劉桂新

摘 要： 近年來，行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制在我國逐步興起并迅速發(fā)展。規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)，是現(xiàn)代政府的應(yīng)盡之責(zé)。行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制有其必要性，但與行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制相伴隨的行政權(quán)力的擴(kuò)大和行政方式的改變，為這一新興的行政行為之司法審查制度帶來新的挑戰(zhàn)，加上我國司法審查制度的特殊性，使得這一問題在我國呈現(xiàn)為特殊難題，在今后的司法改革中，應(yīng)對(duì)其作出回應(yīng)。

關(guān)鍵詞： 行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制； 行政法治原則； 司法審查

中圖分類號(hào)： D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.01.020

一、行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的興起

風(fēng)險(xiǎn)自始即與人類相伴隨。人類文明的歷史同時(shí)也是人類不斷地避免和克服各種風(fēng)險(xiǎn)的歷史。

（一）前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)期的風(fēng)險(xiǎn)及其應(yīng)對(duì)

在前工業(yè)文明時(shí)代，人類所遇到的風(fēng)險(xiǎn)主要是一種外部性的自然風(fēng)險(xiǎn)。受時(shí)代條件的限制，古代的人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)能力有限，更不可能有效預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，只能是通過結(jié)群而居、守望相助的形式，依靠群體的力量和傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)與自然風(fēng)險(xiǎn)作斗爭(zhēng)。

工業(yè)文明時(shí)代的到來，人類借助現(xiàn)代治理手段和先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，大大增強(qiáng)了征服自然的能力。在工業(yè)化早期，現(xiàn)代化所產(chǎn)生的副作用還沒有完全顯現(xiàn)，自由資本主義時(shí)代的西方彌漫著一種進(jìn)步主義的樂觀情緒，人們相信理性精神的張揚(yáng)以及科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步能夠使人類的一切問題迎刃而解。與之相對(duì)應(yīng)，這個(gè)時(shí)代的人們奉行一種自由主義的風(fēng)險(xiǎn)觀[1]——風(fēng)險(xiǎn)作為一種可能性本身是中性的，從而是個(gè)體決策的依據(jù)。個(gè)體既可以選擇逃避風(fēng)險(xiǎn)，也可以選擇承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而獲取某種收益。因此，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)交由市場(chǎng)去調(diào)節(jié)，而非交由政府來控制。這一時(shí)期的西方社會(huì)奉行一種最小化政府的國家觀，政府主要扮演一個(gè)守夜人角色，其規(guī)模和職能均十分有限，行政權(quán)力的行使遵守相當(dāng)嚴(yán)格的限制。學(xué)者將這一時(shí)期的行政概括為秩序行政，內(nèi)容主要包括狹義的警察行政、安全和秩序行政，即非專業(yè)的危險(xiǎn)排除活動(dòng)；監(jiān)控行政，即特定領(lǐng)域的危險(xiǎn)排除活動(dòng)。稅務(wù)行政；引導(dǎo)行政；監(jiān)督行政等。[2] 這個(gè)時(shí)期的政府無力也無意承擔(dān)積極的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制功能，往往只是在危害發(fā)生后進(jìn)行反應(yīng)，事先干預(yù)的情況比較少見。

隨著工業(yè)化的繼續(xù)推進(jìn)和擴(kuò)展，西方國家在19世紀(jì)末20世紀(jì)初期開始相繼過渡到福利資本主義時(shí)期，政府的職能和規(guī)模大為擴(kuò)張，行政干預(yù)的范圍大大擴(kuò)展。國家所承擔(dān)的職能已經(jīng)從原來的僅僅是對(duì)秩序、安全的維護(hù)到包括提供生存照顧方面的服務(wù)，承擔(dān)起大量的積極行政職能。這個(gè)時(shí)期的政府已經(jīng)在職業(yè)安全、食品衛(wèi)生等領(lǐng)域承擔(dān)起部分風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的職能，并為行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的大規(guī)模興起做好了組織上的準(zhǔn)備，盡管“風(fēng)險(xiǎn)”并沒有明確作為一個(gè)法律概念在法律中出現(xiàn)。

（二）現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)——風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)期的風(fēng)險(xiǎn)

