董世杰

摘 要：爭端當事國的單方面石油活動要想成為海洋劃界的考慮因素，必須通過其單方面石油活動證明存在臨時協(xié)議、默認、明示或默示協(xié)議。由于臨時協(xié)議僅具有歷史意義，而明示協(xié)議在實踐中又不可能出現(xiàn)，那么只能寄希望于默認和默示協(xié)議。主張默認或默示協(xié)議的當事國，負有很高的舉證責任，而成功的先例更是寥寥無幾。其他聲索國在南沙群島附近海域非法實施的單方面石油活動，一直為中國政府所反對，自然不能作為日后海洋劃界的考慮因素。

關鍵詞：單方面石油活動 海洋劃界 臨時協(xié)議 默認 明示或默示協(xié)議

中圖分類號：DF935 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）02-0140-09

爭端當事國在爭議海域的單方面石油活動，能否作為劃界的考慮因素，是海洋劃界過程中常常遇到的一個問題。研究該問題，對于中國而言，同樣具有現(xiàn)實意義，因為南海其他聲索國一直以來都在南沙群島附近海域實施大量的單方面石油活動，因此我們有必要研究這些單方面石油活動到底會對最終的海洋劃界產(chǎn)生何種影響。為了更好地闡釋單方面石油活動對海洋劃界的影響，筆者將現(xiàn)有的相關國際判例分成兩類進行分析：“不作為劃界考慮因素”和“作為劃界考慮因素”。

一、不作為劃界的考慮因素

在1982年“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”中，國際法院認為與確定劃界方法高度相關的情況就是當事國的行為，但在分析當事國的石油活動后，國際法院并沒有發(fā)現(xiàn)當事國之間存在默示協(xié)議（Tacit Agreement）。①通過對國際法院判決的分析不難發(fā)現(xiàn)，如果能夠通過當事國先前的石油活動證明默示協(xié)議的存在，那么當事國的石油活動就是確定劃界方法必須考慮的因素之一。值得一提的是，雖然國際法院未能通過當事國的石油活動得出默示協(xié)議，但是卻認為，當法國和意大利分別負責突尼斯和利比亞對外關系時，法國和意大利就漁業(yè)管轄權的分界線所形成的臨時協(xié)議（Modus Vivendi），應當作為大陸架劃界的考慮因素。1913年發(fā)生了意大利的魚雷艇在突尼斯主張的ZV45°線②以內(nèi)海域逮捕希臘漁船事件后，意大利劃了一條與加迪爾角（Ras Ajdir）海岸線垂直的界線，意大利當局在1931年再次重申了這條界線，這一情形持續(xù)到突尼斯和利比亞獨立。在此期間，負責突尼斯外交的法國當局一直沉默和不抗議，國際法院認為這足以證明臨時協(xié)議的存在。雖然僅憑臨時協(xié)議尚不能證明兩國之間存在公認的海上邊界，但是對于臨時協(xié)議的尊重，長期以來沒有受到任何一方的正式反對，這可以確保在選擇兩國間大陸架的劃界方法時，它可以作為一個歷史性理由。參見前引①， paras.93—95.盡管該案中臨時協(xié)議的出現(xiàn)只與漁業(yè)問題相關，但仍為后來“緬因灣劃界案”中加拿大主張石油活動應當作為劃界考慮因素提供了重要的借鑒。因此，“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”開創(chuàng)性地提出了判斷當事國的石油活動是否應當作為海洋劃界的考慮因素的具體方法，即能否通過當事國的石油活動證明當事國之間存在默示協(xié)議或臨時協(xié)議。

