在美國(guó)憲法的司法實(shí)踐中，憲法解釋關(guān)乎公民基本權(quán)利保護(hù)和權(quán)力分立制衡制度的落實(shí)。如羅伊訴韋德案，布萊克門大法官依據(jù)憲法基本權(quán)利中的隱私權(quán)推導(dǎo)出婦女墮胎的權(quán)利，依此判決保障婦女墮胎權(quán)。并且在其結(jié)論中創(chuàng)制性的提出三段論，即婦女在懷孕的不同時(shí)期對(duì)墮胎選擇有不同的限制。這既是基于對(duì)胎兒生命和懷孕婦女身體健康保護(hù)的利益考量，也是對(duì)各州立法和其他權(quán)力分支保持的一定尊重。在美國(guó)憲法學(xué)者卻伯的《看不見的憲法》中，他將這一類推論的基本權(quán)利定位為，來自于不可見的美國(guó)的民族和法律傳統(tǒng)，而非美國(guó)憲法的可見文本。

但隱私權(quán)之于憲法，在司法界以及學(xué)術(shù)界一直以來也受到爭(zhēng)議，就像美國(guó)歷史上洛克納案（Lochner v. New York）中契約自由的適用一樣，隱私權(quán)在憲法文本中也并不能找到其明確存在，只是依大法官對(duì)憲法條文的解釋而成為憲法所保障的一項(xiàng)基本權(quán)利。這也就是原旨主義與非原旨主義在解釋憲法上的沖突，如果站在制憲者角度上，法官對(duì)于隱私權(quán)的推導(dǎo)實(shí)際上也可被看作是進(jìn)行一定的權(quán)利創(chuàng)制。并且隱私權(quán)這一基本權(quán)利的內(nèi)涵，也根據(jù)最高法院的實(shí)踐在逐漸擴(kuò)大，同性戀案件以及墮胎權(quán)案件判決皆受隱私權(quán)的極大影響。這也就引發(fā)人們對(duì)于司法權(quán)力運(yùn)行的擔(dān)憂，尤其是法院權(quán)力行使，司法能動(dòng)主義與司法克制主義是美國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的兩種傾向，其與憲法解釋問題相關(guān)聯(lián)。

（三）司法傾向

當(dāng)前美國(guó)所存在的這些問題，也引發(fā)對(duì)于最高法院的司法能動(dòng)主義和司法克制主義的思考。司法能動(dòng)和司法克制主義，是美國(guó)司法審查制度發(fā)展至近代的派生產(chǎn)物， 其伴隨著美國(guó)憲法和司法審查權(quán)的發(fā)展而演變。司法能動(dòng)主義者認(rèn)為，法院對(duì)憲法的解釋一定程度上可以替代立法機(jī)關(guān)?？v觀歷史， 美國(guó)最高法院的司法傾向在不同時(shí)期，在司法能動(dòng)和司法克制中交替轉(zhuǎn)變，并未有一個(gè)長(zhǎng)久不變的立場(chǎng)存在。所以在研究法院司法傾向問題上，要結(jié)合特定的法院和具體的背景。司法能動(dòng)與司法克制，在國(guó)家社會(huì)情況發(fā)生變化時(shí)，諸如具有一定爭(zhēng)議的特朗普這位新總統(tǒng)的上臺(tái)，也將影響最高法院在司法實(shí)踐中所秉持的價(jià)值觀念和司法產(chǎn)生的作用。

在司法能動(dòng)主義的支配下，最高法院為代表的司法一支的力量，將極大影響美國(guó)三權(quán)分立體制下的行政與立法兩支力量。司法審查基準(zhǔn)的適用不當(dāng)，將直接導(dǎo)致司法過多干涉行政和立法事務(wù)，在洛克納案作出后，最高法院對(duì)于立法的審查，由于法院對(duì)于契約自由、經(jīng)濟(jì)自由的推崇，所以政府的一系列經(jīng)濟(jì)立法都遭受法院積極地司法審查干預(yù)。其產(chǎn)生的不良影響持續(xù)大半個(gè)世紀(jì)，在此期間法院過度干政，使得國(guó)會(huì)立法及政府執(zhí)法舉步維艱。

