文/趙加兵

智能電視盒概述

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，各種類型的多媒體終端盒開始走進(jìn)人們視野，并日益在社會(huì)生活中扮演重要角色。其中尤以智能電視盒，又稱機(jī)頂盒(Set-Top Box)，表現(xiàn)的最為突出。智能電視盒，是指那種能像智能手機(jī)一樣，具有全開放式平臺(tái)，搭載智能操作系統(tǒng)，可以由用戶自行安裝和卸載軟件、游戲等第三方服務(wù)商提供的程序，并通過此類程序來不斷對(duì)電視功能進(jìn)行擴(kuò)充，同時(shí)可以通過網(wǎng)線、無線網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)用電視機(jī)上網(wǎng)沖浪、視頻播放、游戲、在線教育、在線購物等功能的產(chǎn)品總稱。

智能電視盒應(yīng)至少具備以下功能：第一，電視直播功能。這是電視的最基本功能，但與一般有線電視直播不同，傳統(tǒng)的電視只能固定的收看某些節(jié)目，不能接入到互聯(lián)網(wǎng)，也不能隨著消費(fèi)者喜好隨心所欲的選擇電視節(jié)目。但是，智能電視盒的功能可以使得我們的電視機(jī)安裝和卸載軟件、游戲等應(yīng)用程序，可以通過網(wǎng)線、無線網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)電視機(jī)上網(wǎng)沖浪、視頻播放、游戲、在線教育、在線購物等功能。一般而言，智能電視盒與電視機(jī)一起使用后，少則有200多個(gè)電視頻道，多則會(huì)有500個(gè)頻道。第二，點(diǎn)播平臺(tái)功能。此時(shí)智能電視盒類似于一個(gè)片源庫，里面內(nèi)置各大視頻網(wǎng)站的地址，用戶可以自動(dòng)從諸如騰訊、優(yōu)酷、You Tube等影視庫內(nèi)尋找資源，而且這些資源每天都在不斷更新。第三，本地播放功能。此時(shí)電視更像是個(gè)播放器，用戶只需插入U(xiǎn)盤，硬盤等存儲(chǔ)器，便可以輕松播放本地視頻（這些視頻有可能是智能電視盒預(yù)先錄制下來的），音樂，圖片等內(nèi)容。第四，應(yīng)用程序功能。有的智能電視機(jī)頂盒還可以安裝各種應(yīng)用程序，兼容海量APK應(yīng)用。比如游戲捕魚達(dá)人，酷狗音樂，新浪微博，等等。此時(shí)的電視便成了大一號(hào)的手機(jī)或者平板電腦。第五，網(wǎng)頁閱覽功能。某些智能電視盒，如安卓智能電視盒，還支持網(wǎng)頁閱覽和網(wǎng)頁播放視頻，完全實(shí)現(xiàn)了電視電腦自由轉(zhuǎn)換。第六、資源分享功能。某些智能電視盒還具有資源分享功能。如Boxee.這款智能電視盒機(jī)不但能幫助用戶觀看和分享存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)上的文件，而且還允許用戶通過網(wǎng)絡(luò)“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”地分享資源。

智能電視盒共享機(jī)工作原理為：經(jīng)加密的信號(hào)經(jīng)輸入端子輸入，由其內(nèi)部有關(guān)電路解除干擾信號(hào)（加擾法加密），再經(jīng)輸出端子輸出正常信號(hào)。其解密電路能否正常工作，主要取決于電視的高頻頭能否正常反饋信號(hào)。如果高頻頭未能將信號(hào)及時(shí)反饋回來，則解擾電路便無法正常工作，未解密的信號(hào)也就無法正常輸出。

通過對(duì)智能電視盒基本功能及運(yùn)作原理的分析考察可知，智能電視盒之所以能為用戶提供電視、數(shù)據(jù)、語言、圖像等全方位服務(wù)，其賴以實(shí)現(xiàn)的主要途徑就是“解密”網(wǎng)絡(luò)資源，即對(duì)網(wǎng)絡(luò)上經(jīng)過技術(shù)保護(hù)措施處理的資源進(jìn)行破解。此時(shí)便會(huì)出現(xiàn)如下兩種情況：（1）智能電視盒在解密網(wǎng)絡(luò)資源時(shí)已獲得內(nèi)容提供者的授權(quán)，即合法規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，這是一種合法行為。（2）智能電視盒在對(duì)網(wǎng)絡(luò)資源破解時(shí)，并未取得內(nèi)容提供者的同意或授權(quán)，此時(shí)便存在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的風(fēng)險(xiǎn)。在這兩種情況下，相關(guān)主體所負(fù)擔(dān)的義務(wù)和承擔(dān)的責(zé)任存在重大差別。在分析相關(guān)主體所負(fù)擔(dān)之義務(wù)和責(zé)任之前，有必要先對(duì)國外有關(guān)提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之法律規(guī)定做一分析考察。