在1984年的“緬因灣劃界案”中，為了證明應當適用中間線作為劃界方法，加拿大主張其在爭議海域中間線的加拿大一側所實施的石油勘探活動獲得美國方面的默認（Acquiescence），兩國的實踐也表明，它們已經(jīng)就中間線作為雙方石油特許權區(qū)域之間的界線達成臨時協(xié)議，因為加拿大所主張的中間線與美國所主張的線出現(xiàn)重合，這兩條線重合的情況，至少從1965年到1972年一直被當事國雙方以及許多石油公司所尊重。參見 Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area， Judgment， ICJ Reports 1984， paras.128， 131， 132， 135， 149.可見，加拿大極力主張其石油活動應當作為確定最終劃界方法的考慮因素。但是國際法院分庭的判決，并沒有支持加拿大的這一主張。理由是：（1）國際法院分庭無法得出美國默認在喬治淺灘（Geogres Bank）劃界中使用中間線的結論。分庭認為，對于美國和加拿大的海上邊界問題，在20世紀60年代結束之前，美國的態(tài)度一直不明確并且有相當?shù)牟灰恢隆＜幽么笏峁┑氖聦嵅荒鼙ＷC得出以下結論，即美國政府徹底地承認中間線作為兩國大陸架管轄權的邊界；也不能保證僅僅因為對于加拿大從1964年到1969年11月間所發(fā)放的勘探許可證，美國政府沒有作出回應，就在法律上阻止美國繼續(xù)主張沿著東北海峽的邊界，或者阻止美國主張調(diào)整后的垂線的西南部所有區(qū)域。雖然在加拿大頒發(fā)第一個勘探喬治淺灘的許可后，美國保持沉默展現(xiàn)出它一定程度的輕率，但是任何試圖將禁止反言的法律后果歸因于這個短暫的沉默，似乎有點過分。根據(jù)上述分析，國際法院分庭認為，僅僅由于美國的遲延，就認定其已經(jīng)默認同意加拿大的主張，或者放棄其權利，顯然逾越了援引默認所必需的條件。參見前引④， paras.137， 138， 140—142. 通過國際法院分庭的分析可知，對于加拿大在爭議海域的石油活動，美國政府沒有及時提出抗議，并且這種狀態(tài)持續(xù)了數(shù)年，但是在國際法院分庭看來，尚不構成默認，只是被認定為遲延。可見，在默認的認定過程中，對于時間要素有著較高的要求。（2）國際法院分庭也沒有發(fā)現(xiàn)存在臨時協(xié)議。分庭認為，即便假設在當事國各自頒發(fā)許可證的區(qū)域之間存在事實上的界線，這也不能認為，與“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”中國際法院得出結論所依據(jù)的情形具有可比性。此外，即便根據(jù)加拿大的觀點，從1965年到1972年，至少是臨時協(xié)議的形成時期，但在分庭看來，這一段時間太短，即使事實正如加拿大所宣稱的那樣，當事國雙方的石油活動都沒有逾越重合的界線，也不足以產(chǎn)生此種法律效果。參見前引④， paras.150—151.由此可見，時間因素對于臨時協(xié)議的形成同樣至關重要。通過對“緬因灣劃界案”的分析可以看出，爭端當事國雖然可以主張其石油活動獲得其他當事國的默認，或者當事國之間已就石油活動的范圍達成臨時協(xié)議，但是在認定默認或臨時協(xié)議過程中，對時間要素有著較高的要求。

在“利比亞—馬耳他大陸架劃界案”中，馬耳他認為，利比亞為部分石油特許權區(qū)域所確立的北部邊界，使得許可證獲得者不得在中間線以北區(qū)域進行石油活動，這表明了利比亞對馬耳他所主張的中間線的默認。當事國已經(jīng)通過其行為表明，中間線與本案最終劃界非常相關。但是國際法院卻很簡潔地否定了馬耳他的主張，國際法院認為雙方爭端的歷史，以及當事國有關大陸架的立法和勘探活動，無需詳細列明，國際法院認為其無法從其爭端歷史中找出任何值得考慮的事情，在本案中無法對任何一方的行為模式進行識別，以便充分明確地構成默認。參見Continental Shelf （Libyan Arab Jamahiriya/ Malta）， Judgment， ICJ Reports 1985， paras.24—25.

在“法國—加拿大仲裁案”中，對于雙方當事國同時頒發(fā)的一些勘探許可，是否應當作為劃界考慮因素的問題，仲裁庭認為由于雙方相互抗議，當事國均沒有實施鉆探作業(yè)，這種情況下，仲裁庭沒有理由去考慮潛在的礦產(chǎn)資源對劃界的影響。參見 Court of Arbitration for the Delimitation of Maritime Areas between Canada and France： Decision in Case Concerning Delimitation of Maritime Areas， International Legal Materials， Vol.31， No.5， 1992， para.89.仲裁庭之所以不將當事國的石油活動作為劃界考慮因素，原因在于當事國的石油活動從一開始就遭到其他當事國的反對，任何一方當事國都無法主張默認、臨時協(xié)議的存在。