三、特朗普治下的美國(guó)的展望

（一）憲法的作用

美國(guó)憲法開篇之經(jīng)典話語“我們?nèi)嗣瘛?，憲法體現(xiàn)的不僅是美利堅(jiān)合眾國(guó)利益，更是代表聯(lián)邦中各州及人民的利益，并對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。由于當(dāng)今國(guó)際法對(duì)于國(guó)內(nèi)法的廣泛影響，使得部分國(guó)家的憲法偏向國(guó)際人權(quán)的保護(hù)，然而美國(guó)尤其是特朗普治下的美國(guó)，更可能的是會(huì)堅(jiān)守國(guó)內(nèi)最高法憲法的文本和精神，保障美國(guó)國(guó)民權(quán)益，做到“美國(guó)優(yōu)先”。對(duì)于特朗普所強(qiáng)調(diào)的對(duì)移民資格的審查，不僅是保護(hù)國(guó)民就業(yè)的舉措，更重要的是防范恐怖主義及犯罪分子滲透入美國(guó)的防范措施。觀及歐洲部分國(guó)家所堅(jiān)持的政治正確與人權(quán)保護(hù)立場(chǎng)，不僅使得其國(guó)內(nèi)受恐怖主義的威脅增加，更使得國(guó)內(nèi)民眾與移民、難民間的民族和宗教沖突加劇，導(dǎo)致整個(gè)國(guó)家和社會(huì)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。所以更應(yīng)思量特朗普這一所謂的“民粹”立場(chǎng)，從某個(gè)方面來說，它只是與美國(guó)這一移民國(guó)家一直信仰自由與融合的傳統(tǒng)格格不入。

在美國(guó)總統(tǒng)選舉中，相對(duì)于政客虛偽的政治辭令和政治精英口中的官話套話，耿直的特朗普也許更符合美國(guó)人民心中山姆大叔的形象。在此體現(xiàn)出憲法在選舉中所起到的另一層作用，總統(tǒng)選舉制度的設(shè)計(jì)特點(diǎn)深刻揭示出特朗普為何能當(dāng)選。選舉人團(tuán)與贏家通吃的選舉制度設(shè)計(jì)，是在美國(guó)建國(guó)之初基于均衡大州和小州之間利益的考量，到如今正驗(yàn)證特朗普所謂“農(nóng)村包圍城市”選舉策略的正確性。紐約州、馬薩諸塞州、加利福尼亞州等經(jīng)濟(jì)條件較好、發(fā)展水平較高的東西部沿海大州都是希拉里的擁躉，然而特朗普依據(jù)選舉制度拉攏農(nóng)村及較不發(fā)達(dá)地區(qū)的人口，獲得中部大州選票從而贏得選舉人票多數(shù)當(dāng)選。但本次選舉可能帶來自布什與戈?duì)柛?jìng)選總統(tǒng)后的另一憲法危機(jī)，即當(dāng)選總統(tǒng)不一定獲得絕對(duì)多數(shù)的人民直選票數(shù) ，這也是美國(guó)制度設(shè)計(jì)上長(zhǎng)久存在的一個(gè)理論漏洞。憲法的妥協(xié)使實(shí)際選舉中州利益保持均衡，然而憲法中存在的理論問題仍需要人們?nèi)シ此己脱a(bǔ)正。

（二）憲法的發(fā)展

在三權(quán)分立體制下，特朗普的政治理念將在一定程度上影響司法實(shí)踐發(fā)展，其任命的大法官對(duì)憲法的解釋，以及法院人員構(gòu)成改變將帶來的司法傾向問題，最后會(huì)使得司法產(chǎn)生對(duì)政治的反作用。司法在解決基本權(quán)利問題以及權(quán)力關(guān)系問題時(shí)，不可避免的需要法官對(duì)憲法進(jìn)行解釋，法官需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪M(jìn)行司法審查，并遵循判例傳統(tǒng)作出決定。在像當(dāng)今社會(huì)變革與政治改革的狀況下，憲法解釋與司法判決更要體現(xiàn)其延續(xù)性和穩(wěn)定性，與立法和行政的革新性相比，司法應(yīng)更尊重傳統(tǒng)的秩序。在美國(guó)法治社會(huì)中，對(duì)于國(guó)家的法律制度，憲法的穩(wěn)定性更是尤為重要。