規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之法律的比較分析

在規(guī)制利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、損害版權(quán)人合法權(quán)益行為之前，有必要考察國外在此方面所進(jìn)行的相關(guān)立法及司法實(shí)踐。

《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）要求成員國為技術(shù)保護(hù)措施提供保護(hù)以來，各國均在實(shí)踐中積極探索符合本國實(shí)際的技術(shù)保護(hù)措施立法。隨著利用智能終端設(shè)備規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為日益普遍，各國在實(shí)踐中都要求規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為，但在如何規(guī)制方面有所差異。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為視為是一種“間接侵權(quán)”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)直接將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為界定為是“違法行為”，不考慮其與間接侵權(quán)的關(guān)系。接下來將分別對(duì)這兩種觀點(diǎn)做一檢討。

（一）將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為視為是一種“間接侵權(quán)”

最早將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段視為間接侵權(quán)行為而予以規(guī)制的是1988年的《英國版權(quán)法》。該法第296條規(guī)定，任何人在明知或有理由知道規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的設(shè)備將被用于制造侵權(quán)復(fù)制件而仍然對(duì)該設(shè)備加以制造、進(jìn)口、銷售、出租、許諾銷售或出租、或者為出租做廣告，公布意圖使他人或者協(xié)助他人規(guī)避防復(fù)制機(jī)制的信息，將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。不難看出，根據(jù)1988年英國版法，要求行為人承擔(dān)責(zé)任必須以其明知或者有理由知道這些設(shè)備會(huì)被用于制作侵權(quán)復(fù)制件為前提，即實(shí)施直接侵權(quán)行為。很顯然，法律此時(shí)是將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為作為是間接侵權(quán)行為對(duì)待。后來英國在修改版權(quán)法時(shí)，也將此種行為作為違法行為對(duì)待。

美國某些司法判例也認(rèn)為，只有在行為人提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為構(gòu)成間接侵權(quán)的情況下，才能認(rèn)定該行為是違法行為。如在Chamberlain Group,Inc.v.Sky?link Technologies,Inc案中，法院便明確指出只有那些為侵權(quán)行為提供便利的規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段的行為才有可能受到版權(quán)法第1201條的規(guī)制，如果提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段的行為沒有為侵權(quán)提供便利，便不是版權(quán)法第1201條所欲規(guī)制的行為。不難看出，根據(jù)本案判決之精神，如果要認(rèn)定某一行為是提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段，則應(yīng)以其構(gòu)成幫助侵權(quán)為前提，即為侵權(quán)提供了“便利”。

（二）將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為視為是一種“違法行為”

將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之行為界定為是一種“違法行為”的做法，主要體現(xiàn)在《美國版權(quán)法》《加拿大版權(quán)法》《歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令》等法律法規(guī)之中。根據(jù)美國版權(quán)法之規(guī)定，任何人不得出于如下目的而制造、進(jìn)口、公開報(bào)價(jià)、提供或者以其他方式非法交易任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、零件或部件，該技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、裝置、零件或部件：一是，主要為了規(guī)避某項(xiàng)有效控制獲取版權(quán)所保護(hù)作品的技術(shù)措施而設(shè)計(jì)或者制造。二是，除規(guī)避有效控制獲取版權(quán)法所保護(hù)之作品的技術(shù)措施外，僅具有有限的商業(yè)價(jià)值。三是，由此人營銷，或者由他人與此人在此人知道將用于規(guī)避有效控制獲取版權(quán)法所保護(hù)之作品的技術(shù)措施情形下仍共同營銷。我國學(xué)者曾將美國版權(quán)法這一規(guī)定所體現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)概括為是：“設(shè)計(jì)目的標(biāo)準(zhǔn)”、“商業(yè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)”和“推銷目的標(biāo)準(zhǔn)”。這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確地概括了美國版權(quán)法規(guī)制規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的核心要義。分析美國版權(quán)法之規(guī)定可知，只要行為人所提供的設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)主要是為了規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、或者除規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之外僅具有有限的商業(yè)價(jià)值，或者明知該設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)將被用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，而仍然單獨(dú)或者與他人共同推銷的，均將被視為是版權(quán)所明令禁止的違法行為。而不考慮該行為是否會(huì)構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