“喀麥隆—尼日利亞劃界案”也就單方面石油活動會對爭議海域的劃界產(chǎn)生何種影響，作了較為詳盡的分析。在該案中，對于G點以南海域的劃界問題，尼日利亞認為當事國所實施的有關頒發(fā)石油特許權以及開采石油的行為，會產(chǎn)生事實上的分界線，在確立海洋邊界時扮演了非常重要的角色。在待劃界的海域內(nèi)，國際法院不應該重新分配已由尼日利亞、赤道幾內(nèi)亞和喀麥隆的實踐所確立的石油特許權，國際法院在決定海洋邊界走向時，應當尊重現(xiàn)有特許權的布局。國際法絕不會為了重新分配石油特許權而無視這些國家實踐，因為由于重新分配而導致長期存在的石油特許權的變化，將會制造很大困難，也與劃界中的公平考慮不相符。尼日利亞聲稱，喀麥隆所主張的界線，完全忽視了在爭議海域大陸架上長期存在的、被尼日利亞和喀麥隆遵守的、有關石油勘探開發(fā)的大量實踐，這將導致將原本屬于尼日利亞或赤道幾內(nèi)亞的大量石油特許權分配給喀麥隆。尼日利亞認為，其在喀麥隆所主張的海域內(nèi)的石油活動是長期公開的，在啟動訴訟程序之前，喀麥隆從未提出質疑和反對，足以構成默認以及確立權利的基礎。參見 Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Cameroon v.Nigeria： Equatorial Guinea intervening），Judgment， ICJ Reports 2002， para.282.作為回應，喀麥隆認為，在國際判例法中，石油實踐在劃界中只能賦予有限的意義。因為沿海國對大陸架的權利是固有的，不取決于沿海國行使該權利。在G點以南不遠區(qū)域，存在一個喀麥隆、赤道幾內(nèi)亞和尼日利亞三國特許權的重疊區(qū)域，因此該區(qū)域不存在一條事實上的分界線可以作為劃界的基礎。此外，喀麥隆還否認其對于尼日利亞特許權的沉默構成默認，因為尼日利亞當局并沒將新的特許權通知喀麥隆。前引⑨， para.283.國際法院認為，“盡管在理論上，當事國之間就它們各自的石油特許權的位置達成明示或默示協(xié)議，可能意味著它們就各自擁有的海域達成合意。但是石油特許權和油井本身，不能被視為證明調(diào)整或改變臨時界線具有正當性的相關情形。如果當事國的石油實踐是基于當事國之間明示或默示的協(xié)議，那么應當予以考慮。但是在本案中，當事國雙方并未就石油特許權達成協(xié)議，因此當事國的石油實踐不是海洋劃界應當考慮的因素”。前引⑨， para.304.通過對該案判決的分析可以看出，尼日利亞主張在海上劃界中考慮石油活動的理由，仍是其石油活動獲得喀麥隆的默認，或者當事國之間就石油活動的范圍達成明示或默示協(xié)議。但是相較于先前的案件，該案也有一個鮮明的特點，即尼日利亞非?？粗厥突顒釉趧澖缰械淖饔茫踔翆⑵渖仙健皼Q定性因素”前引⑨， para.303.的地位。

在“尼加拉瓜—洪都拉斯領土海洋爭端案”中，洪都拉斯認為，基于當事國雙方之間的默示協(xié)議，兩國之間存在一條以北緯15°線為界的事實上的界線。為了證明自己的主張，洪都拉斯提出了一系列證據(jù)，其中就包括當事國雙方的石油活動。洪都拉斯主張，自從1906年西班牙國王作出裁決后，雙方有關北緯15°線的石油特許權實踐是一致的，甚至沿著該線進行了協(xié)調(diào)，這足以表明存在默示協(xié)議。洪都拉斯指出，其在南至北緯15°線的區(qū)域頒發(fā)了一系列的石油特許權，并未引起尼加拉瓜的抗議；同樣，尼加拉瓜在北至北緯15°線的區(qū)域頒發(fā)了一系列的石油特許權。洪都拉斯認為，盡管尼加拉瓜的一些石油特許權區(qū)域沒有明確其北部邊界，但由于尼加拉瓜石油特許權區(qū)域的布局和面積剛好契合將北緯15°線作為其北部邊界，等于承認了該條界線的存在。洪都拉斯還特別提及科科馬里納油井（Coco Marina），這可以為尼加拉瓜明確承認有關海上邊界的協(xié)議提供決定性的證據(jù)。這個由兩國聯(lián)合經(jīng)營的橫跨北緯15°線的油井，是由洪都拉斯聯(lián)合石油公司（Union Oil Company of Honduras）和位于尼加拉瓜的中美洲聯(lián)合石油公司（Union Oil Company of Central America）共同經(jīng)營，并事先得到兩國政府的批準。參見 Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea （Nicaragua v.Honduras），Judgment， ICJ Reports 2007， paras.237—239， 257.國際法院認為：“有關存在默示協(xié)議的證據(jù)必須令人信服。確立一個永久海上邊界，是一個十分重要的事情，不能輕易推定存在默示協(xié)議。一條事實上的分界線，在某些情況下相當于存在一條經(jīng)協(xié)議的法定邊界，更多的時候僅具有臨時分界線，或者基于特定具體目的分界線（例如分配稀缺資源）的性質。即使有一條在一段時間內(nèi)提供了便利的臨時分界線，也與國際邊界存在區(qū)別?！眳⒁娗耙鼴13， para.253.對于洪都拉斯提出的將尼加拉瓜頒發(fā)的石油特許權作為默示協(xié)議的證據(jù)，國際法院認為，尼加拉瓜在其頒發(fā)的石油特許權中，通過使其特許權區(qū)域的北部邊界處于尚未確定的狀態(tài)，或者回避提及其與洪都拉斯的邊界的方式，對自己與洪都拉斯之間海上邊界問題保留了立場。雖然國際法院也注意到，在1961年到1977年的這段時間內(nèi)，北緯15°線似乎與當事國雙方的行為有一定的關聯(lián)，但是國際法院認為其時間跨度短，不足以認定當事國之間存在一個法律上確定的國際海上邊界。參見前引B13， paras.254， 256.

