唐 凱

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

“街區(qū)制”背景下小區(qū)道路公共化的法律路徑
——以公共通行地役權(quán)為視角

唐 凱

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

以“街區(qū)制”為切入點(diǎn)，探討我國封閉住宅小區(qū)內(nèi)部道路開放的法律進(jìn)路。從法理基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面否定了相鄰關(guān)系、地役權(quán)、征收征用、提前收回、臨時(shí)用地等現(xiàn)行法途徑。通過對法國、俄羅斯、意大利、美國等國家及我國臺灣地區(qū)的相關(guān)法律制度進(jìn)行梳理，對這些國家和地區(qū)相關(guān)制度的理論基礎(chǔ)、制度實(shí)益、現(xiàn)實(shí)障礙進(jìn)行分析后，選擇以公共通行地役權(quán)作為實(shí)現(xiàn)小區(qū)道路公共化的法律路徑，借鑒域外法經(jīng)驗(yàn)并對其進(jìn)行改造、移植，使之能夠適應(yīng)我國國情。此外，還對公共通行地役權(quán)的法律構(gòu)造、立法模式、權(quán)利義務(wù)、權(quán)利登記、救濟(jì)途徑等方面進(jìn)行了有益探討。

街區(qū)制；公共地役權(quán)；法律路徑

2016年初，國家在政策層面確立了推行“街區(qū)制”的城市規(guī)劃改革方向，即逐步打開大型住宅小區(qū)和單位大院，實(shí)現(xiàn)“內(nèi)部道路公共化”*參見2016年2月6日《中共中央 國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》。。街區(qū)制是國外普遍的住宅規(guī)劃模式，這一模式下一般不存在大型小區(qū)，城市道路散布于街區(qū)之間，路網(wǎng)發(fā)達(dá)、通行效率高，一定程度上代表了住宅規(guī)劃、城市道路的發(fā)展方向。然而，我國長期以來粗放式地出讓和劃撥國有土地，造成了大型小區(qū)、單位大院泛濫的不利格局，許多交通關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)被封閉式住宅區(qū)阻斷。要將封閉式的住宅小區(qū)、單位大院打開，將其內(nèi)部道路公共化，面臨的第一個難題就是如何通過合法、合理的方式將已經(jīng)劃撥、出讓的國有土地及該區(qū)域的道路變?yōu)楣驳缆返囊徊糠謴亩奖愎姵鲂小?/p>

本文的研究目的在于從國內(nèi)現(xiàn)行法出發(fā)，結(jié)合比較法上公共地役權(quán)相關(guān)制度，探討我國“街區(qū)制”背景下小區(qū)道路公共化的最優(yōu)法律進(jìn)路。

一、小區(qū)道路公共化現(xiàn)行法路徑之否定

在國內(nèi)現(xiàn)行法語境下，如果要將小區(qū)公共道路用作公共通行，根據(jù)我國《物權(quán)法》《土地管理法》等相關(guān)法律，大致有相鄰關(guān)系、地役權(quán)、征收、征用、提前收回、臨時(shí)用地等幾種解決思路。

(一)相鄰關(guān)系

相鄰關(guān)系通常被作為解決不同權(quán)屬地塊之間的通行問題的主要手段。依我國現(xiàn)今《物權(quán)法》第八十七條，不動產(chǎn)權(quán)利人可以因通行之必要而利用他人之土地，民法理論將這種權(quán)利稱為相鄰必要通行權(quán)或袋地通行權(quán)[1]271?，F(xiàn)行法的相鄰關(guān)系難以解決街區(qū)制推行后公共道路用地的難題。首先，相鄰關(guān)系是對相鄰不動產(chǎn)在最低限度上的調(diào)節(jié)，街區(qū)制政策中城市道路優(yōu)化的目的顯然超出了這種最低限度的通行需求；其次，相鄰關(guān)系以不動產(chǎn)毗鄰為發(fā)生之必要前提，而城市公共道路并不必然與所有的小區(qū)道路毗連，對不毗連的小區(qū)內(nèi)道路自然無法主張相鄰?fù)ㄐ袡?quán)。相鄰關(guān)系由于其局限性，難以適用于街區(qū)制下城市公共道路的用地問題。

(二)地役權(quán)

我國《物權(quán)法》規(guī)定的地役權(quán)系羅馬法傳統(tǒng)上的物權(quán)種類，然而此種地役權(quán)實(shí)為依賴于私法自治的意定地役權(quán)，須當(dāng)事人之間平等協(xié)商、訂立合同來確立。如以意定地役權(quán)解決小區(qū)道路利用問題，供役地人為小區(qū)業(yè)主，需役地人為政府，主體地位的不對等事實(shí)上將導(dǎo)致設(shè)立行為偏離平等協(xié)商、自愿締約的意定地役權(quán)立法原意。但是，如果堅(jiān)持平等協(xié)商，設(shè)立地役權(quán)的成功率、效率都難以滿足城市交通的迫切需求。

(三)征收、征用

《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定的征收制度在實(shí)踐中成為政府市政用地的首選方法，但是應(yīng)用在小區(qū)道路公共化問題上也存在一定弊端。首先，征收需以“公共利益”為必要，如果把改善城市交通等政府基本職能解釋為“公共利益”，肆意剝奪居民依法取得的建設(shè)用地使用權(quán)，難免有擴(kuò)張解釋、濫用公權(quán)之嫌，極易侵犯私產(chǎn)安寧和交易安全，激化社會矛盾。其次，政府改善交通實(shí)則僅需要在車流高峰期間對小區(qū)道路進(jìn)行利用，通過征收補(bǔ)償這種耗資巨大的方式獲得一個道路通行權(quán)，在經(jīng)濟(jì)性上也是不合算的，這將極大增加政府的財(cái)政壓力。

《物權(quán)法》第四十四條規(guī)定的征用制度顯然更無法解決這一問題，法條明確把征用限制在“搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要”的情形下，公共通行利益已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出征用制度的適用范圍。

(四)提前收回土地

我國在《城市房地產(chǎn)管理法》第二十條、《土地管理法》第五十八條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定，如果系為公共利益，國家可提前收回土地使用權(quán)；《物權(quán)法》第一百四十八條則規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金。然而我國法律并沒有對“公共利益”進(jìn)行科學(xué)的類型化規(guī)定，存在著發(fā)展性、開放性、寬泛性、抽象性、模糊性和不確定性等特點(diǎn)[2]。而在實(shí)務(wù)中，“公共利益”很難準(zhǔn)確界定，往往成為政府侵犯公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的借口，不宜肆意使用。另外，提前收回僅限于土地使用權(quán)，不能獨(dú)立為之，若要收回土地使用權(quán)，也應(yīng)當(dāng)對該地面上的房屋、其他不動產(chǎn)進(jìn)行征收，這需要向原權(quán)利人賠償原有道路的建設(shè)費(fèi)用等。加之提前收回土地需對建設(shè)用地使用權(quán)費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償，這使得提前收回土地使用權(quán)在本質(zhì)上與征收制度無異，同樣是耗費(fèi)巨大、效率低下。

(五)臨時(shí)用地

《土地管理法》規(guī)定了“臨時(shí)用地”這一制度*《中華人民共和國土地管理法》第二十七條規(guī)定了搶險(xiǎn)救災(zāi)臨時(shí)用地；第五十七條規(guī)定了建設(shè)項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘查臨時(shí)用地并規(guī)定臨時(shí)使用土地期限一般不超過兩年。，但這一制度僅限于3種用途：搶險(xiǎn)救災(zāi)、地質(zhì)勘查和工程建設(shè)施工，且原則上以兩年為限以體現(xiàn)其臨時(shí)性。無論從用途上還是期限上，臨時(shí)用地都無法滿足城市道路交通的需求，因?yàn)榻煌ㄐ枨笸ǔＪ情L期性甚至永久性的，而非臨時(shí)性的。

