陳敬根，牛 漢

(1.上海大學法學院，上海 200444； 2.中國人民武裝警察部隊廣州指揮學院，廣州 510800)

未成年人犯罪記錄封存制度：實踐考察與未來走向

陳敬根1，牛 漢2

(1.上海大學法學院，上海 200444； 2.中國人民武裝警察部隊廣州指揮學院，廣州 510800)

新《刑事訴訟法》首次在立法上確定了未成年人犯罪記錄封存制度，但該制度在司法實踐過程中還存在諸如適用對象范圍過窄、啟動方式單一、與我國一些法規(guī)存在沖突等問題。為更好地保障未成年人合法利益，從適用范圍、啟動方式、與其他法規(guī)的適配性等方面提出未成年人犯罪記錄封存制度修改建議。同時，隨著社會的不斷進步，未成年人前科消滅制度應是中國現(xiàn)行制度的未來走向，需要在立足國情的基礎上對其過渡方式作出正確的選擇。

未成年人；犯罪記錄；封存制度；前科消滅制度

未成年人是祖國的未來，隨著經(jīng)濟和社會的不斷發(fā)展，未成年犯罪案件的數(shù)量日益增長，如何正確引導失足青少年悔過自新，如何有效預防青少年犯罪，已經(jīng)成為一個不可回避的社會難題。我國一直在關(guān)注青少年犯罪問題，對犯罪未成年人謹遵“寬嚴相濟”的刑事政策和“教育為主、懲罰為輔”的原則。我國2013年起實施的新《刑事訴訟法》不僅專章規(guī)定了未成年人訴訟程序，還首次從立法上確定了未成年人犯罪記錄封存制度，在適用對象、適用內(nèi)容、法律效力、適用例外方面作了規(guī)定。[1]在確立了這樣一個制度之后，緊接著的任務是探索該制度在司法實踐中的適用問題。從實施情況來看，該制度仍存有許多缺陷亟待完善。

一、未成年人犯罪記錄封存制度及與未成年人前科消滅制度的區(qū)別

依據(jù)新《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，未成年人犯罪記錄封存制度的適用對象是犯罪時年齡不滿十八周歲，且被判刑罰在五年有期徒刑以下的未成年人。其法律效力是封存符合條件的未成年罪犯的犯罪記錄，并且不得提供給任何單位和個人，但存在兩種例外情形：一種是司法機關(guān)在辦案過程中有必要而查詢的，另一種是有關(guān)單位依照國家規(guī)定進行查詢的。前述依法進行查詢的機關(guān)和單位，對犯罪記錄必須加以保密。未成年人犯罪記錄封存制度的理論基礎之一是“犯罪標簽理論”。未成年人身心發(fā)展不夠成熟，是非辨別能力薄弱，容易誤入歧途，犯罪記錄的存在，無異于給未成年人貼上了伴其一生的犯罪標簽，來自社會的歧視和非議容易導致未成年人厭惡、報復心理的滋生，反而不利于他們悔過自新。誠如卡貝利亞所說，再嚴厲的刑罰也只是暫時的，而能夠?qū)θ祟惍a(chǎn)生較大影響的并非刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性，相比之下，一些細小反復的印象對人類產(chǎn)生的觸動更為持久。同樣的，道德觀念也只有通過持續(xù)和反復的影響才會深入人心，印入腦海。[2]對待未成年罪犯，應將其與成年罪犯區(qū)分開，他們的第一身份還只是個“孩子”，刑罰本身不是處罰他們的目的，而是對他們進行教育改造以預防再次犯罪，[3]未成年人犯罪記錄封存制度便是立足于此。該制度的建立，旨在幫助未成年罪犯摘掉“犯罪”的標簽，使他們重新融入社會。

在司法實踐和各類文獻資料中，經(jīng)常能看到一個與未成年人犯罪記錄封存制度類似和混用的概念，那就是未成年人前科消滅制度。未成年人前科消滅制度是指曾因犯罪被科刑的未成年人在滿足一定條件時，可將其前科銷毀的制度。這個制度與未成年人犯罪記錄封存制度表面上看似相同，本質(zhì)上卻存在差別。

首先，基本概念不同?！胺缸镉涗洝笔菍Ψ缸锸聦嵑拖嚓P(guān)判決的記載，而“前科”在《辭?！分械亩x是“曾被法院判處刑罰且已執(zhí)行完畢”，[4]其是根據(jù)行為人犯罪記錄而衍生出的一種法律評價，犯罪記錄是其產(chǎn)生的前提。兩者的根本區(qū)別在于，“前科”作為一種規(guī)范性評價結(jié)果，基于犯罪記錄而產(chǎn)生，但犯罪記錄是單純記述性的，是客觀的法律事實，不會涉及規(guī)范性評價。[5]