20世紀(jì)下半期以來，在信息化催促下的工業(yè)文明的繼續(xù)推進(jìn)和擴(kuò)展在給人類帶來巨大經(jīng)濟(jì)利益和生活便利的同時(shí)，也帶來了更多不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，如環(huán)境破壞、生態(tài)破壞、核能風(fēng)險(xiǎn)、轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)等。人們認(rèn)識(shí)到，這些現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重后果是個(gè)人不能承受之重，其影響范圍之廣，危害程度之巨，不是通過傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)控制手段所能控制的，也不是簡(jiǎn)單通過事后補(bǔ)救所能彌補(bǔ)的。

以烏爾里希·貝克、安東尼·吉登斯為代表的西方社會(huì)學(xué)家敏銳地指出，這些現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)是高度現(xiàn)代性發(fā)展的后果，他們提出專門從風(fēng)險(xiǎn)視角觀察社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論。“現(xiàn)代性正從古典工業(yè)社會(huì)的輪廓中脫穎而出，正在形成一種嶄新的形式——（工業(yè)的）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。” [3]

根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論家們的觀點(diǎn)，風(fēng)險(xiǎn)在現(xiàn)代社會(huì)具有特定含義：

1. 人為性。在前工業(yè)文明時(shí)代，人類所面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要來自于大自然的威脅，吉登斯稱之為外部風(fēng)險(xiǎn)。[4] 現(xiàn)代社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)則是內(nèi)生的，是各種現(xiàn)代社會(huì)制度催生的，是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)不受限制地發(fā)展的結(jié)果，是人類政策的結(jié)果。

2. 全球性?，F(xiàn)代性在變得日益全球化的同時(shí)，與之相伴生的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)也呈現(xiàn)出全球化效應(yīng)。風(fēng)險(xiǎn)所造成的災(zāi)難不再局限在發(fā)生地，而是經(jīng)常產(chǎn)生無法彌補(bǔ)的全球性破壞。一些后果嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)如全球經(jīng)濟(jì)的崩潰、核大戰(zhàn)的爆發(fā)以及生態(tài)的惡化等，其危害往往都跨越了國界，脫離了個(gè)人能力的掌控，甚至已經(jīng)脫離了民族國家的掌控。

3. 結(jié)構(gòu)性。即現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)高度依賴于現(xiàn)代社會(huì)的結(jié)構(gòu)，是蘊(yùn)藏于現(xiàn)代性社會(huì)結(jié)構(gòu)內(nèi)部的一種變異力量，是現(xiàn)代性自身發(fā)展邏輯的副產(chǎn)品。而要規(guī)制這種深層的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)，也必須依賴于創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的現(xiàn)代性的社會(huì)結(jié)構(gòu)，而這種新創(chuàng)設(shè)的結(jié)構(gòu)本身同樣蘊(yùn)含著新的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)。“現(xiàn)代性一方面在不斷地分化和優(yōu)化社會(huì)結(jié)構(gòu)，以期更好地適應(yīng)外力的變化；另一方面又不斷增加新的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)。” [5]61

4. 后果的巨大威脅性、不確定性。現(xiàn)代性的發(fā)展自身所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)是工業(yè)資本主義發(fā)展所產(chǎn)生的副產(chǎn)品和意外后果。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論認(rèn)為，西方高度工業(yè)化的結(jié)果不是使人類的生存環(huán)境更安全而是更危險(xiǎn)了，因?yàn)楝F(xiàn)代人類的一些決定和行為所創(chuàng)造的結(jié)果（如核武器、生化武器，環(huán)境污染、生態(tài)惡化、食品污染、醫(yī)藥安全等）已經(jīng)對(duì)人類文明產(chǎn)生了巨大的威脅。“這些新風(fēng)險(xiǎn)影響的范圍更大，帶有更強(qiáng)的不確定性，甚至直接威脅到人類整體的存在。” [5]60

5. 泛在性。與傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)主要局限于自然環(huán)境領(lǐng)域不同，現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)廣泛分布于人類社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，比如經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、金融危機(jī)，政治領(lǐng)域的政治動(dòng)蕩、戰(zhàn)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)領(lǐng)域的失業(yè)等社會(huì)問題造成的社會(huì)動(dòng)蕩等。