二、作為劃界的考慮因素

在筆者所收集的判例中，“也門—厄立特里亞仲裁案”是唯一明確將當事國的單方面石油活動作為海上劃界考慮因素的案件。厄立特里亞認為，眾多石油合同的存在足以表明，應當沿著中間線確定海上邊界，并堅稱，仲裁庭在第一階段所作出的判決支持了“歷史性中間線”，應當將其作為兩國海上邊界線，并強調(diào)，在也門與外國石油公司所締結的一些石油合同中，在不考慮爭議島嶼作為基點的情況下，合同區(qū)域從也門海岸一直向西延伸到紅海的中間線。厄立特里亞發(fā)現(xiàn)，其所締結的一項石油合同的區(qū)域與也門所締結的一項石油合同的區(qū)域，正好沿著中間線穿越大哈尼什島（Greater Hanish）。厄立特里亞還指出，也門的一項石油合同中含有一條中間線，將埃塞俄比亞（厄立特里亞的被繼承國）標在中間線以西，也門被標在中間線以東。在也門提交仲裁庭的一份地圖中，兩國石油合同區(qū)域的邊界線正是沿著雙方海岸之間的中間線延伸的。厄立特里亞認為，雖然當事國的石油合同本身不等同于相互接受中間線作為邊界，或者接受一條臨時分界線，但是在不考慮爭議島嶼對海上界線走向的影響的情況下，當事國的石油合同為采用“歷史性中間線 （Historical Median Line） ”劃分紅海海域，提供了一個具有說服力的基礎。參見 The Eritrea-Yemen Arbitration （Phase 2： Maritime Delimitation）， 3 October 1996， para.79.仲裁庭在其最終判決中將石油合同視為劃界應當考慮的因素，“兩國的海上界線應當是一條多用途的單一中間線，盡可能的是兩國相向的大陸海岸線之間的中間線。這種方法不僅符合類似情況下的實踐和先例，同時也為當事國雙方所熟知……在不考慮島嶼爭端的情況下，也門、埃塞俄比亞和厄立特里亞所締結的海上石油合同在一定程度上，支持了在厄立特里亞和也門之間的相向海岸以中間線劃分各自管轄權”。參見前引B16， para.132.雖然仲裁庭直截了當?shù)卣J定石油合同在一定程度上支持了中間線的劃界方法，但并沒有給出這一結論的具體理由。筆者認為，通過雙方當事國過去的石油實踐，可以看出雙方原先石油合同的地理范圍一直沿著中間線劃分，這就表明長期以來，雙方當事國已經(jīng)通過各自的實際行動，就石油活動的范圍達成合意，這也足以支持本案中的石油合同應當作為劃界的考慮因素。

三、判定單方面石油活動能否作為海洋劃界考慮因素的標準

通過對上述案例的分析，不難發(fā)現(xiàn)每一起案件中都有當事國主張應當將其先前的石油活動作為劃界的考慮因素，但僅有一例判決是將先前的石油活動作為劃界的考慮因素。這也印證了“巴巴多斯—特立尼達和多巴哥仲裁案”判決中的論斷，“與資源相關的標準，在國際法院和仲裁庭的判決中會被謹慎對待，國際法院和仲裁庭并沒有普遍地將這一因素作為影響劃界的相關因素”。Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago， relating to the Delimitation of the Exclusive Economic Zone and the Continental Shelf between Them， Decision of 11 April 2006， Reports of International Arbitral Awards， Vol.XXVII， 2008， para.241.即便如此，所有判決在分析是否應當將原先的石油活動作為海上劃界的考慮因素時，其所適用的標準是一致的，即是否存在臨時協(xié)議、默認、明示或默示協(xié)議。遺憾的是，上述所有判決并沒有對這些基本概念進行詳細闡述，只是零星地提及這一問題。為此，筆者覺得有必要對它們進行詳細分析，以了解單方面石油活動在何種情況下，方才構成臨時協(xié)議、默認、明示或默示協(xié)議的效果。