其次，兩者的效力不同。未成年人犯罪記錄封存制度是將記錄存留，不對外公開，無特殊情況不予查詢，而這些記錄實質(zhì)上還是存在的，可以說，其作用是通過限制查詢犯罪記錄，在一定程度上減輕前科對未成年人的負面影響。[6]而前科消滅制度的效力則是徹底銷毀，即未成年人曾經(jīng)犯過罪以及被判處過刑罰的事實將不再存在，他們的犯罪記錄已被徹底抹掉，視為該未成年人從未實行過違法行為，作為完全清白的個人回歸社會。

綜上，前科消滅的力度顯然比記錄封存要大得多，也更有利于未成年人重新步入社會，但考慮到我國的現(xiàn)實情況，對未成年罪犯實行前科消滅制度還不能被社會完全接受，因此，當前階段建立未成年人犯罪記錄封存制度符合我國國情。

二、未成年人犯罪記錄封存制度的實踐考察

為更好地了解未成年人犯罪案件的處理情況，筆者曾對浙江省蒼南縣人民法院少年庭2015年審理的未成年人犯罪案件進行調(diào)研。自2015年1月1日起至2015年12月31日，蒼南縣未成年人犯罪案件及處理的情況如下：(1)數(shù)據(jù)顯示犯罪未成年人的年齡段集中在16、17周歲，該年齡段占全部未成年罪犯年齡的96.6%，且大多數(shù)未成年人多為外來務工人員的子女，缺少良好的家庭教育。16、17歲既是未成年人犯罪的多發(fā)期，也是青少年容易叛逆的青春期，此階段父母和學校需要予以特別關(guān)注。(2)被判盜竊罪的未成年人數(shù)量居多，占總?cè)藬?shù)的39.5%。其次是尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、搶劫罪和故意傷害罪，均為暴力化犯罪，數(shù)量占總?cè)藬?shù)的44.9%。未成年人“小偷小摸”現(xiàn)象嚴重，以及犯罪暴力化傾向明顯，多是受社會不良風氣影響所致，需要多加引導。(3)對未成年人判處的刑罰較輕。被判處1年有期徒刑以下刑罰(含拘役、管制)占總?cè)藬?shù)的68%。147名被告人中有1人被判免除刑罰，1人被宣告無罪，28人適用緩刑。這也能夠體現(xiàn)出司法機關(guān)在對未成年罪犯量刑時堅持寬嚴相濟的刑事政策。(4)2015年蒼南縣人民法院審理未成年人刑事案件的數(shù)量共為89件，其中，對被判處有期徒刑五年以下、拘役或管制的未成年被告人作出85份犯罪記錄封存決定書?？梢?，適用未成年人犯罪記錄封存制度的效果較好，法院嚴格遵守未成年人犯罪記錄封存制度的相關(guān)規(guī)定。

盡管未成年人犯罪記錄封存制度在各地區(qū)的實施效果頗為可觀，但該制度本身規(guī)定以及在司法實務中仍舊存在一些問題。

(一)適用對象的范圍狹窄

依據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，適用未成年人犯罪記錄封存制度必須同時滿足兩個條件：一是適用對象必須是未滿十八周歲的未成年人，二是該未成年人被判處的刑罰是五年有期徒刑以下的，包括五年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、驅(qū)逐出境。另外，最高人民法院和最高人民檢察院通過出臺相關(guān)解釋和規(guī)定的方式擴充了未成年人犯罪記錄封存制度適用對象的范圍，依照最高人民檢察院2013年頒布的《人民檢察院辦理未成人刑事案件的規(guī)定》第66條的規(guī)定，檢察院如果對未成年犯罪嫌疑人作出不起訴的決定，應當封存該未成年人的相關(guān)記錄。這里的不起訴決定，包括相對不起訴和附條件不起訴。最高人民法院也發(fā)布了關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋，其第490條將被判免除刑事處罰的未成年人也列入封存對象的范圍之中。綜合前述幾項規(guī)定來看，目前，新《刑事訴訟法》的規(guī)定、最高人民檢察院和最高人民法院出臺的規(guī)定及解釋將我國未成年人犯罪記錄封存制度的適用對象范圍明確為三種情況：一是被判處五年有期徒刑及以下刑罰的未成年罪犯；二是被人民檢察院作出不起訴決定的未成年犯罪嫌疑人；三是被人民法院判處免除刑事處罰的未成年人。這三種情況的前提都是行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而后兩種情況的法律后果顯然都要輕于被判處五年有期徒刑以下刑罰?？梢哉f，最高人民檢察院和最高人民法院考慮到現(xiàn)實情況對原法律規(guī)定進行了補充，這樣做能夠進一步保護未成年人的合法權(quán)益。但僅僅明確規(guī)定這三種情況，該制度的適用對象范圍仍舊較為狹窄，應當繼續(xù)予以擴充。