二、公共地役權(quán)相關(guān)制度的比較法探析

通過對現(xiàn)行法的分析，筆者從法理基礎(chǔ)、社會效益、經(jīng)濟(jì)效用等方面否認(rèn)了通過現(xiàn)行制度來解決小區(qū)道路公共化的進(jìn)路。不妨將視角轉(zhuǎn)到法、意、美、俄等國家的立法上，從它們的公共地役權(quán)等相關(guān)制度中尋求解決思路。

公共地役權(quán)是羅馬法傳統(tǒng)地役權(quán)的發(fā)展，法國稱行政地役權(quán)，美國稱保護(hù)地役權(quán)*在美國，與遺產(chǎn)保護(hù)有關(guān)的地役權(quán)實(shí)際上有兩類：保護(hù)地役權(quán)(Conservation Easement)，偏向自然與鄉(xiāng)村景觀以及未開發(fā)地區(qū)的保護(hù)； 保存地役權(quán)(Preservation Easement)，則偏向歷史建筑和構(gòu)筑物的完整性，側(cè)重限制其建筑與室內(nèi)特征的變動[3]。兩者也常被通稱為Preservation Easement，出現(xiàn)在國家公園管理局的文書中。，俄羅斯稱公共地役權(quán)*地役權(quán)在俄羅斯重生始于1994年俄聯(lián)邦民法典。2004年土地法典延續(xù)了地役權(quán)制度，并將地役權(quán)分為兩種類型：受民事立法調(diào)整的私人地役權(quán)(частный сервитут)和由土地立法調(diào)整的公共地役權(quán)(публичный сервитут)[4]。，意大利稱強(qiáng)制地役權(quán)[5]，我國臺灣地區(qū)稱公用地役權(quán)。幾種概念的意涵互有交叉也各有側(cè)重，本文暫統(tǒng)稱其為公共地役權(quán)，即指為實(shí)現(xiàn)公共利益而強(qiáng)行對他人土地權(quán)利采取限制的權(quán)力。

(一)法國行政地役權(quán)

《法國民法典》采取三分法將役權(quán)分為法定役權(quán)、自然役權(quán)及意定役權(quán)*《法國民法典》第639條規(guī)定：役權(quán)發(fā)生于地點(diǎn)的自然情況，或法律所定的義務(wù)，或數(shù)個所有權(quán)人間的契約[6]。其第二編第四章分專節(jié)對這三類役權(quán)進(jìn)行了具體規(guī)定。，本文所討論的公共地役權(quán)即系法定役權(quán)范疇中的下位概念。依據(jù)《法國民法典》第649條，既可以為公共或地方利益設(shè)立役權(quán)，也可以為私人利益設(shè)立役權(quán)*《法國民法典》第649條規(guī)定：法律規(guī)定的役權(quán)，得為公共的或地方的便宜，亦得為人的便宜而設(shè)立[6]。，前者即公共地役權(quán)。法國公共地役權(quán)還有廣義和狹義之分，廣義指為公共利益(包括公產(chǎn)利益)設(shè)立的地役權(quán)，狹義指為了公產(chǎn)利益而對不動產(chǎn)進(jìn)行限制的權(quán)力，其劃分標(biāo)準(zhǔn)實(shí)為“公共利益”外延范圍的大小[7]。

法國行政地役權(quán)制度的特點(diǎn)在于其立法模式上的創(chuàng)新，即兼顧了私法的體系性與公法的強(qiáng)制性、靈活性?！斗▏穹ǖ洹返?49條從原則上規(guī)定了行政地役權(quán)是法國物權(quán)體系中法定的一種物權(quán)類型，并在第650條第1款規(guī)定了行政地役權(quán)的客體，這樣的規(guī)定較好地維護(hù)了作為私法的民法的整體性； 第2款則通過準(zhǔn)用性條款規(guī)定由特別法令規(guī)定行政地役權(quán)的具體制度，而特別行政法令兼具強(qiáng)制性、靈活性，具有較好的社會實(shí)效。這種立法模式極大地緩和了公法與私法在私產(chǎn)公用這一財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域的沖突。

(二)意大利強(qiáng)制地役權(quán)

意大利的強(qiáng)制地役權(quán)制度經(jīng)歷了一個繼受與改造的過程。1865年意大利舊民法典受《法國民法典》的影響，在第532條規(guī)定了“由人的行為確定的地役權(quán)”和“由法律確定的地役權(quán)”，即任意地役權(quán)和法定地役權(quán)。但是由于這種二分法與羅馬法傳統(tǒng)和意大利物權(quán)體系的強(qiáng)烈沖突*意大利舊民法系采取二分法，導(dǎo)致法國三分法下的部分內(nèi)容(尤其是相鄰關(guān)系甚至共有關(guān)系)被納入了法定地役權(quán)的范疇，導(dǎo)致法定地役權(quán)內(nèi)容混亂[5]。，1942年意大利新民法典拋棄了法定地役權(quán)的概念。根據(jù)地役權(quán)的設(shè)立方式進(jìn)行分類，其第1031條將地役權(quán)界分出任意地役權(quán)和強(qiáng)制地役權(quán)兩大基本類別，此外還明確了可根據(jù)家父指定或時(shí)效而取得[8]。意大利新民法典上的強(qiáng)制地役權(quán)內(nèi)涵豐富，既可以為個人利益設(shè)立強(qiáng)制地役權(quán)，也可以為公共利益設(shè)立強(qiáng)制地役權(quán)。

意大利強(qiáng)制地役權(quán)具有類型化的特征，即只有符合法律明確規(guī)定的用途方能設(shè)立強(qiáng)制地役權(quán)。其新民法典物權(quán)編地役權(quán)章第2節(jié)規(guī)定了5種強(qiáng)制地役權(quán)類型，超過這個范圍之外的其他用途不得設(shè)立強(qiáng)制地役權(quán)。意大利最高法院判例也禁止對強(qiáng)制地役權(quán)進(jìn)行類推適用，以實(shí)現(xiàn)對供役地人的嚴(yán)密保護(hù)。

值得注意的是，依據(jù)《意大利民法典》第1061條之規(guī)定，能否通過家父指定或時(shí)效取得而設(shè)立地役權(quán)，須區(qū)分其是否為隱役權(quán)，若為隱役權(quán)，則不能依家父指定或時(shí)效取得而設(shè)立*《意大利民法典》第1061條規(guī)定：隱役權(quán)不得通過時(shí)效或者家父的指定取得。隱役權(quán)是指沒有可見的、永久性的工作物供役權(quán)行使的役權(quán)[8]。。本文所討論之公共通行地役權(quán)，依物權(quán)法理論當(dāng)屬表現(xiàn)地役權(quán)，自然可以通過時(shí)效方式取得*通說將役權(quán)依權(quán)利的存在是否表現(xiàn)在外為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為表現(xiàn)地役權(quán)和不表現(xiàn)地役權(quán)，前者指地役權(quán)的行使依外形的事實(shí)而表現(xiàn)的地役權(quán)，后者指權(quán)利的行使不能依外部的事實(shí)而認(rèn)知的地役權(quán)。此種分類的實(shí)益在于地役權(quán)能否因時(shí)效而取得[9]257-258。。

