方悅萌

（云南民族大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650504）

清朝的法治及在南方土司地區(qū)的法治建設(shè)

方悅萌

（云南民族大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650504）

清朝是中國最后的一個(gè)封建王朝，制度建設(shè)達(dá)到新的高峰。清朝將法治提到鞏固統(tǒng)治、改造社會(huì)、收攬人心的高度，強(qiáng)調(diào)法治應(yīng)符合實(shí)際，“人治”與法治相結(jié)合，法治建設(shè)應(yīng)具有連續(xù)性，因此進(jìn)入古代法治建設(shè)的成熟期。在南方土司地區(qū)的法治建設(shè)方面，上述特點(diǎn)得到充分的體現(xiàn)。

清朝；法治建設(shè)；南方土司地區(qū)

關(guān)于清朝的法治尤其是在邊疆民族地區(qū)的法治，以及清朝在南方土司地區(qū)的法治建設(shè)問題，過去學(xué)人研究不多，因試為探討，以求教于前輩。

一、清朝的歷史地位與統(tǒng)治特點(diǎn)

清朝立國276年，是古代統(tǒng)治時(shí)間較長的一個(gè)封建王朝。清朝又是中國古代向近現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時(shí)期，因此具有不同于其他朝代的一些特點(diǎn)。從相異的視角，可對(duì)清朝的歷史階段進(jìn)行不同的劃分。

從中國古代向近現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的視角來看，以1840年鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)為界，清朝可分為前后兩個(gè)時(shí)期。[1]若考慮到清朝統(tǒng)治發(fā)展的階段性，可將清代的歷史分為四個(gè)時(shí)期。清史專家戴逸先生認(rèn)為，1644年明朝覆亡清軍入關(guān)，至康熙二十二年（1683）統(tǒng)一臺(tái)灣，是清朝統(tǒng)一全國并清除叛亂、穩(wěn)定全國局勢的時(shí)期。其中發(fā)生長達(dá)八年之久的“三藩之亂”，康熙二十年（1681）清朝平定“三藩之亂”，消除了威脅全國統(tǒng)一的嚴(yán)重隱患。從康熙二十二年（1683）至乾隆三十九年（1774），清朝出現(xiàn)“康雍乾盛世”，這是清朝統(tǒng)治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)繁榮的時(shí)期。從乾隆三十九年（1774）至道光二十年（1840），是清朝由盛轉(zhuǎn)衰的時(shí)期，但全國的經(jīng)濟(jì)仍在持續(xù)發(fā)展，各地的反抗雖屢有發(fā)生，但清朝的統(tǒng)治尚可維持。道光二十年（1840）至宣統(tǒng)三年（1911），是清朝衰敗和走向滅亡的時(shí)期。[2]這一時(shí)期由于西方列強(qiáng)侵入中國，中國與西方列強(qiáng)的矛盾成為主要矛盾，同時(shí)誘發(fā)了清朝深層的社會(huì)問題，封建王朝后期的衰敗也明顯表現(xiàn)出來，以后辛亥革命推翻清朝的統(tǒng)治。筆者贊同以1840年鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)為界，將清朝分為前后兩個(gè)時(shí)期的意見。

在中國歷史上清朝占有十分重要的地位。[3]清朝的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下方面：首先，清朝制定并實(shí)施了較為符合實(shí)際的民族政策，成功地處理了與漢、蒙及其他民族的關(guān)系。自順治始至清晚期，清朝始終堅(jiān)持“滿漢一體”的政策。滿、蒙、漢三個(gè)民族的相互關(guān)系，構(gòu)成清朝立國的基石。其次，清朝的吏治較為清明，清朝堅(jiān)持嚴(yán)懲貪官污吏，伴之以思想教化；同時(shí)大力表彰清官廉吏，由此保持了較長時(shí)期的繁榮與穩(wěn)定。其三，歷代清帝大都文武兼?zhèn)?，勤于政事，事必躬親，嚴(yán)于治理，這在古代并不多見。尤其是康雍乾盛世的形成，奠定了清朝相對(duì)穩(wěn)定、持續(xù)繁榮的基礎(chǔ)。其四，清朝統(tǒng)治者有較強(qiáng)的國家觀念，堅(jiān)持國家的大一統(tǒng)，對(duì)中國多民族國家的形成鞏固做出寶貴的貢獻(xiàn)。其五，清朝重視統(tǒng)治制度的建設(shè)，積極推動(dòng)法治，在統(tǒng)治制度和法治建設(shè)方面取得成績，不少制度可說是集歷代之大成，有效保證了清朝統(tǒng)治的高效與穩(wěn)定，對(duì)后世也產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。其六，清朝積極經(jīng)營和開發(fā)邊疆地區(qū)，尤其是對(duì)南方邊疆地區(qū)和民族地區(qū)的有效經(jīng)營，取得前所未有的成就，有利于全國政治、經(jīng)濟(jì)一體格局的形成。

另一方面，清朝的統(tǒng)治也存在一些問題。尤其是1840年以后，由于西方列強(qiáng)入侵，面對(duì)內(nèi)外的巨大壓力，清朝統(tǒng)治消極的一面漸趨明顯，引發(fā)的后果也很嚴(yán)重，由此反映了清朝統(tǒng)治的局限性。