首先是終止審理的情形。我國《刑事訴訟法》第15條規(guī)定了六種不予追究刑事責任的情形，其中，在法庭審理過程中遇到以下幾種情形應當終止審理：犯罪已過追訴時效期限的；經(jīng)特赦令免除刑罰的；依法需告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。雖然法庭裁定終止審理而未作出有罪宣告，但這些情形仍主要建立在犯罪的基礎上，將來對未成年人融入社會仍然會產(chǎn)生負面影響，因此也應當將相關(guān)記錄予以封存。

其次，作出無罪宣告的情形。許多人認為此種情況不適用犯罪記錄封存，原因之一是對未成年人做無罪宣告能挽回其名譽和形象，且從理論上說，“犯罪”記錄封存自然應適用于犯罪行為，既然是無罪，則無理由適用此制度。但筆者并不認同。一方面，無論是因證據(jù)不足而宣告無罪，還是因行為不成立犯罪而宣告無罪，多多少少都會對未成年人產(chǎn)生一定影響，他們回歸社會后，身邊難免會有人仍舊心存懷疑，以有色眼光看待該未成年人。另一方面，嚴格意義上說，檢察院的不起訴封存也是將該制度擴大解釋為案件記錄封存，[7]畢竟在檢察院作出不起訴決定時，未成年人還未經(jīng)過法庭審判，不能認為其是有罪之人，所以檢察院在此情況下應當是參照適用未成年人犯罪記錄封存制度而將未成年人的相關(guān)記錄封存。因此，在未成年人被宣告無罪時，也應參照適用該制度。雖然司法實踐中一些地區(qū)也有將此種情況納入封存范圍中，如蒼南縣人民法院少年庭對被宣告無罪的未成年人的相關(guān)記錄也予以封存，但法律規(guī)定的不完善，難免會導致各地區(qū)做法不統(tǒng)一，若一時疏忽未封存也會因法律未規(guī)定而不了了之，所以將此種情形加入法律規(guī)定非常必要。

最后，從長遠看，被判處五年有期徒刑以上刑罰的未成年罪犯，是否可以被封存犯罪記錄，也是一個值得思考的問題。我國現(xiàn)行的制度將適用范圍限定在罪行較輕，且社會危害較小的未成年犯罪案件中，因此，從嚴格意義上來說，應稱其為未成年人輕罪犯罪記錄封存制度。有觀點認為，犯罪記錄封存制度不適用某些特殊犯罪是不妥當?shù)?，如果僅以這些罪行的性質(zhì)較重為由，而規(guī)定不予封存記錄，無異于阻斷這些少年順利回歸社會的道路。[8]筆者對此觀點予以贊同。但在當前階段，若要在我國確立適用于全部未成年人的犯罪記錄封存制度，確實存在難以逾越的社會障礙，故輕罪封存更具現(xiàn)實性。放眼未來，應當將未成年人犯罪記錄封存制度適用對象的范圍擴大至所有未成年人。此階段下應對制度的適用范圍做適當擴展，緩慢向未來更寬松的制度適用條件過渡。

(二)制度啟動方式單一

從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，未成年人犯罪記錄封存制度的啟動方式是司法機關(guān)依職權(quán)啟動。實踐中，是否對未成年人犯罪記錄進行封存一般由法院直接決定，若法院對未成年罪犯判處五年有期徒刑以下刑罰的，同時還要作出封存犯罪記錄的決定，制作《未成年人犯罪記錄封存決定書》并附在案件卷宗之中。單一的啟動方式難免會有一定缺陷，如監(jiān)督力度不足的問題。司法機關(guān)若是一時疏忽，未向未成年罪犯及其家屬告知這樣一個制度的存在，加之我國缺少權(quán)利人申請啟動記錄封存的程序，那么司法機關(guān)在封存犯罪記錄過程中產(chǎn)生的漏洞該如何彌補？盡管《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第69條規(guī)定了檢察院對該制度的法律監(jiān)督職責，即“人民檢察院發(fā)現(xiàn)有關(guān)機關(guān)對未成年人犯罪記錄應當封存而未封存的，不應當允許查詢而允許查詢的或者不應當提供犯罪記錄而提供的，應當依法提出糾正意見”，但僅僅提出糾正意見這一方式實在顯得無力。事實上，我國檢察院作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，其作用一直未能在《刑事訴訟法》的規(guī)定中很好地體現(xiàn)出來，[9]且人民檢察院作為我國司法機關(guān)之一，也具有啟動犯罪記錄封存程序的職責，若其自身在這一環(huán)節(jié)出現(xiàn)了疏漏，缺少其他的監(jiān)督方式，亦會對未成年人的利益造成侵害。