(三)俄羅斯公共地役權(quán)

前蘇聯(lián)時(shí)期，壟斷性的土地國有政策導(dǎo)致俄國地役權(quán)制度一度消亡。前蘇聯(lián)解體后，伴隨俄羅斯聯(lián)邦的民法典、土地法典的頒行，俄羅斯的地役權(quán)制度得以重建。其土地法典明確了地役權(quán)的基本類型：依據(jù)民法典設(shè)立的私人地役權(quán)和依據(jù)特別法(土地法)設(shè)立的公共地役權(quán)。此外，俄羅斯聯(lián)邦森林法典、水法典、城市規(guī)劃法典等特別法還規(guī)定了相應(yīng)的公共森林役權(quán)、公共水役權(quán)和其他公共役權(quán)。

俄羅斯公共地役權(quán)制度的突出特點(diǎn)在于設(shè)立程序、保護(hù)途徑上的嚴(yán)密性，在各國類似制度中規(guī)定最為完備，其中“反向征收請求權(quán)”和強(qiáng)制登記制度尤具特色。在設(shè)立程序上，《俄羅斯土地法典》第23條第2款規(guī)定，公共地役權(quán)應(yīng)由聯(lián)邦、各聯(lián)邦主體、地方自治機(jī)關(guān)的規(guī)范性法律文件設(shè)定并考慮聽證會的結(jié)果；第3款規(guī)定了公共通行地役權(quán)等10種具體類型的公共地役權(quán)以限制公共權(quán)利的不當(dāng)擴(kuò)張。在權(quán)利保護(hù)上，《俄羅斯土地法典》第23條第4款規(guī)定期限可以是長期或定期，防止地役權(quán)永久化；第5、7款規(guī)定地役權(quán)設(shè)立應(yīng)盡可能減輕供役地負(fù)擔(dān)，在地役權(quán)負(fù)擔(dān)過重導(dǎo)致地塊本身無法利用的情形下可以通過“反向征收請求權(quán)”來請求政府征收征購并經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償來維護(hù)供役地利益；第6、8、9款規(guī)定了補(bǔ)償費(fèi)用、司法救濟(jì)和權(quán)利登記。

(四)美國保護(hù)地役權(quán)

美國立法和判例中確立了保護(hù)地役權(quán)制度*華盛頓特區(qū)建于1816年的Tudor Place莊園在1967年實(shí)現(xiàn)了針對歷史建筑的首宗地役權(quán)捐獻(xiàn)，之后阿拉巴馬州、伊利諾伊州、馬里蘭州、密西西比州等16個州都開展了針對城市文化遺產(chǎn)的地役權(quán)制度，這種做法在1976年被美國政府確認(rèn)并開始推廣[3]。，其目的在于增進(jìn)環(huán)境資源、文化遺跡之保護(hù)，著重于公益性、自愿性，而非強(qiáng)制性，是一種既可以依法律強(qiáng)制設(shè)立又可以依供役地人主動申請而設(shè)立的地役權(quán)。美國保護(hù)地役權(quán)制度的突出特色在于除一般的補(bǔ)償購買方式外，還在特定范圍內(nèi)采取捐贈減稅(Federal Charitable Contribution Deduction)的方式*采取捐贈減稅模式設(shè)立保護(hù)地役權(quán)，需要符合以下要求：地役權(quán)捐獻(xiàn)必須是永久性的；申請人必須通過資格審查；對象必須獲得國家公園的認(rèn)證且符合內(nèi)務(wù)部SISR規(guī)范要求[10]。。即政府事先以法律規(guī)定保護(hù)地役權(quán)具體制度，供役地人以申請的方式主動且永久性地*美國、英國和一些拉丁美洲國家為達(dá)成這種使用地役權(quán)提供了稅收優(yōu)惠，只要地役權(quán)是永久的并且滿足特定條件的[11]120。向法律認(rèn)可主體*使用地役權(quán)由出讓使用地役權(quán)的土地所有人與接受使用地役權(quán)并有能力執(zhí)行的法律認(rèn)可主體(政府、保育NGO或土地信托)簽署[11]119。捐贈部分土地權(quán)利，以行政協(xié)議的方式設(shè)立公共地役權(quán)，用于環(huán)境改善和文化保護(hù)。作為補(bǔ)償，政府對捐贈的地役權(quán)進(jìn)行價(jià)值評估，以其市場價(jià)值為限，分年度、按比例減免捐贈人稅收。

從立法目的來看，美國保護(hù)地役權(quán)制度關(guān)注資源環(huán)境保護(hù)和文化遺產(chǎn)留存，偏重于限制供役地開發(fā)而非需役人自身效益的提高，即便對公眾有利益可言，但相較于大陸法系國家公共地役權(quán)制度而言，偏離傳統(tǒng)地役權(quán)更多，因而更近于英美法系公共信托理論在土地利用保護(hù)上的實(shí)踐*由于土地保育使用地役權(quán)的應(yīng)用，土地信托正在變得日益活躍。作為自愿保育的另一種方法，土地信托促進(jìn)了保育使用地役權(quán)或保育契約以及該區(qū)域內(nèi)為土地信托帶來更大能見度的活動。土地信托可以基于自己的標(biāo)準(zhǔn)承認(rèn)使用地役權(quán)，這取決于相關(guān)的保育價(jià)值和監(jiān)督實(shí)施所需要的資源。英國和澳大利亞等英聯(lián)邦國家有著通過土地信托和私人所有者行動進(jìn)行私人土地保育的悠久傳統(tǒng)[11]121。。因此，其對于我國的借鑒意義更多地在于運(yùn)行機(jī)制層面，比如，我國可借鑒其稅收減免的補(bǔ)償方式以豐富救濟(jì)渠道。

(五)我國臺灣地區(qū)的公用地役權(quán)

我國臺灣地區(qū)通過判例、解釋也確立了類似制度，理論界稱之為“公用地役權(quán)”，主要體現(xiàn)為“既成道路公用地役權(quán)”。

臺灣地區(qū)的制度特色在于設(shè)立方式上以取得時(shí)效制度為基礎(chǔ)，承認(rèn)通過時(shí)效可以取得公共地役權(quán)。這一制度的背景是近年來臺灣地價(jià)飛漲，之前價(jià)格低廉、疏于管理的私人土地長期被他人占有通行而不加阻攔，持續(xù)十幾年甚至幾十年之久，地價(jià)上漲之后權(quán)利人恐權(quán)利受損而主張排除他人的通行利益，以恢復(fù)自己私有土地的權(quán)能完整。在對此主張的態(tài)度上，臺灣地區(qū)“行政法院”以判例形式進(jìn)行了否定，以防止破壞既有土地利用秩序，從而建構(gòu)了既成道路公用地役權(quán)制度。此后，“最高法院”1985年的“大法官會議解釋”第400號“立法理由書”中詳細(xì)規(guī)定了這一權(quán)利的構(gòu)成要件，完善了這一制度。具體來講，“既成道路公用地役權(quán)”須具備3個要件：第一，基于公眾通行之必要，而非通行之便利；第二，通行之初未受到原權(quán)利人的阻擾；第三，通行年代久遠(yuǎn)，未曾中斷，但未規(guī)定具體年限[12]?？梢娕_灣的公用地役權(quán)制度源自司法實(shí)踐而非立法，因此不如法、俄、意等國全面、徹底，適用范圍狹窄、構(gòu)成要件嚴(yán)苛。采取時(shí)效制度來規(guī)定，說明其旨趣在于保護(hù)長期以來形成的土地利用秩序，維護(hù)物權(quán)安寧，而非主動追求公共利益的增進(jìn)，可見其立法態(tài)度的保守。