清朝統(tǒng)治者已形成較為明確及完整的國土觀，統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到對(duì)保衛(wèi)國土負(fù)有責(zé)任。清建國之初，北部疆域遇到嚴(yán)重動(dòng)亂與外敵入侵的挑戰(zhàn)。在西南邊疆地區(qū)，乾隆三十二年（1767），清廷令將軍明瑞率大軍征緬甸，征緬戰(zhàn)爭進(jìn)一步擴(kuò)大。清軍大舉征緬是由于緬軍多次侵?jǐn)_云南邊境，嚴(yán)重威脅西南邊疆的安全。因此，清朝統(tǒng)治者對(duì)邊疆的安全十分重視，經(jīng)常進(jìn)行認(rèn)真研究并細(xì)致設(shè)計(jì)，并希望通過法治的途徑，在邊疆民族地區(qū)實(shí)現(xiàn)長治久安。

鴉片戰(zhàn)爭以前的歷代清朝皇帝，接受“守在四夷”的傳統(tǒng)思想。雍正皇帝就前代貶低“夷狄”不以為然，認(rèn)為清朝統(tǒng)一天下，“何得尚有華夷中外之分論哉！”[4]清朝的版圖廣闊穩(wěn)定，統(tǒng)治者有明確的國土守護(hù)意識(shí)，因此十分重視治邊與邊疆治理制度的建設(shè)。清朝治邊企望實(shí)現(xiàn)長治久安，充分注意到因地制宜和因時(shí)制宜，根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行改革，施行規(guī)范化、持續(xù)化的管理。所制定的邊疆治理制度，在歷代王朝中堪稱最為系統(tǒng)、完整和成熟，在實(shí)踐中也取得良好成效，由此產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

清朝治邊的一個(gè)重要貢獻(xiàn)，是徹底解決了受北方游牧民族南下侵?jǐn)_的問題。清代有過長達(dá)300年近600人次具有多重意義的滿蒙聯(lián)姻，其意義和影響超過以往任何朝代。[5]后金與漠南蒙古上層的聯(lián)姻很早便開始，為統(tǒng)一全國后通過大規(guī)模聯(lián)姻，與漠南蒙古建立密切合作的關(guān)系奠定了基礎(chǔ)。兼有在北方草原有效傳播佛教等因素的配合，清朝最終解決了北方游牧勢力經(jīng)常南下、嚴(yán)重威脅統(tǒng)一王朝安全的問題。嚴(yán)復(fù)說：“若除此（漢唐）兩朝，則中原之被北狄蹂躪，真更仆難數(shù)。蓋北狄之勇戰(zhàn)，固天性也。今滿蒙皆逸居無事也，此乃喇嘛佛法毒之，且亦閱二百余年，而始有然?！盵6]嚴(yán)復(fù)將北方游牧勢力不再南下，歸于清廷以“喇嘛佛法毒之”的看法雖可商榷，但清代“滿蒙皆逸居無事”則為確鑿的事實(shí)。

清朝統(tǒng)治者形成較高層次的全局觀。統(tǒng)治者將邊疆視為安置內(nèi)地人口與獲取資源不可或缺的地區(qū)。雍正前期的西南民族地區(qū)，存在部分土司縱恣不法、危害社會(huì)等問題，為徹底解決上述問題，及早處理“目前雖無大害，日久將為隱憂”的邊疆土司，雍正朝進(jìn)行大規(guī)模的“改土歸流”。為了以較小的代價(jià)完成“改流”，雍正朝臣注意調(diào)查研究，制定主要策略，并根據(jù)不同地區(qū)的情形采取對(duì)策?！案牧鳌钡膶?shí)質(zhì)是對(duì)西南邊疆的弊端做必要改革，并非徹底廢除土司制度，“改流”基本上達(dá)到預(yù)期的效果。

清中期全國的人口數(shù)量激增。清代中期承受內(nèi)地人口嚴(yán)重膨脹的壓力，于是朝廷把云南等邊疆地區(qū)視為人口分流的空間；并在云南等地大量開采銅、銀等礦藏，供京城和南方諸省鑄幣之用。由于清廷的積極開發(fā)，云南的采銅業(yè)獲得迅速發(fā)展。元朝在南方民族地區(qū)推行土官制度，在北部草原繼續(xù)其他統(tǒng)治制度，清朝進(jìn)一步發(fā)展這一做法，形成因地制宜施行統(tǒng)治的趨勢。除在西南民族地區(qū)施行土司制度，并通過“改土歸流”進(jìn)行改革外，在其他邊疆地區(qū)，中原王朝推行有別于土司制度的統(tǒng)治制度。清朝在邊疆地區(qū)和民族地區(qū)實(shí)行的各種制度，其共有的特點(diǎn)是注重法治，將這些制度納入規(guī)范化管理的軌道，希望藉此在施治地區(qū)實(shí)現(xiàn)長期的穩(wěn)定。