加拿大版權(quán)法在規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為方面所做的表述幾乎與美國版權(quán)法完全相同。類似的規(guī)定在《歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令》中也有體現(xiàn)。根據(jù)《指令》第6條第2款之規(guī)定，成員國應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)以便制止制造、進(jìn)口、發(fā)行、銷售、出租裝置、產(chǎn)品或組件，為銷售或出租發(fā)布廣告，或?yàn)樯虡I(yè)目的擁有裝置、產(chǎn)品或組件，或提供服務(wù)的下列行為：一是，為規(guī)避任何有效技術(shù)措施之目的，進(jìn)行促銷、發(fā)布廣告或市場營銷。二是，除規(guī)避外，只具有有限的商業(yè)目的或用途。三是，設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、改裝或?qū)嵤┑闹饕康氖菫榇俪苫虮憷?guī)避任何有效技術(shù)措施。與《美國版權(quán)法》有所不同的是，《歐盟指令》在規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為時(shí)，并未要求行為人明知該設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)將被用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施。但事實(shí)上這兩者之間并無實(shí)質(zhì)差別。這是因?yàn)槿绻环N設(shè)備、產(chǎn)品或者服務(wù)若是為規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施目的而被推銷出去，則他人購買這一設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)必然也抱有規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之目的，對(duì)此推銷者定然是“心知肚明”。

對(duì)相關(guān)主體在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施過程中的各自行為性質(zhì)的分析

(一)相關(guān)主體在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施過程中所扮演之角色

在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的過程中，共涉及到如下主體：智能電視盒提供商、解密軟件提供者、智能電視盒用戶。接下來將分別就其各自在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施過程中所扮演之角色做一簡要分析。

1.智能電視盒提供商

智能電視盒提供商在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施過程中可能會(huì)扮演如下角色：一是，智能電視盒提供者。在此情況下，智能電視盒提供商只是向社會(huì)公眾提供未預(yù)裝任何軟件的“裸盒子”。二是，智能電視盒提供者+破解軟件提供者。此時(shí)，智能電視盒內(nèi)預(yù)裝有破解軟件，在此情況下智能電視盒提供商便扮演了破解軟件提供者的角色。當(dāng)然這些破解軟件可能是智能電視盒提供商自己研發(fā)的，也可能是其從第三方處購買的。

2.規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者

規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者是規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為得以實(shí)施的關(guān)鍵。沒有規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者所提供的設(shè)備、產(chǎn)品或者服務(wù)，就不會(huì)有規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為的發(fā)生。規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者主要通過如下兩種途徑向社會(huì)公眾提供解密工具：一是，直接向個(gè)人用戶提供規(guī)避工具。二是，通過向智能電視盒提供商提供規(guī)避工具的形式，間接向社會(huì)提供破解軟件。

3.智能電視盒用戶

智能電視盒用戶既是規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的實(shí)施者，也可能是破解軟件的設(shè)計(jì)者。作為規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的實(shí)施者，其所賴以實(shí)施規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的破解軟件既可能是智能電視盒預(yù)裝的，也可能是從第三方處購置的。有時(shí)為實(shí)現(xiàn)某些目的，智能電視盒用戶也可能會(huì)自己設(shè)計(jì)破解軟件，當(dāng)然這實(shí)屬少數(shù)人所能為之。

4.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商

一般而言，在討論通過智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施時(shí)，并無牽涉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的必要。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，通過智能電視盒瀏覽網(wǎng)頁、觀看或點(diǎn)播視頻已然成為常態(tài)。在此情況下就需討論在使用智能電視盒瀏覽網(wǎng)頁、觀看點(diǎn)播視頻的過程中，如果該網(wǎng)絡(luò)資源存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，是否需追究智能電視盒提供商及其用戶、及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任。