(六)比較法制度評述

從前面對法國行政地役權(quán)、意大利強(qiáng)制地役權(quán)、俄羅斯公共地役權(quán)、美國保護(hù)地役權(quán)及我國臺灣地區(qū)的公用地役權(quán)的介紹可見，各國(地區(qū))在類似制度上的制度設(shè)計(jì)既有傳統(tǒng)地役權(quán)的基本構(gòu)造，也充分展現(xiàn)了其獨(dú)特的歷史淵源與立法背景。例如，法國行政地役權(quán)在立法技術(shù)上較好地兼顧了私法自治原則與公法的強(qiáng)制性效力；意大利強(qiáng)制地役權(quán)的發(fā)展演進(jìn)與類型化的過程，充分體現(xiàn)了意大利民法從羅馬民法中不斷發(fā)展的特點(diǎn)；俄羅斯公共地役權(quán)的程序性規(guī)定較為完備，反映出蘇聯(lián)解體后新生的俄羅斯民法典在立法上的革新；美國保護(hù)地役權(quán)在立法目的與實(shí)際用途上也更進(jìn)一步，涉及到了環(huán)境資源保育和文化遺產(chǎn)保護(hù)等領(lǐng)域，不再局限于最基本的強(qiáng)制地役權(quán)需求。此外，我國臺灣地區(qū)既成道路公用地役權(quán)制度也對我國大陸相關(guān)制度的建構(gòu)有著深刻的影響。

我國的公共地役權(quán)制度，不僅要繼承大陸法系的地役權(quán)傳統(tǒng)，也要借鑒英美法系的有益經(jīng)驗(yàn)，最重要的是從理論依據(jù)、我國國情等多方面綜合考量，妥善安排相關(guān)制度的設(shè)計(jì)。

三、公共通行地役權(quán)進(jìn)路的可行性與現(xiàn)實(shí)障礙

(一)理論依據(jù)

1.公私法融合

綜觀各大法系發(fā)展現(xiàn)狀，公法私法化、私法公法化的現(xiàn)象日趨明顯，在立法實(shí)踐中將其完全分開、絕對對立是不合實(shí)際的，而“相鄰法、建筑法和環(huán)境法的并行可以說是公法與私法相互作用的典型”[13]，這集中體現(xiàn)在土地立法上。為了公共利益而使用小區(qū)道路、限制業(yè)主權(quán)利，實(shí)質(zhì)也是一個公權(quán)侵入私權(quán)、私物公用的過程，是公法與私法碰撞沖突的表現(xiàn)，在規(guī)制上究竟是采用公法工具還是私法制度，很大程度上決定著政策推行的法律效果和社會效果。美濃部達(dá)吉認(rèn)為，公法與私法的區(qū)分并非絕對，它們在某些領(lǐng)域也具有類似性，特別是在公法關(guān)系以財(cái)產(chǎn)價(jià)值為內(nèi)容時(shí)，其與私法關(guān)系最為類似，而同樣性質(zhì)的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)依循同樣的法律規(guī)律，以體現(xiàn)公正的要求[14]。他主張，除因公法關(guān)系的特別性質(zhì)而不能適用私法原則者外，其他均可以適用私法的規(guī)律[14]。而本文所討論的公共通行地役權(quán)即屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，理應(yīng)參考私法的相關(guān)制度。

2.公物理論

依據(jù)公物理論，在私人物權(quán)上設(shè)立公共役權(quán)負(fù)擔(dān)，其后果不是造成私物轉(zhuǎn)化為公物，而是形成一種公共地役權(quán)和私法財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的“私有公物”，前者由政府代表公眾行使，后者由私人行使剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)[15]?？梢姡谒饺素?cái)產(chǎn)權(quán)利上設(shè)立公共地役權(quán)負(fù)擔(dān)并不導(dǎo)致原權(quán)利的滅失而是導(dǎo)致二元并存的結(jié)果，私人物權(quán)仍能基于物權(quán)法得到有效保護(hù)。

3.公共地役權(quán)法律構(gòu)造與性質(zhì)

盡管各國對公共地役權(quán)已有成文法規(guī)定，但學(xué)界對其性質(zhì)仍有分歧，代表性的觀點(diǎn)有公法關(guān)系說*王澤鑒認(rèn)為，公共地役關(guān)系之對象系不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質(zhì)乃屬公法關(guān)系，與私法上地役權(quán)之性質(zhì)不同[12]。、人役權(quán)說*謝在全認(rèn)為，“民法”雖不采人役權(quán)之制，但在法律與實(shí)務(wù)運(yùn)作上，不乏人役權(quán)色彩之權(quán)利出現(xiàn)……“行政法”實(shí)務(wù)上所承認(rèn)之通行公用地役權(quán)，正是人役權(quán)之一種[16]。、準(zhǔn)征用說*王利明認(rèn)為，這種行政地役權(quán)究其實(shí)質(zhì)，應(yīng)視為一種行政機(jī)關(guān)依公共利益而對私人利益的剝奪、征用，屬于一種類似于征用私人財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)征用行為[17]。、相鄰法律關(guān)系說[18]、地役權(quán)說*耿卓認(rèn)為，從權(quán)利構(gòu)造來看，公共地役權(quán)是傳統(tǒng)私法上地役權(quán)的新發(fā)展[19]。、基地使用權(quán)說*梁慧星認(rèn)為，對于需要遠(yuǎn)距離利用他人土地的工程設(shè)施，例如需通過他人土地的公路鐵路系統(tǒng)，可以通過債權(quán)關(guān)系確定權(quán)利義務(wù)，如需為此確立排他性的用益物權(quán)，可以界定為基地使用權(quán)或空間基地使用權(quán)[20]。和公權(quán)力(利)說*英美學(xué)者認(rèn)為公共地役權(quán)是個抽象的權(quán)利，是由政府作為公眾代表，為了維護(hù)公共利益，以公權(quán)力的形式限制供役地人忍受某種負(fù)擔(dān)[21]。。公共通行地役權(quán)之基本構(gòu)造，是以城市公共道路為需役地，以個人或業(yè)主共有的小區(qū)道路為供役地，為公共通行利益而設(shè)立的用益物權(quán)，這與傳統(tǒng)物權(quán)法領(lǐng)域的地役權(quán)制度具有基本一致的構(gòu)造與意涵。公共地役權(quán)雖然具有公法元素，但其主要以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為調(diào)節(jié)對象，因而對其準(zhǔn)用私法原則進(jìn)行規(guī)制是合乎法律理論的。反之，若以強(qiáng)制征收等公法手段來調(diào)節(jié)這類關(guān)系，無疑將縱容公權(quán)工具對私權(quán)領(lǐng)域的肆意侵犯，這與《物權(quán)法》保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)、維護(hù)物權(quán)秩序的立法意圖是相悖的。

(二)制度實(shí)益

從現(xiàn)實(shí)意義上講，通過公共通行地役權(quán)來解決“街區(qū)制”背景下小區(qū)道路公共化的問題，至少有如下幾點(diǎn)實(shí)益，足以說明其可行性。