二、清朝法治的特點(diǎn)及其演變過程

清朝出現(xiàn)過長達(dá)百余年的康雍乾盛世，統(tǒng)治者十分重視統(tǒng)治制度的建設(shè)，并取得很大的成就，堪稱是中國古代統(tǒng)治制度建設(shè)的高峰和鼎盛時(shí)期，法治建設(shè)也不例外。清朝不僅制定了完整、嚴(yán)密的國家法律，在實(shí)施方面也取得很大的成就，清朝的法治對(duì)后世產(chǎn)生了很大影響，是一筆寶貴的歷史文化遺產(chǎn)，清朝的法治在中國法治史上占有重要的地位。

清朝的法治具有鮮明的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在以下方面：

首先，統(tǒng)治者注意保持法律制度的連續(xù)性。[7]204入關(guān)以前，滿洲尚無成文法典，施行的主要是習(xí)慣法，但后金時(shí)已接觸并初步熟悉明朝的法治，并對(duì)之稱贊有加。入關(guān)以后，清朝統(tǒng)治者進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到法治的重要性，認(rèn)為必須延續(xù)中原王朝的君主專制中央集權(quán)制度，進(jìn)一步完善相關(guān)的法律?？滴醴Q贊明太祖“治隆唐宋”，認(rèn)為其主要功績是強(qiáng)化了君主專制制度。因此，清朝努力學(xué)習(xí)和繼承明朝的法律制度，使清朝的法治建設(shè)及其制度化具有連續(xù)性的特點(diǎn)。

其次，清朝統(tǒng)治者認(rèn)為法治的根本目的是“正人心、厚風(fēng)俗”，即將法治提高到鞏固國家統(tǒng)治以及改造社會(huì)和收攬人心的高度。為達(dá)此目的，清朝將《易》《書》《詩》《禮》《春秋》五經(jīng)列為士人必讀，并積極提倡程朱理學(xué)，宣傳“明刑弼教”“正人心、厚風(fēng)俗”的理學(xué)思想。為消除異端思想，清朝大搞“文字獄”，在思想文化方面施行專制統(tǒng)治。清朝的法治與此相適應(yīng)，國家法律不僅包含思想文化方面專制的內(nèi)容，朝廷還重視通過發(fā)展教育，在邊疆民族地區(qū)傳播儒家思想，用儒家思想、封建專制思想影響和改造邊疆各民族。

其三，統(tǒng)治者強(qiáng)調(diào)“人治”，以及“人治”與法治相結(jié)合的原則。清代諸帝普遍勤政，尤其康雍乾三代帝王之勤政，以及執(zhí)政之清醒和高效，在歷代帝王中都十分突出。清朝皇帝親自掌握刑罰大權(quán)，同時(shí)高度重視立法和司法實(shí)務(wù)。清朝皇帝曾三次親自撰寫法典的序文，對(duì)重要案件必親自過問，甚至親自裁決。記載“改土歸流”的史籍，記錄了雍正皇帝參與“改土歸流”的詳細(xì)經(jīng)過，從整體設(shè)計(jì)、挑選人選、確定謀略、具體實(shí)施到善后處理，雍正皇帝都認(rèn)真聽取匯報(bào)并提出具體指示，保證了“改土歸流”獲得成功。類似的記載在清代史籍中隨處可見。清朝統(tǒng)治者重視“人治”，強(qiáng)調(diào)司法官員對(duì)皇帝必須忠實(shí)?；实壅J(rèn)為司法官員的素質(zhì)，一定程度上決定法治的質(zhì)量和成敗。由于地方大吏兼管司法之權(quán)，清朝皇帝對(duì)派往邊疆和民族地區(qū)的地方大吏的選擇十分慎重，認(rèn)真考察其忠誠的程度，以及各方面具有的素質(zhì)。派往云南等地的官吏，甚至還過問其健康的情況，防止難以適應(yīng)“瘴氣”的環(huán)境。同時(shí)，清朝統(tǒng)治者認(rèn)為“人治”與法治是相輔相成的關(guān)系，重視對(duì)法律的制訂和健全，做到執(zhí)法有法典可依，讓“人治”在具備完備法律的情況下充分發(fā)揮作用。統(tǒng)治者還認(rèn)為施法應(yīng)“寬猛相濟(jì)”，以“寬嚴(yán)之用、因乎其時(shí)”為法治的指導(dǎo)思想，根據(jù)因地制宜、因時(shí)制宜的原則，靈活應(yīng)用法律，才能取得理想的效果，而高素質(zhì)的執(zhí)法官吏，又是法治取得成功的基本前提。

其四，清朝的法治強(qiáng)調(diào)符合實(shí)際，在少數(shù)民族地區(qū)尤其如此。[8]清朝在中央設(shè)立專門處理少數(shù)民族問題的機(jī)構(gòu)理藩院。理藩院原是專理蒙古事務(wù)的衙門。以后蒙古諸部歸附漸多，乃更名為“理藩院”，并提高級(jí)別，將其置于與六部同等的地位。清朝統(tǒng)一全國后，理藩院轄旗籍、王會(huì)、柔遠(yuǎn)、典屬、理刑、徠遠(yuǎn)等六清吏司，職能擴(kuò)充到掌管內(nèi)外藩蒙古、回部及諸番雜部。理藩院對(duì)邊疆民族地區(qū)的管理，由蒙古地區(qū)擴(kuò)展到新疆、西藏、青海等地，重點(diǎn)是北部、西北部和西南邊疆。在上述邊疆地區(qū)，清朝根據(jù)因地制宜的原則，制定和實(shí)行不同的統(tǒng)治制度，并相應(yīng)制定一些法規(guī)和必須遵循的原則。

