靳瀾濤

學術交流與探討

法治的側面：為權利而斗爭的現(xiàn)實價值
——以“死磕派”律師現(xiàn)象為例的法理省思

靳瀾濤

為權利而斗爭是法的生命，公民為權利而斗爭對于實現(xiàn)個體利益訴求、促進社會和諧穩(wěn)定、推動法治健康發(fā)展、培養(yǎng)公民法感情等具有重要的價值。在我國“走向權利的時代”進程中，“死磕派”律師矢志維權的壯舉彰顯了為權利而斗爭的“釘子精神”。肯定和弘揚這種精神，對于公民認真地對待權利及在此基礎上提升全民維權意識和培育社會法律信仰，具有重要的現(xiàn)實意義。

權利；為權利而斗爭；“死磕派”；法治精神

“死磕派”律師是中國法治進程中出現(xiàn)的一種獨特現(xiàn)象，主要指為糾正司法機關重大或明顯的程序違法行為，以斗爭的方式和較真的態(tài)度與其針鋒相對的律師群體。在我國“走向權利的時代”進程中，“死磕派”律師現(xiàn)象留給了人們關于如何認真對待權利的思考，引發(fā)了“到底是磕出法治中國，還是磕壞中國法治”的爭論。德國法學巨匠耶林早在百年前就回應了這一問題，為后人揭開了法律的另一面：和平與秩序背后必然交織著斗爭和沖突，后者構成了法的生命。因此，筆者借鑒耶林的《為權利而斗爭》的邏輯框架，以“死磕派”律師現(xiàn)象為切入點反思為權利而斗爭的現(xiàn)實價值，以期對“如何認真對待權利”這一時代性法治課題的解決有所裨益。

一、權利斗爭有利于實現(xiàn)個體利益訴求

“將權利界定為法律上受保護的利益是耶林的一大貢獻”。[1]學界歷來對于權利的解釋有較大紛爭，學者們分別從資格、力量、主張等方面進行了理論分析，盡管具體解釋框架與路徑大相徑庭，但是權利最終均被定位為某種形式的利益。正如恩格斯所指出的“每一個社會的經(jīng)濟關系首先是作為利益表現(xiàn)出來”。[2]奧斯丁也認為，“權利之特質(zhì)在于給所有者以利益”。[3]為權利而斗爭的根源在于為利益而斗爭，利益是其權利的全部范疇，任何一種權利都體現(xiàn)了一種利益，并且是合法的利益。保護利益，設定義務，都是為了某項具體的權利得以實現(xiàn)。但是，隨著對利益形態(tài)認識的多元化和個人需求的多樣化，這里的“利益”包含兩個層次，一方面是馬克思時代所突出的生產(chǎn)資料等物質(zhì)利益，另一方面是在財產(chǎn)之上的具有更高倫理形式的價值，包括人格、自由、平等、名譽和榮譽等價值追求。

刑事訴訟中的辯護權和民事訴訟中的委托代理權，都是律師的法定權利，更滲透了職業(yè)律師上述兩個層面的利益追求。律師訴訟權利保障的理論與實踐中尚有很大差距，這也促成了“死磕派”律師“抱團維權”和“協(xié)同作戰(zhàn)”。長期以來，律師被少數(shù)人“污名化”為追逐利益的商人，因此，部分人借此丑化“死磕派”律師的斗爭主要是緣于律師代理費、訴訟標的等經(jīng)濟利益的考量，或者是出于嘩眾取寵等不良動機。但是，筆者認為，一方面，法律服務市場與一般商品交換市場從本質(zhì)上都是流通領域的環(huán)節(jié)之一，律師作為法律服務商品的提供者，委托人作為購買者，二者都受經(jīng)濟利益最大化的市場經(jīng)濟機制控制。律師具有利己思想，以及追逐經(jīng)濟利益最大化，既是實然的現(xiàn)實，也不應存在異議。另一方面，侵犯律師的法定權利，不僅僅有損權利背后的物質(zhì)利益追求，更侵犯了權利人的人格本身及其法感情，“單純的利益問題變化為主張人格或放棄人格這一問題”。律師的執(zhí)業(yè)特點決定了律師代表的是作為其服務對象的公民利益（法人利益通過股東權與集體財產(chǎn)權形式最終落實為公民利益）。[4]律師的執(zhí)業(yè)權本質(zhì)是公民權利在司法領域的反映和延伸，“死磕派”律師為了執(zhí)業(yè)權利而斗爭的價值，一方面是為了主張和滿足自身的人格和自由要求，另一方面也是為了維護服務對象的人格、自由、平等、名譽和榮譽。正如耶林所言：“法把在純粹的物的領域中為散文的為權利而斗爭，在人格的領域，即在以主張人格為目的的為權利而斗爭變成了詩———為權利而斗爭是節(jié)操的詩。”[5]人既是肉體的存在，更是人格與精神的存在，為了權利而斗爭是維護人的生存本身的內(nèi)容之一，是權利人對自己的內(nèi)在義務，否則人與牲畜無異。