一是總體效用高。小區(qū)內(nèi)道路對業(yè)主而言，除通行利益之外，往往還具有停泊車輛、生活安寧、景觀構(gòu)造等多重利益，這也是業(yè)主為小區(qū)內(nèi)共有部分的建設(shè)用地使用權(quán)支付高額土地出讓金的原因。而小區(qū)內(nèi)道路對于政府或小區(qū)外不特定公眾而言，往往僅具有通行利益。雙方?jīng)_突更多地集中于通行利益的獨(dú)占性上，而在其他利益方面并無直接沖突。相對于征收等方式，公共地役權(quán)是一種謙抑性、共存式、恢復(fù)式的土地管制模式[22]，政府或不特定公眾僅主張和享有有限的通行利益，而業(yè)主的通行利益和其他土地利益不受到嚴(yán)重影響，二者共同利用土地，使土地資源物盡其用，總效用達(dá)到最大化。

二是社會抵觸弱。傳統(tǒng)征收模式下，政府對土地權(quán)利的主張是全面性、獨(dú)占性、吞噬性的，原權(quán)利人(小區(qū)業(yè)主)面臨的是所有土地權(quán)利全部滅失的后果，對其權(quán)利的剝奪是根本性的，且除接受征收補(bǔ)償之外別無救濟(jì)途徑，因此征收通常會遭遇強(qiáng)烈抵觸，暴力抗拒征收、“釘子戶”現(xiàn)象屢見不鮮。而在公共地役權(quán)模式下，政府(或不特定公眾)和原權(quán)利人(小區(qū)業(yè)主)能夠在一定程度內(nèi)協(xié)商確定地役權(quán)內(nèi)容，達(dá)到雙方共同利用、利益共存、效用最大化的理想狀態(tài)。此外，公共地役權(quán)還可依法定或約定之方式予以終結(jié)，從而恢復(fù)原業(yè)主共有道路的全部權(quán)能，這種可恢復(fù)性有利于在不再需要公共地役權(quán)調(diào)節(jié)時(shí)能夠及時(shí)恢復(fù)原物權(quán)人的物權(quán)完整，避免因“出讓—征收—再次出讓”反復(fù)而頻繁沖擊物權(quán)秩序。

三是立法成本小。立法成本也是制度工具選擇時(shí)的重要考量因素。從我國立法現(xiàn)狀而言，若采取法國立法模式，并加以改造，提高立法層次，將大大降低立法成本，同時(shí)兼顧物權(quán)法定。首先，僅需在民法典中明確公共地役權(quán)的物權(quán)地位及主要的公共地役權(quán)類型即可，不會對正在制定中的民法典的物權(quán)編體系造成過大改易和沖擊。其次，以民事特別法的方式規(guī)定公共地役權(quán)的具體種類和內(nèi)容，立法過程相對于通過民事基本法來規(guī)定更為簡潔，立法效率更高。在具體內(nèi)容上，可以直接準(zhǔn)用《物權(quán)法》中部分意定地役權(quán)的內(nèi)容。再次，公共地役權(quán)事實(shí)上已在我國立法實(shí)踐中存在，如我國《電力設(shè)施保護(hù)條例》即規(guī)定了一系列保護(hù)性規(guī)定*如在電力線路保護(hù)區(qū)內(nèi)不得興建建筑物構(gòu)筑物、架空電力線路保護(hù)區(qū)內(nèi)被跨越房屋不得另行增加高度、電纜保護(hù)區(qū)內(nèi)禁止挖坑、取土、種植林木等。參見《中華人民共和國電力設(shè)施保護(hù)條例》第十二至十八條。，這些措施中很多內(nèi)容是對不動產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利限制，超越了相鄰關(guān)系，實(shí)際上就是公共地役權(quán)的一種*日本法上也有類似的規(guī)定，其民法典規(guī)定地役權(quán)可以由法律直接規(guī)定而取得，稱法定地役權(quán)。日本農(nóng)地法規(guī)定，電力事業(yè)者架設(shè)電力線路設(shè)施時(shí)，對于電力設(shè)施所途經(jīng)的土地，得當(dāng)然地取得地役權(quán)[23]。。因此，完全可以總結(jié)實(shí)際上已經(jīng)在各部門法中存在的公共地役權(quán)的制度內(nèi)容和立法經(jīng)驗(yàn)，將其整合上升成法律，確定公共通行地役權(quán)等公共地役權(quán)的規(guī)范。

四是財(cái)政支出少。從經(jīng)濟(jì)性的角度上講，如果為了公共通行這一單一目的而實(shí)施征收，在經(jīng)濟(jì)上是低效的，其實(shí)質(zhì)是為了獲取土地的眾多功能中的一種功能而支付了全部土地對價(jià)。需要設(shè)立公共通行地役權(quán)來緩解交通擁堵的地方往往是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、交通擁堵的大中型城市，而這些城市通常地價(jià)較高。若采取征收模式，成本巨大，不僅有建設(shè)用地使用權(quán)費(fèi)用的補(bǔ)償，還有小區(qū)道路的建設(shè)費(fèi)用補(bǔ)償；若采取公共地役權(quán)方式，僅需支付通行權(quán)費(fèi)用及一些少量的必要補(bǔ)償就能達(dá)到同樣的現(xiàn)實(shí)效果，有利于節(jié)約財(cái)政開支。

(三)現(xiàn)實(shí)障礙

盡管理論上可行，也具有現(xiàn)實(shí)意義，但以公共通行地役權(quán)來實(shí)現(xiàn)小區(qū)道路公共化也面臨著諸多現(xiàn)實(shí)障礙。

首先面臨的是如何確定供役地人的問題，這關(guān)系到誰是地役權(quán)合同的一方主體。供役地人到底是每個獨(dú)立的業(yè)主個體還是業(yè)主全體，關(guān)系到物權(quán)歸屬與簽訂效率。再進(jìn)一步，如果供役地人是業(yè)主全體，那么應(yīng)該由誰來代表業(yè)主意志，是業(yè)主大會還是業(yè)主委員會，抑或是交由物業(yè)服務(wù)企業(yè)等其他管理人決定，這需要明確。在權(quán)利主體、代表機(jī)構(gòu)確定后，如何確定作出設(shè)立公共地役權(quán)決定需要的投票率，到底是需要過半數(shù)還是三分之二的業(yè)主同意，這也需要進(jìn)一步厘清。

確定了供役地人后，還需要確定公共通行地役權(quán)的需役地人究竟是政府還是不特定公眾。如果是不特定公眾，那誰來代表不特定公眾，如何訂立地役權(quán)合同？如果是政府，那應(yīng)當(dāng)如何代表公共利益，采取何種方式設(shè)立公共地役權(quán)？公眾和政府在主體地位上不同，這關(guān)系到公共地役權(quán)權(quán)利雙方的地位是否平等，也關(guān)系到如何設(shè)立公共地役權(quán)，因此需役地人的確定尤為重要。

在權(quán)利主體雙方確定后，還需要對權(quán)利內(nèi)容作出規(guī)定。例如，需役地人是否能對小區(qū)內(nèi)道路進(jìn)行路面改造以符合城鎮(zhèn)公共道路的通行標(biāo)準(zhǔn)？供役地人是否可以對小區(qū)道路上通行車輛進(jìn)行必要限制？公共通行對小區(qū)業(yè)主造成的損害應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公共地役權(quán)合同里還是直接援引其他物權(quán)請求權(quán)即可？這些問題都需要詳細(xì)規(guī)定，以使這一新的物權(quán)類型能更好地融入原有物權(quán)體系。