（一）臨時協(xié)議

“臨時協(xié)議（Modus Vivendi）”并不是國際法上的專門術語，其主要是指爭端當事國在爭端最終解決之前，達成的初步、臨時或過渡協(xié)議。參見Wojciech Burek， Modus Vivendi， Max Planck Encyclopedia of Public International Law， www.mpepil.com， visited on 22 October， 2015.“臨時協(xié)議是一個典型的有缺陷的國際法行為，通常都會被后來更為詳盡和正式的國際協(xié)議所取代；臨時協(xié)議通常不具備法律拘束力，其主要功能在于暫停有關臨時協(xié)議規(guī)定的事項的沖突，以便當事國之間在爭端解決之前，進行和平且富有成效的互動”。參見 W.Michael Reisman， Unratified Treaties and Other Unperfected Acts in International Law： Constitutional Functions， Vanderbilt Journal of Transnational Law， Vol.35， No.3， 2002， p.738.臨時協(xié)議通常用于指代非正式和臨時的政治安排，必須和條約進行區(qū)分，條約是國際層面上當事國之間更為穩(wěn)定的協(xié)議，如停戰(zhàn)協(xié)議或者投降協(xié)議，隨后會被實質性的和平條約所取代。參見 Don E.Scheid， Modus Vivendi， in Deen K.Chatterjee （ed.）， Encyclopedia of Global Justice， Springer， 2011， p.705.早在1974年“英國—冰島漁業(yè)管轄權案”的判決中，國際法院就對臨時協(xié)議的內(nèi)涵進行了闡述，“1973年的臨時協(xié)議沒有將自己描述為爭端的解決，除了具有明確的期限外，無疑還具有臨時安排的性質，既不損害當事國的權利，也不規(guī)定任何一方放棄有關爭端事項的主張”。Fisheries Jurisdiction （United Kingdom v.Iceland）， Judgment， ICJ Reports 1974， para.38.這也就意味著，該案中的任何一方當事國，不得依據(jù)該項臨時協(xié)議，妨礙國際法院依據(jù)爭端事實本身作出判決，也不得迫使國際法院作出駁回一方法律主張的判決。對于石油活動同樣如此，即使當事國之間因為石油活動達成某項臨時協(xié)議，任何一方都不得將其作為支持自己劃界主張的依據(jù)。正因如此，對于“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”認定臨時協(xié)議作為劃界考慮因素的做法，文森法官（Judge Evensen）明確提出反對意見，他認為，“一項臨時協(xié)議含有兩個基本要素：首先，爭端解決之前的臨時協(xié)議具有臨時性；其次，這一安排不得對當事國雙方造成損害”。Continental Shelf （Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya）， ICJ Reports 1982， Dissenting Opinion of Judge Evensen， p.292.“臨時協(xié)議”這一術語在19世紀和20世紀之交以及20世紀上半葉時，曾得到廣泛使用，主要涉及漁業(yè)、海上劃界以及商業(yè)關系，但是現(xiàn)在使用其表示具有法律拘束力的做法已經(jīng)消失，截止到2011年，聯(lián)合國集中使用這一表述的條約共33個，最后一個的注明日期為1977年。參見 Wojciech Burek， Modus Vivendi， Max Planck Encyclopedia of Public International Law， www.mpepil.com， visited on 22 October， 2015.在筆者目前收集到的涉及石油活動的海洋劃界案中，只有“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”和“緬因灣劃界案”提及臨時協(xié)議這一術語，從1984年之后的所有相關案件中再未出現(xiàn)，只剩下默認、明示或默示協(xié)議的表述，足見在海洋劃界案中，臨時協(xié)議已逐漸淡出歷史舞臺。筆者認為臨時協(xié)議的淡出也在情理之中，臨時協(xié)議涉及的是有關海上劃界的問題，屬于事關國家領土主權的重大事項，必須經(jīng)國家權力機關批準后，方才具有法律效力。參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第21頁。鑒于臨時協(xié)議僅具有歷史意義，筆者就不再分析如何通過單方面石油活動，判定是否存在臨時協(xié)議。