對(duì)內(nèi)外蒙古諸部，清朝實(shí)行吸收八旗制度因素的盟旗制度，在維吾爾族地區(qū)則實(shí)行伯克制度。在西藏地區(qū)清朝實(shí)行政教合一的管理制度，派遣駐藏大臣代表朝廷處理西藏事務(wù)，并借重駐前藏的達(dá)賴?yán)?、駐后藏的班禪額爾德尼兩個(gè)宗教領(lǐng)袖，規(guī)定其地位和職權(quán)與駐藏大臣平等，共同協(xié)商處理政務(wù)。同時(shí)加強(qiáng)對(duì)藏傳佛教的管理，創(chuàng)立遴選達(dá)賴?yán)?、班禪額爾德尼繼承人的金瓶掣簽轉(zhuǎn)世制度。對(duì)西南民族地區(qū)的土司制度，清朝進(jìn)行了改革。雍正前期的西南民族地區(qū)，存在部分土司或夷霸縱恣不法、危害社會(huì)，與朝廷爭奪土地、礦藏等資源，阻撓驛路通行與外來人口進(jìn)入等嚴(yán)重問題，為徹底解決上述問題，及早處理“目前雖無大害，日久將為隱憂”的邊疆土司，雍正朝進(jìn)行大規(guī)模的“改土歸流”，針對(duì)土司制度的弊端進(jìn)行必要的改革。

清朝制定統(tǒng)治制度的基本原則是“參漢酌金”，[9]即參考明朝的統(tǒng)治制度，從中汲取營養(yǎng)和可用的部分，同時(shí)斟酌吸收滿族原有的習(xí)慣法，再根據(jù)本朝的實(shí)際情況制定各項(xiàng)制度，法治建設(shè)也不例外。皇太極認(rèn)真總結(jié)開國肇基的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出“宣布法紀(jì)，修明典常，為保邦致治之計(jì)”的統(tǒng)治思想，[10]并進(jìn)一步明確“參漢酌金”的立法原則，為以后諸帝所遵循。天聰七年（1633），文館大臣寧完我就立法問題提出“參漢酌金”的建議。他說：“《大明會(huì)典》雖是好書，我國今日全照它行不得，……況且《會(huì)典》一書，自洪武至今，不知增減改易了幾番，何我今日不敢把《會(huì)典》打動(dòng)它一字？他們必說律令之事非圣人不可定，我等何人，擅敢更議？此大不通變之言，獨(dú)不思有一代君臣，必有一代制作?！币虼私ㄗh“參漢酌金，用心籌思，就今日規(guī)模，立個(gè)《金典》出來。”[11]寧完我的建議得到皇太極贊同。清軍入關(guān)以前制定的法律，已體現(xiàn)了“參漢酌金”的思想。如采“十惡”入法律，不依服制而定罪，不搞族株連坐等內(nèi)容，都來自明朝的法律。

清軍入關(guān)后，將制定嚴(yán)密法律的問題提上日程。順治元年（1644），先行進(jìn)駐北京的攝政王多爾袞頒令“自后問刑，準(zhǔn)依明律”，[12]并要求司法官員與廷臣著力研究明律，參酌時(shí)宜，集議成文，以備裁定成書，將國家法律頒行天下。順治三年（1646），經(jīng)過司法官員與廷臣的認(rèn)真準(zhǔn)備，制定了《大清律集解附例》，于次年頒行全國。這是清朝首部以刑法為主要內(nèi)容的成文法典?？滴趵^位以后，針對(duì)王朝疆域不斷擴(kuò)大、社會(huì)矛盾日趨尖銳的問題，提出對(duì)舊有新例“應(yīng)去應(yīng)存”的要求，命令朝臣會(huì)同商議酌定。次年，刑部將修改并經(jīng)核準(zhǔn)的《刑部現(xiàn)行則例》上報(bào)?！缎滩楷F(xiàn)行則例》的主要內(nèi)容，是就超出現(xiàn)有法律的各類犯罪，做出輕重不等的處罰規(guī)定。康熙令交九卿議準(zhǔn)，將《刑部現(xiàn)行則例》補(bǔ)充入大清律。[13]康熙四十六年（1707），最終完成將現(xiàn)行則例分門別類，其內(nèi)容并入大清律的繁重工作。但康熙一朝并未頒布執(zhí)行。