我國未成年犯罪記錄封存制度并未明確相關(guān)人員申請啟動程序的方式，這不僅使未成年人缺少了一種維護自身合法權(quán)利的途徑，也導致司法實踐中缺少了一種對封存工作的監(jiān)督方式。盡管此前一些進行未成年人犯罪記錄制度嘗試的地區(qū)，也有加入由相關(guān)人員申請的規(guī)定，如四川省彭州市人民法院在2007年試行犯罪記錄封存制度時，規(guī)定可以由未成年人或其代理人提出申請來啟動封存程序，[10]但這些地區(qū)的申請人員多限于未成年人本人或其家人，范圍過于狹窄。未成年人犯罪記錄封存制度的設立應當貫徹全面保護原則，將知悉未成年人犯罪情況，且為未成年人權(quán)益著想的相關(guān)人員都考慮在申請人范圍內(nèi)，方能體現(xiàn)對未成年人“全面”的保護。

(三)與其他法律規(guī)定存在沖突

未成年人犯罪記錄封存制度呼應了《刑法修正案(八)》關(guān)于未成年人免除前科報告的規(guī)定。曾經(jīng)受過刑事處罰的人，在將來就業(yè)、入伍時有義務將此情況告知有關(guān)單位，但犯罪時不滿十八周歲且被判處五年有期徒刑以下刑罰的人無須報告。按此規(guī)定，未成年人的犯罪記錄已被封存，無特殊情況不得向任何單位和個人公開，未成年人在入伍、就業(yè)時自然也沒有向有關(guān)單位報告前科的義務。然而，由于制度與許多法律規(guī)范存在沖突，其實際實施效果大打折扣。根據(jù)我國《律師法》《教師法》《會計法》《注冊會計法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等職業(yè)法律的規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人不得從事相關(guān)工作。如《律師法》對申請律師執(zhí)業(yè)證書的人員規(guī)定的條件之一就是，曾經(jīng)受過刑事處罰的人，不予頒發(fā)資格證，但過失犯罪的除外。又如《教師法》第14條規(guī)定，曾因故意犯罪而被判處有期徒刑以上刑罰的，或曾被剝奪政治權(quán)利的人，不能從事教師行業(yè)；如果已經(jīng)取得教師資格，則喪失資格。其他行業(yè)的法規(guī)也有類似就業(yè)限制規(guī)定，使我們不得不考慮這樣一種情況，曾被封存犯罪記錄的未成年人在成年后若想從事以上相關(guān)職業(yè)，在應聘時是否應當如實告知其犯罪記錄？按《刑法》和《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，這些未成年人的犯罪記錄已然被封存，無告知的義務，但如此便是違反該職業(yè)相應法規(guī)的規(guī)定。若告知，必然導致未成年人無法從事理想的職業(yè)，這樣一來，犯罪記錄封存制度就失去了實質(zhì)意義。

另外，行業(yè)相關(guān)單位能否對應聘者的犯罪記錄進行查詢又是一個問題。按照規(guī)定，在犯罪記錄的查詢上有例外，即司法機關(guān)為辦案需要或有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定能夠查詢。那么，上述提及的對從業(yè)資格作出限制的行業(yè)單位是否屬于該條文規(guī)定的“有關(guān)單位”呢？其為了解應聘者是否存在犯罪記錄而申請查詢能否被歸為法定事由？如果這些單位都能夠查詢應聘者過去的犯罪記錄，那么，具有查詢權(quán)的單位范圍實在過于廣泛，亦使得封存犯罪記錄的相關(guān)規(guī)定猶如虛設。因此，法律有必要盡快掃清現(xiàn)存的沖突，并完善對現(xiàn)有法律條文的解釋，否則未成年人犯罪記錄封存制度就無法真正有效地發(fā)揮作用。

三、國外未成年人前科消滅制度的立法經(jīng)驗

不同于我國的未成年人犯罪記錄封存制度，國外許多國家采取的是未成年人前科消滅制度，并且相關(guān)法律規(guī)定都較為詳細，可操作性也更強。雖然各個國家的法律制度設計不盡相同，但在適用范圍、啟動方式、消滅條件等方面都存在共性，值得我國研究及借鑒。

(一)適用范圍廣泛

在制度的適用對象范圍方面，域外大多數(shù)國家都將全部未成年人納入保護范圍內(nèi)。如澳大利亞為保證未成年人能夠以無污點的身份步入社會，明確規(guī)定了未成年人的犯罪記錄在其成年后必須銷毀，此處并未對適用此制度的未成年人作出區(qū)分輕罪和重罪的限制。此外，澳大利亞法律還特別提及未成年人被法庭宣告無罪釋放的情況，在這種情形下，未成年人的相關(guān)記錄和資料也都必須銷毀。日本同樣對青少年罪犯采取十分包容的政策。首先，依照日本《少年法》的規(guī)定，未成年罪犯刑滿釋放或被判免予執(zhí)行刑事處罰的，在將來應當被視為未曾受過刑事處分。日本同樣沒有規(guī)定前科消滅受到所犯罪行輕重的限制，即只要未成年罪犯刑罰執(zhí)行完畢或是免于執(zhí)行刑罰，其前科就自動消滅。另外，日本劃分未成年人與成年人的年齡是二十歲。日本提高了少年的年齡劃分標準，凡未滿二十歲的少年皆適用其《少年法》，由此看來，日本前科消滅制度的適用對象范圍比其他國家更廣泛。