（二）相關(guān)主體行為性質(zhì)之界定

根據(jù)《著作權(quán)法》之規(guī)定，破壞或規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施在性質(zhì)上與侵害著作權(quán)一樣，同為侵權(quán)行為。而根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，侵犯著作權(quán)行為為一般侵權(quán)行為。由此可知，破壞或規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為在性質(zhì)上也為一般侵權(quán)行為。根據(jù)行為作用對(duì)象不同，可將侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為。所謂直接侵權(quán)行為，是指那些直接侵害他人合法權(quán)益的行為。而所謂間接侵權(quán)行為，主要是指那些雖未直接侵害他人合法權(quán)益，但卻為直接侵害他人合法權(quán)益提供幫助，或者教唆、引誘行為人直接侵害他人合法權(quán)益的行為。而在著作權(quán)法意義上，間接侵權(quán)主要表現(xiàn)為幫助侵權(quán)。接下來筆者將借助于上述民法基本理論對(duì)對(duì)各主體的行為性質(zhì)做一分析。

1.直接侵權(quán)行為

就利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施這一法律問題而言，在這一過程中所發(fā)生的直接侵權(quán)行為主要有如下幾類：一是，網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容的行為。二是，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商提供侵權(quán)內(nèi)容的行為。三是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供侵權(quán)內(nèi)容的行為。四是，電視用戶所實(shí)施的侵權(quán)行為；五是，智能電視盒提供商對(duì)外提供預(yù)裝規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件電視盒的行為。六是，規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者對(duì)外提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件的行為。

（1）網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容的行為

在此情況下，無論這些內(nèi)容是通過合法渠道獲得的，還是通過非法途徑獲取的，只要網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人同意擅自將其所獲取之資源上傳至互聯(lián)網(wǎng)之上，都將構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人合法權(quán)益的侵犯，此時(shí)若網(wǎng)絡(luò)用戶未及時(shí)采取必要的補(bǔ)救措施，則將依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（2）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商提供侵權(quán)內(nèi)容的行為

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商(Internet Content Provider，ICP)是指那些在互聯(lián)網(wǎng)上提供大量豐富且實(shí)用信息的服務(wù)提供商。其提供的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)包括但不限于搜索引擎、虛擬社區(qū)、電子郵箱、新聞娛樂等。在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商向社會(huì)公眾提供內(nèi)容服務(wù)的過程中，如故意或放任相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容在其服務(wù)器上散布傳播而不加制止，便構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供侵權(quán)內(nèi)容的行為

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(Internet Service Provider，ISP)，是向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)、信息業(yè)務(wù)、和增值業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營商。一般而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅為這些信息內(nèi)容的存儲(chǔ)、接入、搜索、鏈接、傳播及分享提供技術(shù)支持與便利條件，其并不參與對(duì)該內(nèi)容的創(chuàng)作、選擇、編輯。因此其一般不會(huì)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。但若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商直接參與到對(duì)相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容的創(chuàng)作、編輯活動(dòng)之中，并借助自身網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)外提供該侵權(quán)內(nèi)容。此時(shí)其行為便構(gòu)成了直接侵權(quán)，并應(yīng)就此承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（4）電視用戶所實(shí)施的侵權(quán)行為

一般而言，智能電視盒用戶作為最終用戶，其在自己設(shè)計(jì)或購買規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件后，若僅用于教育之目的是不會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任的。但現(xiàn)實(shí)中很少有用戶僅為教育目的而設(shè)計(jì)制造或購買破解軟件并使用。一旦電視使用戶出于非合理使用目的而破解他人技術(shù)保護(hù)措施，就有可能構(gòu)成對(duì)他人合法權(quán)益的侵犯，并因此而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此時(shí)電視用戶承擔(dān)責(zé)任的類型主要分為如下兩種：一是，在其僅為規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為，而未將由此獲取的網(wǎng)絡(luò)資源對(duì)外傳播的情況下，其僅會(huì)承擔(dān)因破解技術(shù)保護(hù)措施而產(chǎn)生的責(zé)任，此時(shí)在實(shí)踐中很少追究其法律責(zé)任。二是，如果其將通過規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施而獲取的網(wǎng)絡(luò)資源對(duì)外傳播分享，則有可能會(huì)構(gòu)成對(duì)他人著作權(quán)的侵犯。

（5）智能電視盒提供商對(duì)外提供預(yù)裝規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件電視盒的行為