（三）行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制——現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)之道

由于現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的上述特點(diǎn)，使得個(gè)人和自由市場(chǎng)均沒有能力單獨(dú)應(yīng)對(duì)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)以及承擔(dān)其危害后果。因此，由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的主要職能就成為大勢(shì)所趨。行政機(jī)關(guān)之活動(dòng)方式具有多樣性、專業(yè)性、靈活性等特點(diǎn)，由其進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制具有許多優(yōu)勢(shì)：

1. 行政行為的介入既有事前介入，也有事后介入。正如上文所述，事前介入是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的應(yīng)有之意。

2. 對(duì)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估和管理需要大量的技術(shù)支持和資金投入，而由于個(gè)人的利益最大化動(dòng)機(jī)，使得風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的技術(shù)和資金投入不可能通過市場(chǎng)的自由調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)，而必須由公共部門承擔(dān)。

3. 有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估和決策需要收集大量的信息才能做到，但在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域存在著高度的信息不對(duì)稱，個(gè)人往往缺乏搜集、鑒別和認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)信息的能力。自由市場(chǎng)上的其他行動(dòng)主體如公司、企業(yè)等往往具有信息優(yōu)勢(shì)，但他們的決策往往是出于自身利益最大化的考慮，因此企業(yè)缺乏主動(dòng)去披露風(fēng)險(xiǎn)信息的動(dòng)機(jī)，也不會(huì)有意識(shí)地對(duì)一些風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)制。這些個(gè)人和市場(chǎng)無法做到的事情必須由政府來承擔(dān)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制即設(shè)立專業(yè)的行政機(jī)構(gòu)，對(duì)可能造成公共危害的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估和監(jiān)測(cè)，并通過制定規(guī)則、監(jiān)督執(zhí)行等法律手段來消除或者減輕風(fēng)險(xiǎn)。[1]

（四）行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制在我國的興起

西方風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論建立在對(duì)西方高度工業(yè)化的負(fù)面后果進(jìn)行反思的基礎(chǔ)之上。而我國第一次工業(yè)化尚未完成，與西方國家處于不同的現(xiàn)代化階段。但中國現(xiàn)代化過程中所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)如環(huán)境污染、高科技風(fēng)險(xiǎn)等，又表明我國處處體現(xiàn)出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的征候。與此同時(shí)，全球化時(shí)代的到來，已然使中國裹挾進(jìn)全球性風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中，成為全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的一部分。近年來，我國呈現(xiàn)出風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)的態(tài)勢(shì)，而行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制也隨之大規(guī)模興起。

長(zhǎng)期以來，風(fēng)險(xiǎn)觀念在我國法律中往往是隱含其中，并沒有被明確對(duì)待，正式風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與管理在以往也未被重視。然而近年來，風(fēng)險(xiǎn)管理的意識(shí)在我國諸多法律中已經(jīng)有了明顯的體現(xiàn)，一些法律明確提出了“風(fēng)險(xiǎn)”的概念，如《母嬰保健法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《動(dòng)物防疫法》、《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》、《食品安全法》等。我國事實(shí)上對(duì)以風(fēng)險(xiǎn)為規(guī)制對(duì)象的規(guī)制活動(dòng)已經(jīng)很多，形成了一個(gè)非常龐大的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制體系。這個(gè)體系擁有各種專業(yè)性的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制機(jī)構(gòu)，如衛(wèi)生部門、環(huán)境保護(hù)部門、地震部門、食品藥品監(jiān)督部門、質(zhì)量監(jiān)督部門、檢驗(yàn)檢疫部門等等。可以說，我國已經(jīng)初步建立起了風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的法律框架和組織體系。但我國風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制體系剛剛形成，法律制度本身和相關(guān)的政府組織體系都還很不完善，實(shí)踐中政府的監(jiān)管能力無法滿足現(xiàn)代社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的需要。