(二)多種啟動方式

一些國家啟動前科消滅制度的方式不僅局限于司法機關(guān)依職權(quán)啟動，還規(guī)定了相關(guān)人員申請啟動方式。如在德國，青少年罪犯前科記錄消除程序的啟動方式除了少年庭法官依職權(quán)啟動外，還包括依相關(guān)人員申請而啟動。具體而言，前科記錄可以由檢察官、少年犯本人及其法定代理人申請而被銷毀，若被判刑人在提出申請時還未成年，也可以通過少年法院幫助機構(gòu)的代表來行使這項權(quán)利，由具備專業(yè)知識的代表代其申請。[11]法國同樣采取了法庭依職權(quán)啟動與依相關(guān)人員申請相結(jié)合的方式，法國《刑事訴訟法典》第770條規(guī)定了少年法庭決定撤銷青少年犯罪記錄的依據(jù)有三種：一是少年法庭依職權(quán)，二是少年法庭依犯罪少年本人的申請，三是少年法庭依檢察機關(guān)的申請。[12]后兩種啟動方式可歸并為一項，即相關(guān)人員申請啟動的方式。西班牙規(guī)定撤銷犯罪記錄需由司法部門依職權(quán)或依當事人申請而作出決定。[13]俄羅斯、韓國等國家也明確規(guī)定了依申請而啟動前科消除的方式，作為依職權(quán)啟動方式的補充。

(三)規(guī)定消滅條件

國外未成年人前科消滅制度的適用范圍非常廣泛，消滅后果更為徹底，難免會引來憂慮，這樣的寬容是否會成為一種縱容？這樣的擔憂不無道理，但須注意的是，許多國家采取的前科消滅制度并非是無條件地消滅前科，而是考量了多方面的因素，在法規(guī)中詳細而嚴格地規(guī)定了消滅前科的條件。結(jié)合各國家的法律規(guī)定，可將考察因素歸納為以下三點。

一是時間條件，即未成年人的犯罪前科只有在服刑完畢以后經(jīng)過一定期限才能消滅?！俄n國刑法典》規(guī)定，被判刑人在刑罰執(zhí)行完畢后，在7年內(nèi)被判刑人必須已完成對被害人損失的補償且未再次被判刑，才能由本人或檢察官申請消滅前科。[14]該規(guī)定為韓國前科消滅的一般規(guī)定，適用于所有人，當然也適用于未成年人。但7年的期限規(guī)定，對于青少年來說還是比較嚴厲的，這樣一個漫長的時間足以對犯罪青少年回歸社會后的生活造成影響。相比之下，俄羅斯在這方面的規(guī)定就更為詳細與合理，做到了針對不同情況具體分析。在俄羅斯，被判刑之人在服刑期滿后經(jīng)過法定時間是消滅前科的條件之一，具體時間的長短取決于該行為人所犯罪行的輕重?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》首先在第86條對前科消滅的期限作出一般性規(guī)定，將被判刑之人按照犯罪行為和被判刑罰輕重劃分為四個層次，分別規(guī)定不同的時間期限，所犯罪行越重，時間就越長。同時又在第95條專門針對未成年人前科消滅的期限作出了規(guī)定，對于犯罪時未滿十八周歲的未成年人，第86條規(guī)定的期限予以適當縮減，具體分為兩個層次：中等嚴重犯罪或輕罪的前科消滅期限為1年，重罪的前科消滅期限為3年。[15]俄羅斯根據(jù)罪行的輕重對未成年人前科消滅期限作出劃分，不僅體現(xiàn)出對未成年人的寬容和體恤，在期限的設置上也顯得更加合理可行。

二是悔過情況。未成年人自身的悔改情況是消滅其前科的重要考察條件。法國在消滅未成年人前科方面規(guī)定了時間期限和悔改狀況兩個條件，在未成年罪犯被法庭作出裁判后第三年，應對其進行考察，如其已經(jīng)得到“再教育”，不論此時該人年齡大小(即使已經(jīng)成年)，少年法庭也應當依職權(quán)或依申請而撤銷犯罪記錄。[16]此處的“再教育”是指未成年人已接受思想道德教育，不具有再犯罪的社會危險性。德國將未成年人前科消滅的條件規(guī)定為：“被判刑少年的行為已無可挑剔，經(jīng)證實品行端正”。[17]美國加利福尼亞州規(guī)定未成年罪犯在申請封存記錄時需要向法院證明自己的表現(xiàn)，如已經(jīng)交納罰金、已接受恢復性矯正、已成功回歸社會等。盡管這些國家在具體規(guī)定上的用詞和描述不盡相同，但其本質(zhì)是一致的，皆為考察未成年人是否已經(jīng)悔過自新，由此才能保證消滅前科制度不是盲目地消除污點，而是有條件有選擇地保護那些值得保護的失足少年。