雍正皇帝即位后，以大學(xué)士朱軾等為總裁，令以“刪繁就約、輕重有權(quán)、寬嚴(yán)得體”為原則，進(jìn)一步修改已完成的內(nèi)容。雍正三年（1725）完成呈報(bào)，雍正五年（1727）以《大清律集解》的名稱頒布。乾隆皇帝即位后以三泰為總裁，對(duì)原有的律例逐條考正，并詳擬定例，增減損益，最后經(jīng)乾隆皇帝親自審定，于乾隆五年（1740）“刊布中外，永遠(yuǎn)遵行”，此即著名的《大清律例》?！洞笄迓衫饭灿新晌?36條，附例1 049條，是清朝制定的第三部法典，堪稱是封建王朝最后厘定的法典?！洞笄迓衫芳?、清兩代國家法律之大成，內(nèi)容十分豐富，格式嚴(yán)密周詳，朝廷規(guī)定以后必按時(shí)修改，不斷完善。乾隆十一年（1746）頒布定制：條例規(guī)定五年一小修，十年一大修。

除《大清律例》等法典以外，清朝還編撰了五部會(huì)典。[7]206首部《大清會(huì)典》于康熙二十三年（1684）開始編撰，歷時(shí)六年完成，主要匯集清朝開國至康熙二十五年（1686）的各種法規(guī)和制度。雍正十年（1733）編定的《欽定大清會(huì)典》，內(nèi)容主要是各部院的規(guī)章制度。乾隆十二年（1747），清朝開始編撰新的《欽定大清會(huì)典》，主要是將則例另行擇出，分別編成《欽定大清會(huì)典》100卷與《大清會(huì)典則例》180卷。嘉慶十七年（1812）編成的《欽定大清會(huì)典》，增加乾隆二十四年（1759）至嘉慶十七年（1812）之各衙門制度的事例，并按年份編錄。光緒二十五年（1899），清朝編成第五部《大清會(huì)典》，計(jì)100卷，同時(shí)完成的還有《大清會(huì)典事例》1 220卷。至此，清朝建立了一整套“以《會(huì)典》為綱，則例為目”的行政管理制度。

此外，清朝還重視編撰條例、則例、事例、成例，統(tǒng)稱“例”?！袄笔乔宄匾姆尚问?。有人說：“清以例治天下”，[14]此言略有夸張，但足見“例”在清朝法律體系中的重要性。清代法律體系以“例”為核心，絕大多數(shù)法律規(guī)定都以此方式固定下來。其中，“條例”專指刑事方面的法規(guī)，大部分編入《大清律例》。“則例”是單一行政部門的法規(guī)匯編?！笆吕笔腔实郯l(fā)布的“上諭”或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的政府公文?！俺衫敝附?jīng)過整理的事例，包括條例及單行的法規(guī)?！袄币灿胁簧龠吔貐^(qū)、民族地區(qū)法治的內(nèi)容。

歷數(shù)清代的法律典籍與文件，以《大清律例》最具有代表性，可說是清代法律體系中的根本大法。它確定了以皇權(quán)為象征的統(tǒng)治權(quán)力中心和保障其效力的行政制度設(shè)計(jì)，同時(shí)賦予地方相應(yīng)的自主管理權(quán)利，這種自主權(quán)權(quán)限被嚴(yán)格界定，實(shí)施方式、要求、界限均有明確規(guī)定，嚴(yán)格保證了中央集權(quán)的無上權(quán)威?！洞笄迓衫吠ㄐ腥珖?，其內(nèi)容對(duì)各地區(qū)、各民族均稱適用。同時(shí)，根據(jù)《大清律例》的基本內(nèi)容，結(jié)合各地區(qū)、各民族的具體情形，清朝又先后制定一些補(bǔ)充律令。[15]補(bǔ)充律令共有的特點(diǎn)，是照顧到各地區(qū)、各民族的歷史文化傳統(tǒng)，酌情吸收傳統(tǒng)習(xí)慣法的內(nèi)容，讓《大清律例》被各地方嚴(yán)格執(zhí)行的同時(shí)，兼顧地方社情，因此有一定的靈活性。

清朝又參考苗、瑤等南方民族的習(xí)慣法，制定并實(shí)施《苗律》。參考蒙古族的習(xí)慣法制定的《蒙古律例》，規(guī)定刑罰以罰交牲畜為主，雖犯死罪亦可用牲畜沖頂，體現(xiàn)出草原游牧社會(huì)的特點(diǎn)。清朝先后為邊疆地區(qū)、民族地區(qū)制定的法規(guī)，主要有《蒙古律》《回律》《番律》《苗律》《番例條款》《欽定西藏章程》《欽定理藩部則例》等?！稓J定理藩部則例》的內(nèi)容十分豐富，根據(jù)法規(guī)施行的情形，朝廷先后組織認(rèn)真修改，修改后的《欽定理藩部則例》共有713條，其中增加的部分有526條，[16]還不算先后修改保留的部分，由此可見辦事之認(rèn)真，以及對(duì)邊疆地區(qū)、民族地區(qū)法治建設(shè)之重視。