二、我國行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的司法審查難題

近年來，行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)在我國大量展開，但與發(fā)達(dá)國家已經(jīng)比較成熟的行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制體系相比，依然處于發(fā)展起步的不成熟階段。我國現(xiàn)有有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的研究，也主要側(cè)重于從行政管理以及相關(guān)法律技術(shù)的角度來研究風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，如研究風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制機(jī)構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的基本方式、組織程序以及責(zé)任方式等。盡管從行政管理視角來研究我國的行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制具有至關(guān)重要的意義，但從風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的發(fā)展趨勢(shì)以及域外實(shí)踐來看，我們應(yīng)該未雨綢繆，同時(shí)從行政法學(xué)的角度，對(duì)行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的興起所引起的行政法問題給予足夠的重視。

從行政法學(xué)的角度來看，行政法一方面需要承擔(dān)行政行為之建構(gòu)的職能，另一方面又需要承擔(dān)行政行為之規(guī)范和限制的職能。在現(xiàn)代行政法治體系中，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查成為各國普遍采用的用以規(guī)范和限制行政行為的一項(xiàng)基本制度，司法因而成為制約行政權(quán)力的有效一環(huán)。然而行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的大量出現(xiàn)，一方面意味著行政權(quán)力的新一輪擴(kuò)張，另一方面由于其以風(fēng)險(xiǎn)為規(guī)制對(duì)象，表現(xiàn)出很多不同于傳統(tǒng)行政活動(dòng)的特點(diǎn)，這勢(shì)必對(duì)我國現(xiàn)有司法審查制度提出新的挑戰(zhàn)。又由于我國司法審查制度的特殊性和落后性，使得這一問題在我國呈現(xiàn)為更為特殊的難題。

（一）行政權(quán)力的新一輪擴(kuò)張，導(dǎo)致司法權(quán)更為弱勢(shì)

在前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，政府所肩負(fù)的安全保障職能主要限于危險(xiǎn)防衛(wèi)，即只有當(dāng)公民的生命、健康、財(cái)產(chǎn)所受到的威脅處于極為明確的狀態(tài)時(shí)，政府才可采取行動(dòng)。而隨著風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的到來，對(duì)公民權(quán)益的威脅越來越多地以風(fēng)險(xiǎn)的形式存在，作為負(fù)有安全保障職能的政府，自然也需要回應(yīng)民眾的安全需求，將風(fēng)險(xiǎn)作為其規(guī)制的對(duì)象，從而帶來行政權(quán)和行政組織規(guī)模的擴(kuò)張。行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)廣泛而深入的展開，意味著行政權(quán)力對(duì)市民社會(huì)的廣泛涉入，對(duì)民眾利益產(chǎn)生重大影響。這種行政權(quán)力顯然是一把雙刃劍，一方面是為民眾提供安全保障，另一方面如果不受到有效控制，則可能對(duì)公民的其他權(quán)利與自由構(gòu)成侵害。而且，由于現(xiàn)代社會(huì)各類突發(fā)事件頻發(fā)，在民主壓力下的政府，往往傾向于將風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的范圍和強(qiáng)度無限擴(kuò)大，過度地侵入市民社會(huì)自治領(lǐng)域。近年來，雖然越來越多的人對(duì)政府權(quán)力的擴(kuò)張表現(xiàn)出擔(dān)憂，公共行政改革也更多關(guān)注限制政府規(guī)模、去官僚化等議題，但就整體趨勢(shì)而言，政府規(guī)模仍繼續(xù)呈擴(kuò)張趨勢(shì)。

不僅如此，與其他行政活動(dòng)相比，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)具有更強(qiáng)的專業(yè)性，立法部門一般只能對(duì)其進(jìn)行原則性的規(guī)定，一些技術(shù)性很強(qiáng)的決策必須由相關(guān)技術(shù)性官員作出，這就使得風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的行政行為更難受到立法部門的控制，帶來了行政權(quán)力濫用的危險(xiǎn)。

行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的興起帶來的行政權(quán)力的擴(kuò)張，必然使行政權(quán)相對(duì)于司法權(quán)處于更為強(qiáng)勢(shì)的地位，從而打破原有的憲政結(jié)構(gòu)的平衡。在我國，長(zhǎng)期以來形成的司法權(quán)的弱勢(shì)地位，將由于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的興起所帶來的行政權(quán)力的新一輪擴(kuò)張，而顯得更為弱勢(shì)。