三是突出表現(xiàn)。一些國家在未成年人前科消滅的條件中除了規(guī)定時間期限和悔過情況，還規(guī)定了申請?zhí)崆跋麥缜翱频睦馇闆r，即未成年人在考察期內(nèi)具有特別突出的優(yōu)異表現(xiàn)。瑞士對未成年罪犯設置了前科消滅的期限，但如果未成年人在此期間內(nèi)有突出表現(xiàn)，其本人便可以申請?zhí)崆跋麥缜翱啤Ｈ鹗恳?guī)定的“特別突出表現(xiàn)”包括：成功阻止他人嚴重的犯罪活動；在日常生產(chǎn)生活中見義勇為、舍己救人；有重大發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)革新；抵抗自然災害或重大事故時表現(xiàn)出色；對國家和社會有其他顯著貢獻等。[18]瑞士羅列了多種能視為“突出表現(xiàn)”的情形，規(guī)定得較為具體。筆者認為設置這樣的特殊條件是非常合理并頗具人性化的，如果未成年人能有這些杰出表現(xiàn)，足以表明其品行已達到法律規(guī)定的可消滅前科的標準，那么，即便此時消滅期限未屆滿，也可根據(jù)申請?zhí)崆跋麥缜翱?。不難發(fā)現(xiàn)該規(guī)定和我國《刑法》關(guān)于減刑條件的規(guī)定有相似之處，因此我國借鑒此項規(guī)定也具有一定可行性。

四、未成年人犯罪記錄封存制度的完善設想

結(jié)合域外國家法治經(jīng)驗，筆者就完善我國未成年人犯罪記錄封存制度提出如下建議。

(一)擴大適用對象的范圍

早在未成年人犯罪記錄封存制度出臺以前，我國一些地方就已對封存青少年犯罪記錄做了許多嘗試，在適用范圍方面的規(guī)定也秉承寬容原則。在某些地區(qū)，只是違法而未達到犯罪程度的未成年人也可以參照適用犯罪記錄封存制度，如太原市規(guī)定能夠被封存記錄的對象包括因勞動教養(yǎng)、治安拘留、強制隔離戒毒、收容教育而存在污點的未成年人。在貴州甕安縣，除了因參與“甕安事件”而受到少年管教、行政處罰、勞動教養(yǎng)的未成年人可以適用犯罪記錄封存制度外，對參與該事件的已滿十八周歲未滿二十周歲的成年人，也可參照適用制度，將相關(guān)記錄予以封存。[19]

首先，有必要出臺法規(guī)或解釋明確將終止審理和被宣告無罪的情形納入犯罪記錄封存的范圍中。若遇到我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定的幾種不予追究刑事責任的情形，法庭應當終止審理或宣告無罪，同時應當作出封存未成年人相關(guān)記錄的決定。在事實不清、證據(jù)不足，依法宣告無罪的情況下，也必須啟動記錄封存程序。從理論上講，宣告無罪的情況不能稱作是對“犯罪記錄”的封存，但封存記錄的做法無疑是對未成年人的一種保護，故應當規(guī)定此情況下可以參照適用未成年人犯罪記錄封存制度，將此前有關(guān)的記錄封存。