一般而言，智能電視盒提供商對(duì)外提供預(yù)置規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之智能電視盒的行為，并不必然構(gòu)成對(duì)他人技術(shù)保護(hù)措施的侵權(quán)。這是因?yàn)橹悄茈娨暫刑峁┥趟峁┑念A(yù)裝規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之智能電視盒有可能被用于“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”。所謂“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，其基本含義為：銷售一種同時(shí)具有合法和非法用途的商品，可免負(fù)侵權(quán)責(zé)任。在智能電視盒具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”時(shí)，就不能認(rèn)定智能電視盒提供商是在向社會(huì)提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段。因此也就不存在實(shí)施直接侵權(quán)的可能。

但是，如果智能電視盒提供商所提供的電視盒將主要被用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，或智能電視盒提供商所提供的預(yù)裝破解軟件的智能電視盒除用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施外，僅具有有限的商業(yè)價(jià)值，則其行為將被視為提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段，并因此而承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這是因?yàn)?，人們此時(shí)購買該智能電視盒就是為了用它來破解著作權(quán)人采取的版權(quán)保護(hù)措施，那么此時(shí)該產(chǎn)品已成為主要用于侵權(quán)的工具，那么智能電視盒提供商此時(shí)就扮演著幫助公眾侵權(quán)的角色，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（6）規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者對(duì)外提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件的行為

在此情況下，破解軟件提供者既可能向個(gè)別用戶提供破解軟件，也可能是與智能電視盒提供商達(dá)成破解軟件供應(yīng)協(xié)議。但無論是哪種情況，破解軟件提供者的行為都構(gòu)成對(duì)技術(shù)保護(hù)措施的直接侵犯。但需要考察的是，在破解軟件提供者向智能電視盒提供商提供破解軟件時(shí)是否知道該破解軟件將主要被用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，即除用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施外僅具有有限的商業(yè)價(jià)值。如果破解軟件提供商明知或有理由相信智能電視盒提供商購買破解軟件的主要目的便是向公眾提供主要用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的智能電視盒，而向其提供該破解軟件的，則其與智能電視盒提供商在提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段方面就存在共同故意，由此也可以推定其存在利益關(guān)系。此時(shí)其有可能承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.間接侵權(quán)行為

在利用智能電視盒實(shí)施版權(quán)侵權(quán)過程中，間接侵權(quán)（也稱幫助侵權(quán)）的行為主體主要有如下兩類：一是，智能電視盒提供商；二是，規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者。

（1）智能電視盒提供商所實(shí)施的間接侵權(quán)行為

智能電視盒提供商通常要與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商合作才能向公眾提供電視節(jié)目。如果網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商提供了非法的節(jié)目，其行為將構(gòu)成直接侵權(quán)行為。如果智能電視盒提供商明知該節(jié)目非法但仍然與之合作，那么智能電視盒提供商就對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商的行為提供了幫助，構(gòu)成間接侵權(quán)行為，也就是我國法律所規(guī)定的幫助侵權(quán)行為。在實(shí)踐中，一些智能電視盒提供商在對(duì)外提供智能電視盒的過程中，通過廣告宣傳等渠道引誘、教唆電視用戶利用該電視盒下載、播放受版權(quán)保護(hù)的采取了加密措施的節(jié)目，此時(shí)智能電視盒提供商便構(gòu)成幫助侵權(quán)。

（2）規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者所實(shí)施的間接侵權(quán)行為

在利用智能電視盒實(shí)施版權(quán)侵權(quán)的過程中，一些人提供了解密軟件等用以規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的手段，這些人所扮演的角色主要是“工具提供者的角色”，即為直接侵權(quán)人提供用于實(shí)施版權(quán)侵權(quán)的設(shè)備、產(chǎn)品或者技術(shù)服務(wù)。如果有人提供了解密軟件等手段，同時(shí)主觀上存在故意或過失，且有一定的營利，則其實(shí)施的行為就將被視為是幫助侵權(quán)，并因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.不視為侵權(quán)的行為

盡管規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施是應(yīng)受法律規(guī)制的違法行為，但這也并不意味任何規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為都必然會(huì)受到法律的制裁。根據(jù)我國法律之規(guī)定，基于技術(shù)中立及合理使用所發(fā)生的規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為可以免責(zé)。

（1）根據(jù)“技術(shù)中立”免責(zé)