清朝的整套法律體系，反映了中央和地方立法的高度統(tǒng)一。一方面，《大清律例》肯定了清朝中央集權(quán)的控制，同時(shí)確立地方行政機(jī)構(gòu)構(gòu)成和職權(quán)范圍。還為地方立法提供了指導(dǎo)原則和立法方向。另一方面，其他地方性、民族性的具體條規(guī)，和《大清律例》基本精神為一脈相承，后者是對(duì)前者的補(bǔ)充及具體化。如雙方均有處理的權(quán)力，形成法律上的競合，《大清律例》的效力層次更高于地方立法：如遇到重大的案件，類似于發(fā)生謀叛重罪，必須按照《大清律例》的規(guī)定執(zhí)行。史載稱：“有大獄訟者，皆決于流官。”[17]若發(fā)生程度輕微的案件，則根據(jù)具體的條規(guī)，甚至參考習(xí)慣法或約定俗成的規(guī)則處理。這些反映了清朝立法體系的完整性和平衡性，同時(shí)也反映了相關(guān)立法在邊疆地區(qū)、民族地區(qū)的實(shí)施，允許有較大的靈活性與可變通性。

三、清朝對(duì)南方土司地區(qū)的統(tǒng)治

清代的南方土司地區(qū)，大致包括今云南、貴州、廣西、湖南等少數(shù)民族聚居地區(qū)。清朝對(duì)南方土司地區(qū)的統(tǒng)治，經(jīng)歷了由淺入深的發(fā)展過程。在雍正實(shí)行“改土歸流”以前，南方土司地區(qū)的管理十分混亂，土司違法的情形很多。但清朝無暇顧及，事實(shí)上當(dāng)時(shí)也不存在嚴(yán)格治理的條件。雍正施行“改土歸流”期間，對(duì)違法的土司及夷霸進(jìn)行懲治，一些法治規(guī)定先后確立。但此時(shí)存在執(zhí)法過嚴(yán)的情形，兼之“改流”以后土地所有權(quán)發(fā)生變化，外來移民侵占少數(shù)民族權(quán)益的情形較普遍，雍正后期及乾隆前期，南方土司地區(qū)爆發(fā)反抗清朝統(tǒng)治的起義，朝廷在這一時(shí)期的主要工作是落實(shí)善后及緩和社會(huì)矛盾。道光以后土司地區(qū)各地逐漸穩(wěn)定，但深層的矛盾仍然存在。清朝的做法是加緊法治建設(shè)，貴州巡撫等官員議定的《苗疆善后章程》，完成對(duì)法治規(guī)定的系統(tǒng)化，并在土司地區(qū)廣泛推行保甲制度，這一時(shí)期對(duì)少數(shù)民族的管理也日趨嚴(yán)格。

雍正年間，清朝對(duì)南方民族地區(qū)的土司制度，進(jìn)行重大的改革即“改土歸流”。本次改革的規(guī)模大，涉及范圍廣泛，改革徹底深入。但“改土歸流”并非取消土司制度，而是在部分地區(qū)以流官代替原先的土司，對(duì)統(tǒng)治的方式做必要的調(diào)整。從司法的角度來看，“改土歸流”不是必然導(dǎo)致“改流”地區(qū)在法律適用方面進(jìn)入漢法的體系。因?yàn)榧幢阃ㄟ^“改流”，在國家行政體制方面完成了新的制度設(shè)置，基層亦可將其逐漸消化。“改流”大致有兩種情形，一是對(duì)府縣級(jí)的土司進(jìn)行“改流”，但其下社會(huì)組織的變化并不大。二是“改流”貫徹到府縣以下的級(jí)別，則意味著當(dāng)?shù)氐陌傩沼辛诵碌乃痉ň戎緩?，基層的管理相?yīng)將發(fā)生變化。在鄉(xiāng)土社會(huì)，基層社會(huì)的組織體制對(duì)上層行政制度的實(shí)施有決定性的影響。若下層社會(huì)組織未發(fā)生改變，上層行政制度可能被消融或減弱。因此，“改流”后南方民族地區(qū)的某些部分，其社會(huì)結(jié)構(gòu)可能發(fā)生決定性的改變，但不是絕對(duì)的，重要的是朝廷強(qiáng)化了對(duì)基層的管理和控制。清朝對(duì)此十分重視，甚至將其作為“改流”后的主要措施來執(zhí)行。

“改流”以后，清朝加強(qiáng)對(duì)南方民族地區(qū)的控制主要是通過保甲制度。清朝治理地方主要是靠保甲制度，保甲制度因此成為清代的基層社會(huì)組織，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定具有重要的作用。保甲制度不僅體現(xiàn)國家對(duì)地方的控制，而且也是地方自治的一種方式，同時(shí)保甲制度還具有一定的司法功能。因此，清代很多地方官吏都重視保甲制度的完善和推行。“改流”完成以后，清朝采取的一個(gè)主要措施，是將保甲制度移植到南方民族地區(qū)。清代中期徐棟所撰《保甲書輯要》，共四卷，收集了清代保甲制度方面的法規(guī)，以及清人和前人的相關(guān)論述。從該書中可看出“改流”以后，清朝在南方民族地區(qū)推行保甲制度的情形。