（二）默認

“默認”是上述諸多案例中出現(xiàn)頻率很高的一個術語?！白值鋵τ谀J解釋就是默示同意，本質上是一個消極的概念，是指一國在面對構成威脅或侵害其權利的情形時，所表現(xiàn)的不作為，該國不打算以一種積極的形式作出回應，默認通常是在需要以一種積極回應以表示反對的情形下，采取沉默或不抗議”。I.C.MacGibbon， The Scope of Acquiescence in International Law， British Year Book of International Law， Vol.31， 1954， p.143.布朗利（Ian Brownlie）也認為，“沒有提出抗議的行為模式，通常被描述為默認”。Ian Brownlie， Recognition in Theory and Practice， British Year Book of International Law， Vol.53， No.1， 1982， p.201.通過這些表述，不難發(fā)現(xiàn)抗議對于能否認定默認，起著決定性的作用。通常說來，“抗議就是構成抗議國的正式反對，從而使得被抗議國知曉，抗議國不會承認抗議直接針對的行為的合法性，不會默認該行為所創(chuàng)造的或者將要創(chuàng)造的情形，也無意在此情形下放棄自己的權利”。參見 I.C.MacGibbon， Some Observations on the Part of Protest in International Law， British Year Book of International Law， Vol.30， 1953， p.298.既然當事國的消極不作為會催生默認，那么默認又會產(chǎn)生何種法律效果呢？“在國際社會中，一國原本有違現(xiàn)行國際法的行為或措施，會因為其他國家，特別是利益相關國家沒有提出有效的抗議，就可以產(chǎn)生有效的法律權利”。Phil C.W.Chan， Acquiescence/Estoppel in International Boundary： Temple of Preab Vibear Revisited， Chinese Journal of International Law， Vol.3， No.2， 2004， p.422.在“緬因灣劃界案”的判決中，國際法院也明確指出，默認源自于善意和公平這兩個基本原則，默認等同于，通過會被另一方當事國理解為同意的單方面行為，所表現(xiàn)出來的默示承認。參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area， Judgment， ICJ Reports 1984， para.130.邁克爾·拜爾（Michael Byers）聲稱，默認本質上源自于“合法例外原則”。參見 Michael Byers， Custom， Power and the Power of Rules： International Relations and Customary International Law， Cambridge University Press， 1999， pp.106—107.“默認的功能等同于同意，被史密斯教授（ Professor Smith）描述為‘國際法的立法過程，使得先前仍在發(fā)展的規(guī)則以及尚未形成的權利蓋上了合法性的印章……默認的價值在于，作為認可某一行為合法性并排除其非法性的一種形式，同時還提供了一個客觀而實際的標準”。前引B26， p.145.一旦通過默認，使得一國的不法行為符合現(xiàn)行國際法，表示默認的國家就不得再否認該行為的合法性。參見前引B29， p.424.

雖然默認是用以排除不法行為的違法性，但是鑒于其在劃界中的重要地位，因此在實踐中不能輕易地推定存在默認。參見 Kaiyan Homi Kaikobad， Some Observations on the Doctrine of Continuity and Finality of Boundaries， British Year Book of International Law， Vol.54， No.1， 1983， p.126.

構成默認至少應滿足以下兩種條件：

首先，在認定當事國的行為是否構成默認時，應當對默認進行嚴格意義上的解釋，確保默認規(guī)則得到實際而可接受的適用。不是當事國的沉默都可以被解讀為默認，關鍵取決于沉默做出的環(huán)境?！叭绻粐诒桓嬷骋磺樾?，或者某一情形廣為人知時，并且該國當時可以或應當提出抗議，但是該國一直保持沉默，那么就可以理解為默認，或者放棄提出相反的主張”。前引B26， p.170.對于這一觀點，我們可以從三個方面進行解讀。（1）如果認定一國的沉默是默認，就必須以其知曉某一情形作為前提條件。由于默認通常是隱含的，而非真實存在的，需要通過對當事國的行為進行分析而推定得出，如果一國不知曉某一情形，默認就根本不可能存在。參見 D.H.N.Johnson， Acquisitive Prescription in International Law， British Year Book of International Law， Vol.27， 1950， p.347.那么如何認定一國是否知曉某一情形？最直接的方法就看該國是否得到通知，也就是說，當一方當事國在提出主張或做出行為后，是否將此情況及時通知其他當事國。早期的觀點并不認為正式通知是默認成立的必要條件，前引B26， pp.176—178.但是筆者認為這一觀點已經(jīng)不合時宜，在上文提及的一些案件中，一方當事國是否發(fā)出正式通知，往往成為案件爭論的焦點之一。例如，在“緬因灣劃界案”中，加拿大主張從1964年起，在喬治淺灘的東北部實施了由其授權的地震勘探研究，而美國當局也知曉這一行為；但是美國政府卻認為，加拿大從未發(fā)表過官方的公告或者其他的出版物，以期自己的海洋主張為世界所知曉，美國無法通過間接的方式推斷這種主張的存在。參見前引④， paras.131， 134.同樣在“喀麥隆—尼日利亞劃界案”中，尼日利亞認為，其長期的石油實踐構成了默認的基礎；同時，尼日利亞否認自己沒有履行通知的義務，它認為有關其石油實踐的信息無論如何都是可以公開獲得的。但是喀麥隆并不認同尼日利亞的觀點，主張不應該從其對于尼日利亞頒發(fā)的石油特許權的沉默中作出任何猜測，因為尼日利亞當局并沒有像其曾經(jīng)承諾的那樣，將新的石油特許權通知喀麥隆。參見前引⑨， paras.282—283.為了消除這種原本可以避免的爭論，筆者認為，任何一方當事國在爭議海域單方面實施石油活動后，應當及時正式通知其他當事國，更何況如今的通訊技術十分發(fā)達，可以很便捷地給其他當事國發(fā)出正式通知。（2）當事國可以或應當提出抗議，卻保持沉默 。進行抗議似乎是一國本能的自我保護機制，因此一國在適當情形下未提出抗議，那么國際法庭在審查該國給出的未進行抗議的理由時，就會持有一定程度的懷疑。參見前引B26， p.171.（3）當事國的這種沉默持續(xù)了較長的時間。因為根據(jù)沉默而推定的默認，會隨著沉默持續(xù)的時間長度而成比例地得到加強。雖然關于持續(xù)時間的長度沒有一個具體的標準，但是可以從已有案件找到一些參照。例如，在“英國—挪威漁業(yè)案”中，國際法院認為，挪威國內(nèi)法所規(guī)定的劃界方法為國際社會所默認，整個沉默的時間從1869年一直到1933年，持續(xù)了64年。參見 Fisheries Case （United Kingdom v.Norway）， Judgment， ICJ Reports 1951， p.138.而在前文多次提及的“緬因灣劃界案”中，對于1964年到1969年11月加拿大發(fā)放勘探許可證，美國政府在這5年時間內(nèi)沒有作出回應，國際法院分庭僅認定為遲延，尚不構成默認。參見前引④， para.138.