（二）行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治原則的張力

從行政法學(xué)的角度來看，行政法治原則是限制行政權(quán)力最為重要的一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，其使行政權(quán)力受到立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督在法律上成為可能，為司法機(jī)關(guān)審查行政行為提供了基本的理論依據(jù)。但行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的大量興起，卻使得相關(guān)行政權(quán)力突破了原有行政法治原則的規(guī)限，從而對(duì)傳統(tǒng)行政法治原則構(gòu)成一定的壓力和挑戰(zhàn)。

在傳統(tǒng)行政活動(dòng)中，行政行為往往是對(duì)具體的、正在發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的違法現(xiàn)象作出反應(yīng)，其事實(shí)依據(jù)往往比較清楚，因此立法機(jī)關(guān)在法律授權(quán)過程中，可以規(guī)定具體明確的干預(yù)條件、程序和手段，嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的裁量范圍以及可以采取的具體措施。行政機(jī)關(guān)在活動(dòng)過程中也只需要遵照法律的規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)法即可。傳統(tǒng)行政活動(dòng)體現(xiàn)出鮮明的形式法治特點(diǎn)。

而政府實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，是以一種潛在的狀態(tài)作為干預(yù)對(duì)象，其規(guī)制對(duì)象——“風(fēng)險(xiǎn)”是某種特定危害發(fā)生的可能性，它在因果關(guān)系、概率、危害程度和規(guī)模等方面均具有很大的不確定性，政府需要在證據(jù)、事實(shí)尚不確定的情況下提前采取行動(dòng)，預(yù)防危險(xiǎn)。盡管已有很多現(xiàn)代技術(shù)和手段來減少風(fēng)險(xiǎn)不確定性的程度和范圍，但由于人類認(rèn)識(shí)能力在絕對(duì)意義上的有限性，我們無法完全消除這些不確定性，我們依然需要在大量不確定的情況下開展規(guī)制活動(dòng)。

又由于現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)大多表現(xiàn)為一種人為風(fēng)險(xiǎn)，且這種人為風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的結(jié)果。行政規(guī)制活動(dòng)需要大量的信息和技術(shù)的支撐。從立法機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)性質(zhì)和組織構(gòu)造來看，它不能獲得大量信息和技術(shù)方面的支持。因此，立法機(jī)關(guān)只能授權(quán)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的決策。在此情形下所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，實(shí)質(zhì)上是一種授權(quán)：“立法者授權(quán)政府在國民面臨不確定的威脅時(shí)，不顧科學(xué)上的不確定性而采取保護(hù)國民的行動(dòng)?！盵6]

然而，在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則下的授權(quán)實(shí)際上也不能為行政機(jī)關(guān)采取的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制原則提供充分的合法性。因?yàn)楝F(xiàn)代行政法治原則要求行政行為不僅要合法，還需要符合基本的法正義原則（如公平合理等）。如比例原則要求決策者對(duì)目標(biāo)和手段進(jìn)行妥善的權(quán)衡，確保決策的公正合理。但在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制決策中，我們不得不在大量不確定性基礎(chǔ)上進(jìn)行決策，使得司法機(jī)關(guān)不能夠準(zhǔn)確衡量決策的預(yù)期效果，從而不能夠借助比例原則來審查決策的合理性。

一方面，由行政機(jī)關(guān)來規(guī)制現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)顯得迫切而必要，如果立法機(jī)關(guān)恪守傳統(tǒng)行政法治原則，嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制權(quán)力，就像是為了控制行政機(jī)關(guān)濫權(quán)而束縛住它的手腳從而使其不能有效進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，最終達(dá)不到風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的目的；另一方面，我們又不能為了風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的目的，全然放棄了傳統(tǒng)行政法治原則所守護(hù)的其他價(jià)值。這就使得行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)與行政法治原則之間產(chǎn)生很大的張力。這需要我們對(duì)傳統(tǒng)行政法治原則作出相應(yīng)的調(diào)適，以確保行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制在行政法治框架內(nèi)進(jìn)行。