四、以公共通行地役權(quán)實(shí)現(xiàn)小區(qū)道路公共化的具體方式

公共地役權(quán)制度在大陸法系各國甚至英美法系國家均有經(jīng)驗(yàn)可循，但各國制度又各有優(yōu)劣，我國公共通行地役權(quán)制度的建立，應(yīng)當(dāng)去粗取精、兼采眾長。

(一)立法模式與適用范圍

在立法模式上，法國行政地役權(quán)的立法模式歷來為人稱贊，該模式可以總結(jié)為“民法原則+行政法令”*《法國民法典》在第649條規(guī)定，“法律規(guī)定的役權(quán)，得為公共或地方的便宜而設(shè)立”，確立了法定地役權(quán)(行政地役權(quán))的民法地位。又在第650條規(guī)定：“為公共的或地方的便宜而設(shè)立的役權(quán)，得以沿通航河川的通道，公共或地方道路的建筑或修繕，以及公共或地方其他工事的建筑或修繕為客體。一切有關(guān)此種役權(quán)的事項(xiàng)，由特別法令規(guī)定之?！盵6]，即在民事基本法典中原則性地規(guī)定行政地役權(quán)，以示其基本物權(quán)類型的法律地位，并以專條以授權(quán)性或準(zhǔn)用性規(guī)則授權(quán)行政機(jī)關(guān)以特別行政法規(guī)的方式規(guī)定公共地役權(quán)具體制度。這種立法技術(shù)的優(yōu)點(diǎn)在于通過民法典的原則性規(guī)定確立行政地役權(quán)的物權(quán)地位、穩(wěn)固物權(quán)體系。其缺點(diǎn)在于以行政法規(guī)的方式規(guī)定物權(quán)的內(nèi)容，位階低、效力弱，盡管效率較高，但罔顧了物權(quán)法定和私權(quán)保障，不利于社會公平。筆者認(rèn)為，公共地役權(quán)既有私法自治構(gòu)造又有公法強(qiáng)制色彩，要兼顧私法自治和公法管制雙重目的。因此，應(yīng)采用外設(shè)型強(qiáng)行性規(guī)范*外設(shè)型的強(qiáng)制性規(guī)范，是指立法者基于公共政策的考量，在民事特別法中設(shè)置的強(qiáng)制性規(guī)范，而所謂“外設(shè)”，是指這些強(qiáng)制性規(guī)范被安排在民法典之外[24]。的立法技術(shù)，即以民事基本法(民法典)規(guī)定公共地役權(quán)及其基本類型(如公共通行地役權(quán)、電力設(shè)施地役權(quán)等)，再由民事特別法規(guī)定這些具有行政強(qiáng)行色彩的地役權(quán)的具體內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)私法自治與政府管制的必要調(diào)和*蘇永欽認(rèn)為：“從原則法的角度去重新認(rèn)識現(xiàn)代的民法典，它和同樣處理民事關(guān)系的單行法，比如保險(xiǎn)法、物業(yè)管理?xiàng)l例，或臺灣的動產(chǎn)擔(dān)保交易法、消費(fèi)者保護(hù)法等，最大的不同應(yīng)該不在條文數(shù)的多寡，而在立法者體現(xiàn)自治和管制必要的調(diào)和時(shí)，所承擔(dān)的功能?！盵25]。。而所謂的民事特別法，指稱的是民事單行法，是指僅僅適用于特定的職業(yè)群體或者生活領(lǐng)域的私法[26]。如以民事特別法來規(guī)制公共地役權(quán)的具體內(nèi)容，不僅比通過民事基本法立法效率高，同時(shí)兼顧公共地役權(quán)的行政色彩，還能堅(jiān)持物權(quán)法定原則，也不違背《憲法》和《立法法》的精神。

適用范圍則涉及到可以因何種目的設(shè)立何種公共地役權(quán)的問題，直接關(guān)系到行政色彩濃厚的公共地役權(quán)侵?jǐn)_私權(quán)的范圍和程度，因而在立法上應(yīng)當(dāng)對其嚴(yán)格限制，以最為必要和緊迫的公共利益為限。這方面，意大利民法的“類型化+類推禁止”的模式值得借鑒。作為一種具有極強(qiáng)的強(qiáng)制性色彩的物權(quán)手段，我國公共地役權(quán)立法應(yīng)當(dāng)吸取在征收制度上“公共利益”界定模糊這一立法缺陷的教訓(xùn)，采取科學(xué)的類型化的方式，在民法典中將公共地役權(quán)依目的限制為最有限的幾種，如公共通行地役權(quán)、電力設(shè)施地役權(quán)等，從立法源頭上堵住行政機(jī)關(guān)以公共利益為借口肆意侵害私人物權(quán)的缺口。具體類型應(yīng)通過征求公眾意見、組織專家論證、提交人大討論等程序來確定，以必要性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制，防止公共地役權(quán)泛濫。此外，應(yīng)當(dāng)明確這些具體的公共地役權(quán)應(yīng)當(dāng)由法律來規(guī)定，而不能以低位階的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等來創(chuàng)設(shè)，還應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定禁止類推設(shè)立新的公共地役權(quán)類型，防止破壞物權(quán)法定、妨害私人物權(quán)。

(二)權(quán)利構(gòu)造與權(quán)利主體

綜觀各國學(xué)說，對公共地役權(quán)制度的質(zhì)疑從未停息，其重要原因是眾多學(xué)者認(rèn)為公共地役權(quán)不存在特定需役地，在權(quán)利構(gòu)造上不同于傳統(tǒng)地役權(quán)，因而拒絕其進(jìn)入地役權(quán)體系甚至否認(rèn)其獨(dú)立物權(quán)地位，而將其定性為對物權(quán)的限制，類似于相鄰關(guān)系。

筆者認(rèn)為，這類觀點(diǎn)的狹隘之處在于其只看到了人對于供役地的需求，從而粗暴地否認(rèn)了需役地的存在。他們認(rèn)為需役地與需役地人應(yīng)當(dāng)高度一致，即需役地人必須是需役地所有權(quán)人或使用權(quán)人，而不能為不特定的公眾。以公共通行地役權(quán)為例，筆者認(rèn)為，公共土地上不特定公眾之通行利益可以解釋為公共土地本身通行效率提高之利益，而“人的利益”只是“地的利益”的外化，此時(shí)，公共土地?cái)[脫了“需役地人”這一概念的束縛，即可單獨(dú)成為需役地。其權(quán)利構(gòu)造也就可以解釋為公共土地作為需役地，為了其自身效益的提高，對需役地(私人占有使用的土地)的利用進(jìn)行限制而設(shè)立的權(quán)利。這就使得公共地役權(quán)在權(quán)利構(gòu)造上能夠與傳統(tǒng)地役權(quán)保持基本一致，其差別僅在于供役地一方為公共土地而非私人土地。