其次，在判定是否構成默認時，還應注意另一個限制性規(guī)定，即在當事國之間的爭端已經(jīng)公開化之后，也就是在關鍵日期確定之后，不應再主張任何一方的沉默構成默認。因為此時有關爭端的重大事實均已發(fā)生，參見 L.F.E.Goldie， the Critical Date， the International and Comparative Law Quarterly， Vol.12， No.2， 1963， p.1251.當事國之間的海洋主張已經(jīng)出現(xiàn)基本的對立，意味著在爭端解決之前，雙方各自的立場是不會發(fā)生改變的，這也就為自此之后當事國的行為定下了基調(diào)，那就是，即使針對其他當事國的某些行為未提出抗議，也不能認定為默認。

前文已經(jīng)提到，一方當事國要想主張其單方面石油活動，獲得其他當事國的默認，必須要證明該活動發(fā)生在關鍵日期之前，而且已經(jīng)將相關情況及時地正式通知其他當事國，其他當事國在收到通知后相當長的一段時間內(nèi)沒有提出抗議。稍加分析就會發(fā)現(xiàn)，這一系列的標準很難全部滿足，尤其是在將實施單方面石油活動的信息正式通知其他當事國后，其他當事國肯定會提出抗議。因此試圖以默認為由，將單方面石油活動作為海上劃界的考慮因素的想法，實施起來困難重重，這也正好解釋了為什么在前述案例的判決中，均未出現(xiàn)認定存在默認的情形。

（三）明示或默示協(xié)議

在上述案件中，“明示或默示協(xié)議”也是一個被反復提及的術語。其中明示協(xié)議不難理解，就是指當事國之間就各自石油活動的范圍，達成明確的協(xié)議，可以直接通過協(xié)議的字面意思，知曉當事國之間已就各自擁有的海域達成合意。雖然明示協(xié)議簡單明了，但是在實踐中卻難覓其蹤跡，原因在于當事國之間很難就爭議海域內(nèi)的石油活動范圍達成明示協(xié)議，否則爭議海域也就不復存在了。至于“默示協(xié)議”這個術語，本身也不難理解，就是說當事國之間未就石油活動達成明示協(xié)議，只能從當事國各自的石油活動，發(fā)現(xiàn)當事國之間就石油活動的地域范圍達成合意。需要指出的是，不能因為默示協(xié)議和默認表述相近，而想當然地認為二者關系密切。實際上，這兩個術語之間的區(qū)別是明顯的。首先，默認是一個單方面行為，能否構成默認，就取決于默認國一方的態(tài)度；而默示協(xié)議本是一個雙方行為，需要當事國之間達成合意。其次，默認需要默認國消極的不作為，從而推定其同意；而默示協(xié)議則需要當事國的積極作為，只有通過對全體當事國的行為進行分析，方能發(fā)現(xiàn)當事國之間已經(jīng)就某些事項達成合意。參見 Coalter G.Lathrop， Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia/Singapore）， American Journal of International Law， Vol.102， 2008， p.834.鑒于默示協(xié)議的存在與否，取決于當事國之間是否存在合意，因此，只要能夠通過全體當事國的石油活動，發(fā)現(xiàn)當事國之間已就爭議海域內(nèi)各自活動的范圍達成一致，那么就可以作為海上劃界的考慮因素。