憲法的發(fā)展不僅體現(xiàn)社會(huì)發(fā)展和時(shí)代的進(jìn)步，更是拴住達(dá)摩克利斯之劍和蓋住潘多拉魔盒的多一層保護(hù)。美國(guó)之所以設(shè)計(jì)三權(quán)分立的制度并奉行法治，就是因?yàn)槠淅碚撨壿嬙从趯?duì)人的不信任。但是美國(guó)政府在初期建立之時(shí)，并未將人性這一邏輯基礎(chǔ)簡(jiǎn)單的假設(shè)成惡。在考慮到不能賦予單個(gè)人過多權(quán)力的前提下，通過考量權(quán)力配置、運(yùn)行和限制的方法，權(quán)力相互制約均衡，而法官這一個(gè)體在權(quán)力制衡的過程中當(dāng)然也被考慮在內(nèi)。在美國(guó)如此完善的政治法律制度下，在特朗普總統(tǒng)引領(lǐng)下的美國(guó)實(shí)踐會(huì)為世界憲政發(fā)展提供更多的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

（三）美國(guó)的發(fā)展

如前所述，新任總統(tǒng)對(duì)于大法官人選的任命，這不僅將體現(xiàn)美國(guó)總統(tǒng)候選人的政治傾向，更會(huì)深刻影響美國(guó)未來十?dāng)?shù)年甚至數(shù)十年的司法走向與社會(huì)發(fā)展。正如在沃倫法院時(shí)代，能動(dòng)司法的傾向使法院積極促進(jìn)和推動(dòng)變革。任命沃倫成為大法官的艾森豪威爾總統(tǒng)，自認(rèn)為那是他一生所犯的最大的錯(cuò)誤。如今，特朗普的當(dāng)選和上臺(tái)，觀其行察其言，從其任命塞申斯為司法部長(zhǎng)以及提名戈薩奇作為侯任大法官來說，司法將更有可能趨向于保守。共和黨和民主黨的爭(zhēng)斗，從國(guó)會(huì)影響到總統(tǒng)，進(jìn)而再到最高法院。早在特朗普當(dāng)選總統(tǒng)后而還未就任的時(shí)期，其在推特上治國(guó)的行為，就與前任奧巴馬政府間產(chǎn)生種種矛盾和沖突。奧巴馬醫(yī)改法案、TPP、對(duì)俄關(guān)系等問題的處理上，特朗普擺出不同于以往態(tài)度和行為。政治上的劇烈轉(zhuǎn)變必將引發(fā)社會(huì)的波動(dòng)，司法作為謙抑保守的力量，需要捍衛(wèi)憲法，保護(hù)公民權(quán)利。

司法審查，作為司法具有的最強(qiáng)有力的武器，在實(shí)踐中將與憲法解釋與理論的發(fā)展一致。自1803年馬伯里案（Marbury v. M adison）創(chuàng)立司法審查制度后，美國(guó)憲法及其修正案在司法實(shí)踐中不斷受到運(yùn)用和發(fā)展，成為一部活的憲法。在美國(guó)如今所處的形勢(shì)下，對(duì)待伊斯蘭極端主義與穆斯林問題，在對(duì)待各族裔移民問題上，以及婦女權(quán)利和人權(quán)保護(hù)方面，特朗普體現(xiàn)的政治立場(chǎng)雖較為極端，但此時(shí)則更會(huì)體現(xiàn)司法在權(quán)力運(yùn)行中所起的制衡作用。但受特朗普影響，此后的美國(guó)司法將如何考量和解決這些問題，將攸關(guān)美國(guó)人民生活、美國(guó)社會(huì)發(fā)展，更會(huì)對(duì)世界形勢(shì)的穩(wěn)定起關(guān)鍵作用，同時(shí)，從本次美國(guó)大選開始到特朗普上臺(tái)施政，也會(huì)使一眾將美國(guó)憲政奉為圭臬的國(guó)家、群體以及個(gè)人，對(duì)美國(guó)制度進(jìn)行再認(rèn)識(shí)，或許會(huì)使這些思想理論產(chǎn)生些許轉(zhuǎn)變，我們拭目以待。

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