公共通行地役權(quán)的供役地人需要加以明晰。依據(jù)《物權(quán)法》第七十三條，小區(qū)內(nèi)道路為業(yè)主所共有，因此若以業(yè)主個人為公共通行地役權(quán)的供役地人，不僅設(shè)立效率低下，而且物權(quán)歸屬上與《物權(quán)法》規(guī)定不一致，故權(quán)利主體應(yīng)為小區(qū)內(nèi)全體業(yè)主。進(jìn)而，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由業(yè)主大會作出決定，以業(yè)主委員會的名義簽訂公共通行地役權(quán)合同。從《物權(quán)法》《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定來看，業(yè)主大會是業(yè)主團(tuán)體的內(nèi)部議事、決策機(jī)構(gòu)，不直接對外從事民事活動[27]，且其并非常設(shè)機(jī)構(gòu)，也沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，因此難以在對外關(guān)系中成為民事主體。而業(yè)主委員會系業(yè)主大會的事務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是業(yè)主團(tuán)體的常設(shè)機(jī)構(gòu)，且實(shí)務(wù)與學(xué)者通說認(rèn)為，業(yè)主委員會具有原告主體資格，以其為簽訂地役權(quán)合同的主體，有利于以團(tuán)體身份維護(hù)業(yè)主共同利益。而根據(jù)《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第七條的規(guī)定，在業(yè)主共有部分的道路上設(shè)立公共通行地役權(quán)符合《物權(quán)法》第七十四條第一款第(七)項(xiàng)的規(guī)定*參見《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條：改變共有部分的用途、利用共有部分從事經(jīng)營性活動、處分共有部分，以及業(yè)主大會依法決定或者管理規(guī)約依法確定應(yīng)由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十六條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的“其他重大事項(xiàng)”。，屬于共有部分的重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總能面積過半數(shù)的業(yè)主且總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。

此外，公共通行地役權(quán)的需役地人也需要明確。通過前述對權(quán)利構(gòu)造的分析，筆者認(rèn)為需役地為公共土地，在城市即表現(xiàn)為國有土地，而政府則依據(jù)其行政管理職能對全民所有的國有土地進(jìn)行管理*參見《中華人民共和國土地管理法》第二條：中華人民共和國實(shí)行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。。因此，即便是為了不特定公眾通行，那也是政府進(jìn)行公共土地管理和履行政府職能的體現(xiàn)。因此，宜以政府為需役地人，以政府的名義代表不特定公眾的利益與業(yè)主委員會訂立公共通行地役權(quán)合同。

(三)設(shè)立方式與權(quán)利登記

在公共地役權(quán)權(quán)利取得方式上，建議我國在制度上規(guī)定多元化的取得方式。首先，俄羅斯行政強(qiáng)制模式應(yīng)當(dāng)作為我國公共地役權(quán)的基本設(shè)立方式。以公共通行地役權(quán)為例，政府提出在一定范圍內(nèi)小區(qū)道路上設(shè)立公共通行地役權(quán)的要求，并組織法律專家、規(guī)劃人員、業(yè)主代表等進(jìn)行聽證，根據(jù)聽證會結(jié)果決定是否設(shè)立公共地役權(quán)，并決定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等，可以復(fù)議一次。一旦聽證、復(fù)議通過，程序合法，這種地役權(quán)就具有行政強(qiáng)制力，不得拒絕設(shè)立。其次，美國“自愿捐贈+稅收抵扣”模式可以作為補(bǔ)充。在小區(qū)道路開放問題上，業(yè)主委員會可以自主向政府申請，提出捐贈小區(qū)道路通行權(quán)，政府通過估值決定對小區(qū)業(yè)主給予相應(yīng)的稅款抵扣，并以行政合同方式予以確認(rèn)。這一方式需要民法與稅法的配合，應(yīng)當(dāng)適時(shí)在稅收法典中予以回應(yīng)。最后，除行政命令、自愿捐贈外，還可以效法日本、我國臺灣地區(qū)、意大利，規(guī)定公共地役權(quán)可以依時(shí)效取得*一般而言，承認(rèn)可以通過時(shí)效取得所有權(quán)的國家也都承認(rèn)地役權(quán)可以通過時(shí)效取得。對此，《日本民法典》第283條規(guī)定：“地役權(quán)，以繼續(xù)且表見者為限，因時(shí)效取得?！蔽覈_灣地區(qū)適用之民國時(shí)期的“民法典”第852條亦規(guī)定：“地役權(quán)以繼續(xù)并表見者為限，因時(shí)效而取得。”《意大利民法典》第1061條第1款規(guī)定：“非表現(xiàn)型地役權(quán)不得以時(shí)效和家父指定的方式予以取得。”[28]，即公眾長期以來公然、和平、持續(xù)地將他人土地、道路用于通行，而土地所有權(quán)人、使用權(quán)人未加阻撓的，則之后自然取得相應(yīng)的公共通行地役權(quán)。在實(shí)際生活中，很多住宅小區(qū)道路已經(jīng)長期存在著這種事實(shí)上的通行關(guān)系，唯待我國民法典規(guī)定取得時(shí)效制度作為其權(quán)利基礎(chǔ)。此外，依民法理論和立法，地役權(quán)還可以因需役地轉(zhuǎn)讓而取得*參見《中華人民共和國物權(quán)法》第一百六十四條。和依繼承而取得*地役權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，可因繼承而取得。自繼承開始時(shí)，繼承人即取得被繼承人的地役權(quán)[9]259。，然公共地役權(quán)由于其需役地是公共土地，需役地人是不特定公眾和政府，因而不能轉(zhuǎn)讓，更不存在繼承問題，自不能依轉(zhuǎn)讓和繼承取得。

對于公共通行地役的登記，首先，需要明確登記的目的。物權(quán)登記的目的在于明晰權(quán)屬、定紛止?fàn)帯！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》第五條即規(guī)定了地役權(quán)需要登記，以明示物權(quán)上的權(quán)利負(fù)擔(dān)。小區(qū)內(nèi)道路雖屬共有部分，但設(shè)立公共通行地役權(quán)后導(dǎo)致的空氣、噪聲等各類污染會影響居住質(zhì)量和房產(chǎn)價(jià)值，且小區(qū)內(nèi)道路狀況也通常是購房者考慮的要素，故公共地役權(quán)負(fù)擔(dān)也應(yīng)當(dāng)?shù)怯浢魇荆S護(hù)信息對稱和交易安全，以起到公示公信作用。其次，還要解決建筑物區(qū)分所有權(quán)內(nèi)的共有部分能否進(jìn)行登記的問題。依住建部《房屋登記辦法》第三十一條，雖然業(yè)主共有部分的公用設(shè)施等不頒發(fā)權(quán)屬證書，但應(yīng)當(dāng)由房地產(chǎn)開發(fā)商在申請初始登記時(shí)一并登記，在房屋登記簿上予以記載[29]?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第三十六條延續(xù)了這一思路，規(guī)定“辦理房屋所有權(quán)首次登記時(shí)，申請人應(yīng)當(dāng)將建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于業(yè)主共有的道路、綠地、其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并申請登記為業(yè)主共有。業(yè)主轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，其對共有部分享有的權(quán)利依法一并轉(zhuǎn)讓”?？梢?，公共部分也具有可登記性，因此可以將公共通行地役權(quán)的基本情況在登記簿上予以注明，以明示小區(qū)內(nèi)道路上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，以明晰權(quán)屬、減少糾紛。最后，須明確登記的申請人雖是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，但其并不是權(quán)利主體，而是全體業(yè)主共有，同時(shí)，為避免小區(qū)內(nèi)個人房產(chǎn)交易導(dǎo)致的業(yè)主頻繁變化，應(yīng)直接記載為“全體業(yè)主共有”即可，無需注明全體業(yè)主的姓名(名稱)。

(四)權(quán)利義務(wù)與救濟(jì)途徑

至于公共通行地役權(quán)的權(quán)利義務(wù)，從前述對其權(quán)利構(gòu)造的分析可知，除其權(quán)利義務(wù)雙方具有一定的特殊性外，其內(nèi)容與《物權(quán)法》規(guī)定的地役權(quán)內(nèi)容并無二致。因此，對于雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，可以基本準(zhǔn)用現(xiàn)行地役權(quán)制度(意定地役權(quán))的相關(guān)規(guī)定，僅需注意其強(qiáng)制色彩即可。