（三）中國司法審查制度下呈現(xiàn)的特殊難題

就目前我國的行政法治體系來看，對(duì)行政權(quán)進(jìn)行司法審查的制度框架已經(jīng)基本建立起來，在實(shí)踐中對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的規(guī)范化也起到了很大的促進(jìn)作用。但必須承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是，在這個(gè)急劇轉(zhuǎn)型的時(shí)代，司法改革特別是法院改革還遠(yuǎn)遠(yuǎn)落在社會(huì)發(fā)展的后面，在很多方面無法滿足社會(huì)發(fā)展的需要。特別是行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制在我國的大規(guī)模興起，呈現(xiàn)出了我國司法審查制度中存在的一些特殊難題。

1. 民眾的相關(guān)訴訟主體資格不明確。為了通過司法審查的方式來規(guī)范行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)，需要加強(qiáng)我國法院對(duì)行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)進(jìn)行司法審查的能力。這其中首要的一個(gè)制度設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)是確保公民的相關(guān)訴訟權(quán)利。在我國現(xiàn)有法律的規(guī)定中，對(duì)原告資格有較大限制，法律要求原告必須能夠證明其法律上所保證的權(quán)益正在或已經(jīng)遭受侵害。但在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)中，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的危害性表現(xiàn)為廣泛性和潛在性，司法機(jī)關(guān)如果對(duì)原告資格實(shí)施嚴(yán)格限制，將導(dǎo)致很多公民因不能充分證明其在特定風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的明確利益而被排除在原告資格之外。因此，為了充分保障民眾在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域中的各項(xiàng)權(quán)益，在今后的法律改革中，應(yīng)考慮放寬原告資格的條件，甚至在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候建立行政公益訴訟制度，使法院更有效地承擔(dān)起規(guī)范和限制行政機(jī)關(guān)的作用。

2. 司法審查范圍過于狹窄。我國《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》對(duì)司法審查的范圍作出了規(guī)定。根據(jù)其規(guī)定，大部分的抽象行政行為被排除在審查范圍之外。根據(jù)行政法治原則，任何一項(xiàng)行政行為的作出，均需要依據(jù)一定的法律規(guī)范，如果人民法院只能審查具體的行政行為，而不能審查作為該行為依據(jù)的法律規(guī)范，必然導(dǎo)致對(duì)行政權(quán)實(shí)施制約的效力大打折扣。如公民不能單獨(dú)向人民法院提出審查抽象行政行為的訴求，并且即使法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，法院也不能直接判決其違法或無效，只能選擇對(duì)其不予適用。而行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制在很大程度上又表現(xiàn)為抽象行政行為，如向不特定市場(chǎng)主體和行為發(fā)布規(guī)章、決定、命令等。

3. 司法審查標(biāo)準(zhǔn)不盡合理。我國的司法審查標(biāo)準(zhǔn)包括合法性審查和合理性審查標(biāo)準(zhǔn)?！缎姓V訟法》第6條規(guī)定，人民法院對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。另外則是實(shí)行有限的合理性審查，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，合理性審查主要是指行政行為濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)兩種情形。然而行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制決策中授予了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量權(quán)，如果對(duì)合法性審查采取一種狹義理解的話，那么在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域的大量自由裁量行為，就將逃離于司法機(jī)關(guān)的審查范圍。對(duì)于規(guī)制機(jī)關(guān)在自由裁量范圍內(nèi)作出的行政行為，即使明顯構(gòu)成對(duì)法律之原則、精神和目的的違背，也將得不到糾正。

三、解決我國行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制司法審查難題的可能方向

大規(guī)模行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制在我國的興起，要求我們的司法機(jī)關(guān)相應(yīng)地轉(zhuǎn)變自身的角色定位和觀念，以滿足轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)對(duì)司法的需要。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，如何確定法院的角色以及如何保證法院充分履行好其角色，是新時(shí)期法院改革必須正對(duì)的一個(gè)問題。學(xué)界和實(shí)務(wù)界在討論我國的風(fēng)險(xiǎn)治理時(shí)，司法機(jī)關(guān)往往處于缺席的狀態(tài)，對(duì)司法機(jī)關(guān)在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制體系中所扮演的角色沒有明確認(rèn)識(shí)和清晰定位。殊不知在建設(shè)社會(huì)主義法治國家的當(dāng)下，沒有法院的參與，如何能保證風(fēng)險(xiǎn)的依法治理。因此，在今后的司法改革中，必須繼續(xù)沿著加強(qiáng)司法權(quán)能的路線前進(jìn)，同時(shí)也必須正視風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來為我國司法改革所提出的新命題，積極回應(yīng)行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的大量興起所引起的司法審查難題。