其次，對于被判處五年有期徒刑以上刑罰的未成年罪犯，是否也能適用犯罪記錄封存制度？美國學者斯蒂芬曾從犯罪學角度指出，因犯罪嫌疑人、被告人是累犯，或其犯罪行為涉嫌嚴重罪名而剝奪他們的訴訟權(quán)利或?qū)ζ溆枰詷O其嚴厲的處罰，這樣的做法是值得質(zhì)疑的，因為犯罪率的高低與行為人是否為累犯或其涉嫌罪名是否嚴重并無直接因果關(guān)系。[20]換言之，不能因為未成年人所犯的罪、被判的刑罰更嚴重，就認為其過去的污點更應當被公開。正是如此，許多國家的未成年人前科消滅制度或犯罪記錄封存制度適用對象范圍都擴張至所有未成年人犯罪案件，而并未將未成年人罪行輕重作為是否消滅或封存其犯罪記錄的標準。從長遠眼光看，我國未成年人犯罪記錄封存應當適用于所有未成年人，這不僅是為了順應國際趨勢，更是為了進一步全面地保護未成年人。但不是說就要照搬其他國家的立法思維，而是須立足于我國國情進行法律的完善。筆者建議，一方面，繼續(xù)遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，自動封存被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄。另一方面，除一些特別嚴重的暴力犯罪外，對被判處五年有期徒刑以上刑罰的未成年罪犯，也可納入制度適用范圍中，但要設置嚴格的審查條件，即規(guī)定考察期限，在一定時間內(nèi)對該未成年罪犯的悔改情況進行審查，滿足條件的，法院根據(jù)權(quán)利人的申請可以對犯罪記錄進行封存。具體設定為以下三項條件：一是考察期限。對未成年罪犯，不僅要考察其在服刑期間內(nèi)的行為表現(xiàn)，在服刑期滿后仍需要經(jīng)一定時間的考察。具體考察期限應當根據(jù)罪行性質(zhì)和被判刑罰的輕重程度分別作不同的規(guī)定，最長不超過服刑完畢后的3年?？疾炱跐M后，須由罪犯本人或其他相關(guān)人員向法院提出申請，法院綜合該罪犯的表現(xiàn)情況進行嚴格審查，審查通過后方可以封存其犯罪記錄。二是悔改情況。審核標準可參考我國《刑法》中關(guān)于緩刑、假釋的適用條件，具體可設為以下幾方面：認罪態(tài)度良好，確有悔改表現(xiàn)；民事義務已履行完畢；在服刑期間認真遵守監(jiān)獄規(guī)定，自覺接受教育改造；服刑期滿后成功復歸社會；不具有再犯罪的危險等。在該未成年罪犯刑滿釋放后，有必要時可以對其進行社會調(diào)查，了解其回到社會后的情況，以作為審查的參考。三是突出表現(xiàn)。參考我國《刑法》關(guān)于減刑的條件，可將突出表現(xiàn)規(guī)定為：檢舉嚴重犯罪活動并經(jīng)查證屬實；成功阻止他人重大的犯罪活動；有優(yōu)秀發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新；在日常生活中見義勇為、舍己救人；防御抵抗自然災害時，或在排除重大事故中表現(xiàn)突出；有其他利于社會公共利益的顯著貢獻等。未成年人在考察期間內(nèi)表現(xiàn)突出的，可以申請縮短考察期限或提前封存犯罪記錄，縮短后的考察期限可規(guī)定為原考察期限的1/2或1/3。此外，考慮到我國國情以及某些犯罪行為的社會危險性，對于因犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪等嚴重暴力犯罪而被判處五年以上有期徒刑的，或有其他極其嚴重情節(jié)的，暫不允許封存犯罪記錄。

(二)啟動方式多樣化

為了法律規(guī)定的全面性以及全方位落實對未成年人的保護工作，除完善現(xiàn)有的“司法機關(guān)依職權(quán)啟動”模式外，筆者認為，僅有司法機關(guān)依職權(quán)啟動方式對保護未成年人來說是不全面的，未成年人因不知權(quán)利而未申請封存的擔憂也是多余的。首先，法院具有應當告知當事人或監(jiān)護人其有權(quán)申請犯罪記錄封存的義務，這在一定程度上避免“當事人或監(jiān)護人不知其有提出申請啟動封存犯罪記錄的權(quán)利”的情況出現(xiàn)。其次，即使法院因疏忽未盡到告知義務，當事人或監(jiān)護人不知有此規(guī)定或因疏忽而未提出申請，也不代表犯罪記錄封存制度就無法啟動，應當被封存的犯罪記錄，司法機關(guān)仍須依職權(quán)予以封存。從另一方面來說，相關(guān)人員申請啟動也并不意味著封存程序必然會啟動，裁量權(quán)仍然在于法院。這里提出的相關(guān)人員申請模式，是對啟動途徑的一種擴展，亦是對原有啟動方式的一種補充。

據(jù)此，筆者提出以下兩種模式相結(jié)合的設想：一是司法機關(guān)依職權(quán)啟動模式。因我國司法機關(guān)為人民法院和人民檢察院，所以該模式也分為兩種情況：第一由檢察機關(guān)決定封存記錄。檢察院對未成年人作出不起訴決定(包括相對不起訴和附條件不起訴)時，由檢察院主動對相關(guān)記錄進行封存，還須制作告知書并送達公安機關(guān)，并通知相關(guān)部門。第二由審判機關(guān)啟動封存程序。進入審判程序的未成年犯罪案件的相關(guān)記錄均由人民法院決定封存，對符合條件的未成年罪犯，法院須制作《未成年人犯罪記錄封存決定書》，并將有關(guān)情況告知公安機關(guān)、檢察機關(guān)和其他相關(guān)部門。[6]二是相關(guān)人員申請模式?！跋嚓P(guān)人員”不僅指未成年人本人、其法定代理人和其家屬，還包括未成年人的辯護人、訴訟代理人以及其他知曉未成年人犯罪記錄的個人或單位。相比于此前我國個別試點的規(guī)定和做法，筆者基于對未成年人利益的周全考慮，建議把有申請權(quán)的人員范圍擴大化，將那些知曉未成年人情況并為未成年人著想的人員都列入可申請人員范圍，能夠有效防止封存啟動工作中的疏漏。應當注意的是，在這種模式下，需要特別強調(diào)司法機關(guān)的告知義務。除了要告知未成年人及相關(guān)人員這一制度的基本概況、封存記錄的后果外，更應當告知其享有申請封存犯罪記錄的權(quán)利。即使司法機關(guān)已經(jīng)依職權(quán)對犯罪記錄進行了封存，也必須及時通知未成年人和相關(guān)人員。[21]另外，檢察機關(guān)也可作為申請主體。作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的人民檢察院，應當對封存環(huán)節(jié)進行有效監(jiān)督，當發(fā)現(xiàn)法院在封存犯罪記錄過程中出現(xiàn)疏漏時，須提出封存申請。由此一來，可以有效防止司法機關(guān)封存環(huán)節(jié)中的漏洞，更為全面地保護未成年人的權(quán)益。