那么究竟如何通過當事國的石油活動，認定默示協(xié)議呢？實踐中對于默認協(xié)議的認定，也有著很高的標準，正如“尼加拉瓜—洪都拉斯領土海洋爭端案”中國際法院所指出的，“有關存在默示協(xié)議的證據(jù)必須令人信服，確立一個永久海上邊界，是一個十分重要的事情，不能輕易推定存在默示協(xié)議”。參見 Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea （Nicaragua v.Honduras），Judgment， ICJ Reports 2007， para.253.對于洪都拉斯所提交的證據(jù)，筆者認為具有一定的說服力，特別是兩國石油公司聯(lián)合經(jīng)營、橫跨北緯15°線的科科馬里納油井。雖然尼加拉瓜主張，“兩國聯(lián)合經(jīng)營的行為，剛好表明在沒有就海上邊界達成協(xié)議的情況下，任何一方的石油公司都無法進行單方面開采。如果真如洪都拉斯所主張的存在默示協(xié)議，那么就沒有必要進行跨國合作，完全可以由對該油井享有所有權的國家的石油公司單方面開發(fā)”。參見前引B45， para.248.筆者認為，尼加拉瓜這一觀點有待商榷，即便雙方就北緯15°線為海上邊界達成默示協(xié)議，如果發(fā)現(xiàn)單一油氣田跨界分布，基于維護礦藏的完整性，同樣也有必要進行共同開發(fā)，所以尼加拉瓜將聯(lián)合經(jīng)營作為反駁存在默示協(xié)議的理由，略顯牽強。雖然洪都拉斯的主張具有一定的說服力，但國際法院最終還是沒有認定當事國之間存在默示協(xié)議。這就意味著主張存在默示協(xié)議的一方當事國負有很高的舉證責任，必須提出一系列令人信服的證據(jù)，參見Abhimanyu George Jain， Maritime Disputes （Peru v.Chile）， American Journal of International Law， Vol.109， 2015， p.385.而不是簡單地羅列當事國在爭議海域所實施的石油活動。即便是 “也門—厄立特里亞仲裁案”，仲裁庭將先前石油合同作為劃界考慮因素的結論，也不是輕易得出的。仲裁庭花了很大篇幅分析當事國雙方的原先石油合同，特別是分析這些石油合同的區(qū)域分布，在發(fā)現(xiàn)雙方的石油合同是沿著中間線分布后，方才認定當事國之間已就中間線作為管轄權分界線達成默示協(xié)議。有趣的是，仲裁庭沒有指明當事國之間存在默示協(xié)議，而是直接認定石油合同在一定程度上支持了中間線的劃界方法。參見 The Eritrea-Yemen Arbitration （Phase 1： Territorial Sovereignty and Scope of Dispute）， 3 October 1996， paras.389—439.此外，時間因素也是不可或缺的。如果時間跨度短，當事國在爭議海域能夠實施的石油活動數(shù)量有限，將直接影響用于認定默示協(xié)議的證據(jù)數(shù)量，因此時間跨度宜長不宜短。目前，對于時間的跨度并無確定標準，僅有個別案件判決可作參考。例如，在“尼加拉瓜—洪都拉斯領土海洋劃界案”的判決中，國際法院認為1961年到1977年的這段時間內(nèi)（跨度為16年），即使當事國的石油活動與北緯15°線存在關聯(lián)，但是時間跨度短，不足以認定默示協(xié)議。而在“也門—厄立特里亞仲裁案”中，仲裁庭分析的既有石油合同集中分布在1972年到1993年的這段期間（跨度為21年），在仲裁庭看來，就足以認定默示協(xié)議。

結 論

通過以上分析可知，爭端當事國的單方面石油活動若要成為海上劃界的考慮因素，必須滿足一些條件，即通過其石油活動證明存在默認或者默示協(xié)議。無論是主張默認或默示協(xié)議，提出該主張的當事國都負有很高的舉證責任，而成功的先例更是寥寥無幾。眾所周知，中國對南沙群島及其附近海域擁有無可爭辯的主權，其他聲索國的單方面石油活動嚴重侵犯中國的海洋權益，完全是非法無效的。中國政府從來沒有承認這些活動的合法性，并多次提出抗議，因此其他聲索國是無法通過其單方面石油活動證明存在默認或默示協(xié)議，這些單方面石油活動自然不可能成為日后海洋劃界的考慮因素。