尤為需要注意的是公共地役權(quán)因其行政強(qiáng)制性而對私權(quán)的侵?jǐn)_較嚴(yán)重，為了妥善保護(hù)業(yè)主權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提供適用于不同情況的多層次的救濟(jì)途徑。根據(jù)我國立法實(shí)踐及國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)明確以下救濟(jì)途徑。

一是物權(quán)請求權(quán)。由于設(shè)立地役權(quán)的方式并未完全消滅小區(qū)公共道路所占國有土地的物權(quán)，因此小區(qū)業(yè)主仍能基于剩余物權(quán)而在必要時(shí)主張停止損害、消除危險(xiǎn)、排除妨害等物權(quán)請求權(quán)。小區(qū)內(nèi)公共道路由于其獨(dú)占性、封閉性，常常與業(yè)主的生活安寧、景觀構(gòu)造、車輛停泊等需求息息相關(guān)，而設(shè)立公共通行地役權(quán)后，大量社會車流帶來的噪聲污染會破壞小區(qū)內(nèi)安寧，交通信號燈等道路設(shè)施會破壞原有的道路景觀，車輛增多也會加速小區(qū)道路的老化。在設(shè)立公共通行地役權(quán)時(shí)，雙方應(yīng)明確這種侵?jǐn)_的程度，如明確規(guī)定社會車輛在小區(qū)內(nèi)道路的通行時(shí)段、流量限制、車型限制、噪音指標(biāo)、空氣指標(biāo)等，以必要性為限，最大限度地減少設(shè)立地役權(quán)負(fù)擔(dān)后對業(yè)主的剩余物權(quán)的侵犯。如果超出事先規(guī)定的程度，供役地的業(yè)主可以主張物權(quán)請求權(quán)。

二是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)。公共通行地役權(quán)的設(shè)立是對小區(qū)業(yè)主共有的道路*依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)的道路屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外[1]237。及其建設(shè)用地使用權(quán)的侵害，使其在價(jià)值上受到減損。小區(qū)內(nèi)道路通過出讓金的方式購得建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)、維護(hù)道路的費(fèi)用一般也由業(yè)主共同負(fù)擔(dān)*業(yè)主作為共有人，負(fù)有分擔(dān)共同費(fèi)用和負(fù)擔(dān)、維護(hù)和保存共有部分等義務(wù)?！段餀?quán)法》第八十條規(guī)定：“建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分?jǐn)?、收益分配等事?xiàng)，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分占建筑物總面積的比例確定?！盵30]。因此，公共通行地役權(quán)因權(quán)利限制導(dǎo)致其權(quán)利人占有、使用、收益、處分的權(quán)能受損，類似于對部分權(quán)能的準(zhǔn)征收，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賦予其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)。鑒于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差異性及社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，補(bǔ)償請求的方式可以是現(xiàn)金補(bǔ)償，也可以是稅收抵減，以賠償方式的靈活性來緩和設(shè)立方式上的強(qiáng)制性。這種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償實(shí)質(zhì)上是公共地役權(quán)合同中的對價(jià)。

三是損害賠償請求權(quán)。如上所述，除設(shè)立之初會存在權(quán)利受損的對價(jià)外，公共通行地役權(quán)在實(shí)施過程中也會對小區(qū)道路質(zhì)量、生活安寧等造成損害，也可能因交通事故等對道路本身造成破壞。應(yīng)當(dāng)規(guī)定，不特定公眾在小區(qū)道路上通行時(shí)，要以通行必要為限，不能超過公共地役權(quán)的范疇對供役地人的利益造成減損。一旦這些損害超過通行地役權(quán)的必要限度，業(yè)主除主張物權(quán)請求權(quán)外，還可要求政府以經(jīng)濟(jì)方式予以賠償。這是在遭受一般侵害時(shí)業(yè)主可以主張的救濟(jì)方式。

四是反向征收請求權(quán)。反向征收在域外立法中又稱管制性征收*管制性征收又稱為“反向征收”(inverse condemnation)，是由財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害的的人通過訴訟程序發(fā)動的征收。在管制性征收中，無論是處于有意還是無意，征收權(quán)主體都未宣告其征收的意圖[31]。，除俄羅斯土地法典在公共役權(quán)部分明確反向征收制度外，美國、加拿大、我國臺灣地區(qū)等都在其征收制度上規(guī)定有反向征收。參考《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》第23條第7款規(guī)定的反向征收請求權(quán)制度，我國可以規(guī)定當(dāng)公共通行地役權(quán)的設(shè)置導(dǎo)致小區(qū)道路的使用價(jià)值嚴(yán)重受損、業(yè)主無法正常利用土地時(shí)，小區(qū)業(yè)主可以向政府請求對該供役地及其上道路進(jìn)行征收，并予以相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這是業(yè)主在物權(quán)遭受最嚴(yán)重破壞時(shí)采取的措施，即自己“自下而上”申請征收而取代公共地役權(quán)，因此時(shí)公共地役權(quán)對其物權(quán)管制過大，已與征收無異。

五是權(quán)利解除請求權(quán)。當(dāng)公共通行地役權(quán)造成的影響太大，導(dǎo)致供役地利益嚴(yán)重受損時(shí)，供役地人可以要求解除公共地役權(quán)。當(dāng)政府逾期不支付地役權(quán)費(fèi)用時(shí)，也應(yīng)當(dāng)賦予供役地人權(quán)利解除請求權(quán)。此外，如果需役地需求下降，不再有地役權(quán)存在必要時(shí)，如城市公共道路狀況改善后，需役地人(政府)、供役地人(小區(qū)業(yè)主)均可以主張解除地役權(quán)合同以消滅地役權(quán)、恢復(fù)物權(quán)圓滿。此外，有期限的公共通行地役權(quán)還可以因地役權(quán)合同到期而自行消滅。

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LegalApproachesoftheSocializationofResidentialRoadUnderthe“BlockSystem”Background:FromthePerspectiveofPublicAccessEasement

TANG Kai

(School of Law, Central University of Finance and Economics, Beijing 100081, China)

With the background of the “block system” as the breakthrough point, the legal way to open the road in thegated residential communities in China is discussed. This thesis denies the adjacent relations, easement, expropriation and requisition, recovery in advance, temporary land use and other existing ways, for their defects in law science basis, economic effect and social benefits. While the relevant legal institutions of France, Russia, Italy, the United States, Taiwan area of China are compared and used for reference, and the theoretical basis, benefits and difficulties is discussed, this thesischooses public access easement as the best legal approach, and then proposes some reconstruction and transplantation, so that thepublic access easement can adapt to China’s national conditions. And there is a beneficial discussion on the legal structure, legislative model, rights and obligations, title registry and remedies.

block system; public easement; legal approach

2017-04-30

唐凱(1992—)，男，四川廣安人，碩士研究生，研究方向：民商法、經(jīng)濟(jì)法。

唐凱.“街區(qū)制”背景下小區(qū)道路公共化的法律路徑——以公共通行地役權(quán)為視角[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué))，2017(10):115-125.

formatTANG Kai.Legal Approaches of the Socialization of Residential Road Under the “Block System” Background:From the Perspective of Public Access Easement[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2017(10):115-125.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2017.10.015

D923.2

A

1674-8425(2017)10-0115-11

(責(zé)任編輯馮 軍)