技術(shù)中立，也稱“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)”原則，其基本含義為：銷售一種同時(shí)具有合法和非法用途的商品，可免負(fù)侵權(quán)責(zé)任。這一規(guī)則最初為美國法院在“索尼案”所首創(chuàng)。在本案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“如果該設(shè)備能夠被廣泛的用于合法目的，即用于‘實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途’，則銷售這一復(fù)制設(shè)備便與銷售其他商品一樣，并不會(huì)構(gòu)成間接侵權(quán)”。根據(jù)這一原則，如果智能電視盒提供商僅提供了未預(yù)裝任何軟件的“裸盒子”，在此情況下，其既未向規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為人提供任何幫助，同時(shí)也未實(shí)施任何規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為，因此其對(duì)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

技術(shù)中立在版權(quán)法的最集中體現(xiàn)便是“避風(fēng)港規(guī)則”，也稱“通知——?jiǎng)h除”規(guī)則。所謂“避風(fēng)港規(guī)則”其是指確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定條件下不承擔(dān)侵犯著作權(quán)損害賠償責(zé)任的一套判斷準(zhǔn)則。根據(jù)這一規(guī)則，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到權(quán)利人要求刪除通知后，及時(shí)刪除存儲(chǔ)于其服務(wù)器上的相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容，就將因此而免除相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這一規(guī)則在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中也有所體現(xiàn)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》三十六條之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在如下兩種情況下將承擔(dān)連帶責(zé)任：一是，在接到權(quán)利人的通知后，未及時(shí)采取必要措施。二是，知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)站從事侵權(quán)行為，未采取必要措施。由此可知，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅為用戶的存儲(chǔ)、接入、搜索、鏈接、傳播及分享行為提供技術(shù)支持與便利條件，其一般不會(huì)因自己服務(wù)器上存在侵權(quán)內(nèi)容而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這也就意味著，如果他人將其通過規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施獲取的侵權(quán)內(nèi)容置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器之上，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到了“通知——?jiǎng)h除”義務(wù)，就將因此而免責(zé)。

（2）根據(jù)“合理使用”免責(zé)

合理使用，是指在指明作者或作品名稱的情況下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也無需向其支付報(bào)酬而使用其作品。如果用戶出于教育目的或個(gè)人使用目的而規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，就不能認(rèn)定其行為違法。

各行為主體所為行為之性質(zhì)詳見下列圖表：圖表1和圖表2。

圖表說明：本圖表共分兩部分。第一部分（表1）主要展示利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、實(shí)施著作權(quán)侵權(quán)之基本流程。第二部分（表2）展示的是在利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、實(shí)施著作權(quán)侵權(quán)過程中，相關(guān)行為人之行為性質(zhì)。

表1

由表1可知，利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、實(shí)施著作權(quán)侵權(quán)可能發(fā)生在上述流程的任何一個(gè)環(huán)節(jié)。在信號(hào)傳入之前，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都有可能在網(wǎng)絡(luò)上提供侵權(quán)內(nèi)容；在信號(hào)進(jìn)入智能電視盒后，預(yù)裝之規(guī)避手段可能會(huì)在未經(jīng)授權(quán)的情況下，對(duì)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)資源進(jìn)行規(guī)避和破解；在電視用戶瀏覽、收聽或下載相關(guān)網(wǎng)絡(luò)資源的同時(shí)，其有可能出于某種目的而將該網(wǎng)絡(luò)用于某種非法用途。

我國的對(duì)策

針對(duì)利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為，我們可以采取如下對(duì)策：一是，在立法方面，應(yīng)及時(shí)修改著作權(quán)法律制度的相關(guān)規(guī)定。二是，在執(zhí)法方面，應(yīng)不斷加大行政執(zhí)法力度。

1.及時(shí)修改著作權(quán)法律制度的相關(guān)規(guī)定

（1）及時(shí)修訂著作權(quán)法有關(guān)技術(shù)措施保護(hù)的規(guī)定

為彌補(bǔ)現(xiàn)行著作權(quán)法在技術(shù)措施保護(hù)方面的問題，我國應(yīng)在借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，及時(shí)修改完善相關(guān)著作權(quán)法制度。具體可從如下兩個(gè)方面著手進(jìn)行：一是，明確提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為為違法行為。二是，明確為法律所禁止的提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為的具體范圍。

值得欣慰的是，《中華人民共和國著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）對(duì)這一錯(cuò)誤進(jìn)行了糾正。送審稿第七十八條規(guī)定：“下列違法行為，可以由著作權(quán)行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于規(guī)避、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收相關(guān)材料、工具和設(shè)備，非法經(jīng)營額5萬元以上的，可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款，沒有非法經(jīng)營額、非法經(jīng)營額難以計(jì)算或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，可處25萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)許可，故意避開或者破壞權(quán)利人采取的技術(shù)保護(hù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外.（二）未經(jīng)許可，故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)或者服務(wù)的；......”