雍正四年（1726），云貴總督鄂爾泰提出在“改流”地區(qū)實(shí)行保甲制度的設(shè)想。他說：“保甲之法，舊以十戶為率。云貴土苗雜處，戶多畸零，保甲之不行，多主此議。不知除生苗外，無論民夷，凡自三戶起，皆可編為一甲，其不及三戶者，令遷附近地方，毋許獨(dú)住，則逐村清理，逐戶稽查，責(zé)在鄉(xiāng)保、甲長，一遇有事，罰先及之，一家被盜，一村干連。鄉(xiāng)保、甲長不能覺察，左鄰右舍不能救護(hù)，各皆酌擬，無所逃罪?！盵18]鄂爾泰認(rèn)為在“改流”地區(qū)實(shí)行保甲制度，不必拘泥于戶數(shù)多寡與保甲制度職能是否健全，關(guān)鍵是發(fā)揮保甲制度責(zé)任連坐，以及鄉(xiāng)保、甲長施行監(jiān)管的作用，為“改流”以后在南方民族地區(qū)實(shí)行保甲制度定下基調(diào)。“改流”完成以后，保甲制度在“改流”地區(qū)得到推行，其間也經(jīng)歷了幾次重要的調(diào)整與改革。

清朝統(tǒng)治南方土司地區(qū)，還把興辦學(xué)校、傳播儒學(xué)教育作為必不可少的手段。清朝在邊疆地區(qū)興辦學(xué)校，其目的與明朝有一定的差異。明朝在西南民族地區(qū)的農(nóng)業(yè)區(qū)域辦學(xué)，主要是讓衛(wèi)所軍士的子弟受到教育。在少數(shù)民族地區(qū)雖也設(shè)置學(xué)校，則是希望提高土司子弟的文化水平，實(shí)現(xiàn)改善各級(jí)土司素質(zhì)的設(shè)想。清朝在南方民族地區(qū)興辦儒學(xué)教育，在規(guī)模、范圍和成效方面都遠(yuǎn)超明代。清朝規(guī)定土司應(yīng)襲職位的子弟，必須入學(xué)學(xué)習(xí)。乾隆二十九年（1764），清朝重申《學(xué)政全書》關(guān)于“土司應(yīng)襲子弟，令該學(xué)立課教訓(xùn)，俾知禮義，俟父兄卸事之日，回籍襲職”的規(guī)定。[19]清朝興辦儒學(xué)教育，官學(xué)經(jīng)費(fèi)由財(cái)政開支，允許社會(huì)力量興辦私學(xué)，所設(shè)學(xué)校有府學(xué)、縣學(xué)、書院、義學(xué)、私塾等多種。對(duì)各地少數(shù)民族考生，朝廷在名額、錄取、待遇等方面予以照顧。清末既廢科舉，官府在各地設(shè)新學(xué)堂，一些地方新學(xué)與私塾并存。對(duì)在少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展教育，清朝統(tǒng)治者有較長遠(yuǎn)的考慮，包括有效增強(qiáng)邊民的文化素質(zhì)，培養(yǎng)邊疆各族的國家意識(shí)與愛國觀念等內(nèi)容。對(duì)少數(shù)民族接受儒學(xué)教育所發(fā)生的變化，清人吳大勛說：“國家承平百數(shù)十年，王化漸摩已久，有力之夷，居然衣冠文物，讀書稽古，為子衿者，蓋已無算，科目出身，亦往往而有。至于土司子弟，尤慕斯文，既賦采芹，又襲土職，居然正途士宦，夷民敬服，別種推重，此皆圣澤旁敷，無遠(yuǎn)弗屆，過化存神之大驗(yàn)也，猗歟盛哉！”[20]

四、清朝在南方土司地區(qū)的法治建設(shè)

清朝在邊疆地區(qū)、民族地區(qū)的法治管理，表現(xiàn)出靈活多樣性、因地制宜、因時(shí)制宜，以及系列化和文典化等特點(diǎn)，反映出清朝統(tǒng)治者具有針對(duì)不同民族立法的意識(shí)。在調(diào)查研究、撰寫修改與付諸實(shí)踐等方面，清朝做了大量卓有成效的工作，并取得明顯的成效，可說是達(dá)到中國古代民族立法的最高峰。[21]

清朝統(tǒng)治者重視民族法治的原因，在于認(rèn)識(shí)到“所謂因其教不易其俗，齊其政不易其宜者，蓋懷柔駕馭之道，即于是寓焉矣”，企望藉此實(shí)現(xiàn)“屏藩萬里，中外一家”。[22]清代南方土司地區(qū)涵蓋的范圍甚廣，大致包括今云南、貴州、廣西、湖南等少數(shù)民族聚居地區(qū)。清朝專門為南方民族制定法律，較為系統(tǒng)、完整者首推《苗律》。在清代的《大清律例》《欽定大清會(huì)典》等重要法律典籍中，也有較多的關(guān)于“新辟苗疆”及當(dāng)?shù)孛缱?、瑤族的法治律令與其他文獻(xiàn)材料。究其原因，當(dāng)與“改土歸流”后所稱之“新辟苗疆”地區(qū)，在清代前期因土司割據(jù)專橫長期得不到解決有關(guān)，也有“新辟苗疆”是雍正“改土歸流”的重點(diǎn)地區(qū)，清朝的諸多方略、應(yīng)對(duì)之策由此地而起方面的原因。另外，還與“改土歸流”后當(dāng)?shù)孛褡宓姆纯沟?，統(tǒng)治者為善后安排與穩(wěn)定局勢不無關(guān)系。進(jìn)一步來說，鑒于“新辟苗疆”情況復(fù)雜，相關(guān)情形牽動(dòng)全局，朝廷以之為樣板制訂法治對(duì)策，進(jìn)而推廣到其他土司地區(qū)，亦可能是朝廷制訂《苗律》的初衷之一。清代記載中的“苗疆”有廣義、狹義之分，廣義的苗疆指今云南、貴州、川西南、廣西等省的少數(shù)民族聚居區(qū)；狹義的苗疆指貴州東南部以古州為中心的苗族地區(qū)，又稱“新辟苗疆”。因此，主要針對(duì)“新辟苗疆”的情況而制定的《苗律》，大體上也適用于廣義的苗疆。