（一）司法權(quán)憲法地位的鞏固和加強(qiáng)

在我國的行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該積極扮演其監(jiān)督者角色，對(duì)行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)進(jìn)行司法審查。但正如上文所指出的，由我國司法機(jī)關(guān)自身的憲法地位和現(xiàn)實(shí)處境等所決定，我國司法機(jī)關(guān)對(duì)行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的司法審查能力有所不足。根據(jù)我國《憲法》第126條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。對(duì)于憲法所明確的人民法院的地位，在我國司法實(shí)踐中尚沒有得到足夠遵從。然而從改革開放以來一系列司法改革的舉措來看，其總體趨勢(shì)是人民法院的憲法地位日益得到加強(qiáng)。司法權(quán)在我國權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中地位的提升，是加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的司法審查能力的根本保障。在今后的司法改革中需要進(jìn)一步深化基本改革，解決司法體制中存在的一些老大難問題，確保司法機(jī)關(guān)正當(dāng)職能的行使。

（二）擴(kuò)大公民的訴訟權(quán)利

建基于傳統(tǒng)行政法體系上的行政訴訟制度往往對(duì)原告的資格范圍作出了嚴(yán)格的限定，即將原告的資格范圍嚴(yán)格限定在相關(guān)法律權(quán)益直接受損的主體?？紤]到現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)危害的不確定性和潛在性等特征，如果對(duì)原告的資格范圍作出一般化的嚴(yán)格限制，將使得很多受到現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)之損害的公民個(gè)體由于舉證難、訴訟成本過高等原因而選擇放棄訴訟權(quán)利。這種情況一方面不利于保護(hù)公民的權(quán)利，另一方面也不利于通過司法的途徑來規(guī)制現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)。因此，今后對(duì)行政案件應(yīng)作出類型化的處理，其中涉及風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的案件，應(yīng)針對(duì)性地?cái)U(kuò)大行政訴訟原告的資格范圍，特別是由相應(yīng)的公權(quán)力和公益組織進(jìn)行介入，如在此類案件中，賦予檢察機(jī)關(guān)、民間公益組織、學(xué)術(shù)團(tuán)體等主體原告資格，將是加強(qiáng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制行政行為之司法審查的一條基本思路。

（三）建立更為嚴(yán)格的司法審查范圍和標(biāo)準(zhǔn)

如上文所述，在西方國家，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)享有廣泛的審查范圍，與之相比，我國司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查范圍過于狹窄。加強(qiáng)司法審查的范圍，也是加強(qiáng)司法權(quán)能的一個(gè)基本方向。在今后的司法改革中，應(yīng)對(duì)我國司法審查范圍予以逐步擴(kuò)大。如可以將行政規(guī)定納入司法審查的范圍，使其與《行政復(fù)議法》所規(guī)定的復(fù)議范圍相一致。對(duì)于行政法規(guī)和規(guī)章，同樣應(yīng)隨著改革的推進(jìn)和深入，逐步將其納入司法審查的范圍。另外，關(guān)于我國行政行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，由于其主要進(jìn)行合法性審查，對(duì)于行政自由裁量行為的審查則囿于十分有限的范圍。然而在行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中，卻存在大量行政自由裁量行為，如果不能夠?qū)@一類行為進(jìn)行司法審查，將大大削弱司法對(duì)行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的制約作用，使行政機(jī)關(guān)逃避風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制決策的責(zé)任。因此，對(duì)于我國行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的行政自由裁量行為，同樣應(yīng)借助相關(guān)的司法審查技術(shù)，對(duì)其進(jìn)行一定程度的審查，既確保行政機(jī)關(guān)在行政風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)中的積極性和靈活性，同時(shí)也減少行政機(jī)關(guān)在此過程中的權(quán)力濫用行為。

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