從送審稿第78條之規(guī)定來看，我國《著作權(quán)法》（送審稿）已明確承認(rèn)提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為為違法行為。送審稿第77條規(guī)定：“下列侵權(quán)行為，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品和復(fù)制件......構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任......”由此可知，送審稿第77條明顯是在規(guī)制著作權(quán)侵權(quán)行為。而送審稿在第78條則規(guī)定“下列違法行為......”，不難看出，送審稿已明確將提供規(guī)避技術(shù)

保護(hù)措施手段之行為界定為違法行為。與此同時(shí)，送審稿在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為予以類型化，這些行為主要包括：一是，未經(jīng)許可，故意制造、進(jìn)口主要用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的裝置或部件。二是，未經(jīng)許可，向他人提供主要用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件。三是，未經(jīng)許可，故意為他人避開或者破壞技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)或者服務(wù)。

表2.1 直接侵權(quán)行為

表2.2 間接侵權(quán)行為

表2.3 不視為侵權(quán)的行為

應(yīng)該說，送審稿的上述規(guī)定對(duì)于規(guī)制未經(jīng)許可向他人提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為，維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益具有深遠(yuǎn)意義。

（2）及時(shí)修訂刑法中的著作權(quán)保護(hù)制度

我國刑法有關(guān)保護(hù)著作權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在第217、218條之中。其中第217條規(guī)制的是侵犯著作權(quán)的行為，第218條規(guī)制的是銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為?？疾爝@兩條的基本內(nèi)容可知，我國刑法并未為規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為預(yù)設(shè)任何制度設(shè)計(jì)，由此使刑法在規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為時(shí)顯得無法可依。

目前，一些國家已將規(guī)避技術(shù)措施嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人利益的行為視為犯罪行為，并要求侵權(quán)人承擔(dān)刑事責(zé)任。美國是這種立法例的代表。1998年《數(shù)字化千年數(shù)字版權(quán)法》第1201條規(guī)定了三種規(guī)避技術(shù)措施行為違法類型，第1204條規(guī)定了相應(yīng)刑事救濟(jì)，即任何人為商業(yè)優(yōu)勢或私人財(cái)政利益目的蓄意違反第1201條或第1202條的，初犯者處以50萬美元以下罰金或處以5年以下監(jiān)禁，或二者并處；再犯者處以100萬美元以下罰金或處以10年以下監(jiān)禁，或二者并處。英國和德國等也采這種立法例。英國2003年著作權(quán)法增加了禁止規(guī)避技術(shù)措施及禁止銷售、租用、制造、進(jìn)口規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備或服務(wù)的規(guī)定，違反該規(guī)定的將予以刑事處罰。德國2003年《著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》也規(guī)定，故意規(guī)避有效的技術(shù)保護(hù)措施，違規(guī)對(duì)相關(guān)的設(shè)備、產(chǎn)品、或者部件以營業(yè)為目的進(jìn)行制造、進(jìn)口、發(fā)行、出售或者出租等行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

我們認(rèn)為，為了打擊利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為，保護(hù)著作權(quán)人的利益，針對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。具體而言，可在刑法增加提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段罪。其條款可以草擬為：“明知是著作權(quán)人為保護(hù)其作品而設(shè)置的技術(shù)保護(hù)措施而故意規(guī)避或破壞，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。以營利為目的，故意向他人提供主要用于規(guī)避、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或部件、或故意為他人規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)服務(wù)的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。法律或行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。

2.加強(qiáng)執(zhí)法保護(hù)力度

我們可以從如下兩個(gè)方面著手：一是，加大對(duì)出售規(guī)避手段行為的打擊力度。知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)綜合運(yùn)用諸如責(zé)令停止侵權(quán)，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，沒收主要用于制造規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之工具、設(shè)備等行政執(zhí)法手段，遏制制造、銷售規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為或?yàn)閷?shí)施規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)服務(wù)行為的蔓延。以不斷凈化市場環(huán)境。二是，加大社會(huì)宣傳力度。積極宣傳實(shí)施規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之行為可能給行為人造成的不利影響，以便使社會(huì)公眾明確因規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施所要承擔(dān)的法律責(zé)任。以此提高社會(huì)公眾尊重和維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的自覺性。