針對(duì)苗疆的具體情況，清朝的一些普遍性規(guī)定在苗疆可適當(dāng)變通。清朝所制訂《苗律》的一個(gè)重要特點(diǎn)，是承認(rèn)南方少數(shù)民族社會(huì)的特殊性，一定程度上認(rèn)可其習(xí)慣法。統(tǒng)治者對(duì)此有明確的認(rèn)識(shí)。乾隆元年（1736），乾隆帝針對(duì)貴州“改流”地區(qū)的情形說：“苗民風(fēng)俗與內(nèi)地百姓不同，以后苗眾的自相爭訟之事，都根據(jù)苗例完結(jié)。至有與兵民、熟苗關(guān)涉案件，隸文官者，仍聽文官辦理；隸武官者，仍聽武弁辦理。”[23]但對(duì)威脅到封建統(tǒng)治的犯罪，清朝則嚴(yán)格處置，決不姑息。

清朝統(tǒng)治者注意到“生苗”與“熟苗”的區(qū)別，對(duì)犯法的“生苗”或“熟苗”有不同的處置辦法。關(guān)于兩者的區(qū)分，據(jù)《苗疆風(fēng)俗考》：“邊情以外者為生苗，邊情以內(nèi)者，間與民村相錯(cuò)居住或佃耕民地，供賦當(dāng)差與內(nèi)地人民無異者，則熟苗也?！笨滴跛氖辏?701），復(fù)準(zhǔn)熟苗、生苗若有害人者，熟苗照民例治罪，生苗仍苗人例治罪?！盵24]乾隆三十一年（1766）定例稱：“云南貴州苗人，犯該徒流軍遣，仍照舊例枷責(zé)完結(jié)……至苗人中有剃發(fā)衣冠與民人無別者，犯罪到官，悉照民例治罪?！盵25]另據(jù)記載對(duì)“生苗”內(nèi)部的爭斗，通常依據(jù)習(xí)慣法處理：“又以苗地風(fēng)俗與內(nèi)地百姓迥別，諭令苗眾一切自相爭訟之事，俱照苗例完結(jié)，不治以官法?！盵26]

在南方土司地區(qū)，還存在清朝以習(xí)慣法為基礎(chǔ)，吸收內(nèi)地法治的因素，先后形成本地法規(guī)的情形，以順利完成中央立法在本土移植的過程，以云南傣族地區(qū)較為典型。現(xiàn)今可見的清代傣族法規(guī)，主要有《西雙版納傣族的封建法規(guī)和禮儀規(guī)程》《孟連宣撫司法規(guī)》《西雙版納傣族封建社會(huì)的民刑法規(guī)》《西雙版納傣族法規(guī)》等。上述法規(guī)由以下部分構(gòu)成：處理訴訟的原則、態(tài)度及方法，地方之間違反公約接受罰款的規(guī)定，關(guān)于罰金與贖罪的規(guī)定，處理民事、刑事的法律原則等。在其他民族地區(qū)，還普遍存在一些各種形式的本地法規(guī)，如瑤族刻于石碑上的石牌律，貴州彝族的《夜郎君法規(guī)》，侗族的侗款與苗族的議榔等。

總體來看，清朝較為重視南方土司地區(qū)的法治建設(shè)，并具有因地制宜、不斷改進(jìn)和完善的特點(diǎn)。清朝在南方土司地區(qū)的法治取得較好效果，對(duì)穩(wěn)定南方土司地區(qū)、維護(hù)改土歸流的成果具有積極的作用，同時(shí)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

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（責(zé)任編輯 楊永福）

The Rule of Law and the Legal Construction in Southern Tusi Regions in the Qing Dynasty

FANG Yuemeng
(School of Law, Yunnan University of Nationalities, Kunming 650504, China)

The Qing dynasty is the last feudal dynasty in China and its system construction reach a new summit. It shifts the rule of law to the degree of consolidating control, reforming society and winning over people, focuses on practical rule and balance between the rule of man and the rule of law and continuity, so its legal construction enters maturity. The above features are embodied in the legal construction in southern Tusi regions.

the Qing dynasty; legal construction; southern Tusi regions

D691.4

A

1674 - 9200（2017）01 - 0032 - 07

2016 - 10 - 02

國家社科基金項(xiàng)目“中國邊疆治理傳統(tǒng)戰(zhàn)略研究”（14XZS002）研究成果。

方悅萌，女，云南昆明人，云南民族大學(xué)法學(xué)院講師，博士，主要從事邊疆史與法制史研究。