(三)修訂相沖突的法律

當前我國部分法律法規(guī)與未成年人犯罪記錄封存制度的實施還具有一些沖突之處，就業(yè)單位能否對應聘者進行犯罪記錄查詢也規(guī)定不明，所以必須進一步修改和完善相關(guān)法規(guī)，消除制度缺陷對未成年人將來學習、工作所造成的影響。

針對不同性質(zhì)的職業(yè)應有不同的考量。目前，主要的職業(yè)可以分為以下幾類：第一類是與國家公權(quán)力有關(guān)的職業(yè)，即公務員行業(yè)，如法官、檢察官等。這些職業(yè)的從業(yè)人員是國家公權(quán)力的具體代行者，他們代表了國家權(quán)威，有著獨立于其他職業(yè)之外的特殊性，因此不宜任用曾犯過罪的人員。第二類是對道德和職業(yè)操守具有較高要求的職業(yè)，如教師、律師、醫(yī)生等。由于這類職業(yè)與公共利益密切相關(guān)，也不宜任用具有犯罪記錄的人，除非是過失犯罪，不能僅因年少時的一時疏忽或過于自信就認為行為人不具備道德情操。[22]第三類則是除前兩類以外的其他職業(yè)，這些職業(yè)不應當限制犯罪記錄已被封存的人從事相關(guān)工作。因此，在制定這些就業(yè)限制的規(guī)定時，應考慮到被封存犯罪記錄的未成年罪犯，將他們與成年人區(qū)分規(guī)定，這樣才能使這些法律規(guī)定與未成年人犯罪記錄封存制度的規(guī)定相匹配。在此基礎上，也可以明確具有申請犯罪記錄查詢權(quán)的單位和事由：對于第一、二類職業(yè)的單位，能夠向法院申請查詢擬錄用人員的犯罪記錄，但對查詢到的情況應當保密，不得向任何單位或個人透露。第三類職業(yè)不得限制犯罪記錄已被封存的人從業(yè)，這些單位自然也無權(quán)申請查詢犯罪記錄。

(四)未成年人犯罪記錄封存制度的未來走向

未成年人犯罪記錄封存制度的確立標志了我國在探索未成年人前科消滅制度上的一個起步點，它既呈現(xiàn)了與國際趨勢接軌的特點，又與未成年人前科消滅制度有所區(qū)別。[23]然而，封存未成年人的犯罪記錄僅僅只是達到了聯(lián)合國少年司法準則最基本的要求，要趕上國際化趨勢、與世界立法發(fā)達的國家并肩，還有很長一段路要走。隨著社會的發(fā)展以及法律的不斷完善，從未成年人犯罪記錄封存制度過渡到未成年人前科消滅制度，是我國青少年司法必然的走向。但是，當前我國社會對犯罪行為的寬容程度尚低，以及“罪有應得”、“惡有惡報”等刑罰報應觀念仍深深根植于人們的思想當中，基于這些考慮，未成年人犯罪封存制度的改革不能操之過急，須得有一個循序漸進的過程。對于過渡的方式，筆者認為，應將制度發(fā)展分為三個階段：第一階段是現(xiàn)階段的輕罪封存，第二階段是全部未成年人犯罪記錄的有條件封存，第三階段是未成年人前科有條件的消滅。應遵照循序漸進的原則，逐漸從現(xiàn)階段的制度模式過渡到未成年人前科有條件地消滅制度。

五、結(jié) 語

任何新制度的推行，其價值不只在于制度規(guī)定本身，更在于實踐后的效果，未成年人犯罪記錄封存制度同樣如此。健全該制度不僅僅是對法律適用性的探索，也是對未成年人的保護。對于未成年罪犯，社會應當更多地將其以“孩子”的身份來對待，幫助他們摘掉犯罪標簽，淡化犯罪烙印，使這些心智尚不成熟的青少年重新融入社會，而不是一味地懲罰。為此，必須不斷完善我國未成年人犯罪記錄封存制度，并逐漸向未成年人前科消滅制度發(fā)展過渡，從而帶領未成年人洗心革面，步入正途，以全新的身份重歸社會。

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2017-01-09 基金項目：上海市教育法學人才培養(yǎng)計劃資助項目(2016JYFXR018)；上海大學校級重點課程建設項目(2015-28) 作者簡介：陳敬根(1973-)，男，博士，副教授；E-mail：cjg2012@shu.edu.cn

1671-7031(2017)02-0024-08

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