二、權利斗爭有利于促進社會和諧穩(wěn)定

為權利而斗爭既是權利人對自己的義務，也是對社會的義務。從“權利——利益”的視角看，為權利而斗爭關涉兩種利益，即涉私利益和國家、民族利益。誠如羅爾斯認為，“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越?！盵6]耶林認為，法包含著兩層內(nèi)涵，首先是客觀層面的法，即由國家強制力保障推行的，由若干法律規(guī)則構成的立法體系。其次是主觀層面的法，即將抽象規(guī)則具體化并最終落實為個人權利。國家由若干個體組成，個體以斗爭的手段來捍衛(wèi)權利的同時更是在捍衛(wèi)“集體不可或缺的秩序”，而國家法律秩序作為“最大多數(shù)的最大利益”，事實上依賴于每個為自己權利而奮斗的個人的努力。律師在法律和職業(yè)道德允許的范圍內(nèi)積極地為公眾眼中所謂的“惡人”辯護，正是律師的職責所在，正是賦予“惡人”作為一個“人”應有的權利，才可能彰顯每一個人的尊嚴和權利，才能構建整個司法制度社會意義上的公平與正義。司法制度作為國家政治制度的組成部分之一，其指向的并非是某一個案的利益實現(xiàn)，而是以整個社會為視角，實現(xiàn)最廣義的社會公益，如人權保障、程序正義等。律師為了委托人的權利而斗爭體現(xiàn)了法治社會和“人權”的基本價值需要，是防止另一種“惡”——公權力恣意侵犯公民的人身、財產(chǎn)權的需要。

那么，為權利而斗爭的集體利益是否一定優(yōu)于個人利益？或者說，能否以集體利益為由壓制個人利益。正如有的學者認為，“律師‘死磕’的做法背離了司法制度的理性設計，外部化了訴訟成本，造成了更大范圍的非正義”。[7]這顯然是一種割裂集體利益與個人利益的觀點，并且期望以“司法秩序”的公共利益為名抵制律師為個人權利而作的“死磕”，這種對于“死磕”精神的“污名化”理解，筆者不敢茍同。耶林關于為權利而斗爭的價值是按照先個人后集體逐層遞進的，但并非是主張絕對的集體中心主義，事實上他最終還是把權利斗爭的基點落在個人利益層面。將律師在案件代理中的法治堅持表述為“死磕”本就值得考究，不管是網(wǎng)絡直播、舉報控訴、苦肉計等死磕章法，還是絕食、集體沉默、抗命等較真舉止，按照法無禁止皆可為的原則，這種辯護方式并無可厚非，只是一種自我選擇的應訴策略。這種策略的最終指向是作為“公民”的律師與作為“律師”的律師為了弱者的權利、追求實現(xiàn)兩造平等武裝、平等對峙、被平等對待。[8]《憲法》第41條賦予每一個公民對于國家公權力的批評、建議權，《律師法》也明確了律師“辯護權”“人身不受侵犯”和“代理、辯護意見不受法律追究”。死磕派的種種章法和舉止不如說是一種權利的實現(xiàn)方式更為妥帖，也是尊嚴與正義渴望下的無奈之舉。權利只要為法律所保護就謂之權利，而權利背后的利益有無道德價值，在所不問。律師是一種自主性職業(yè)，在現(xiàn)代國家中取得了相當大的職業(yè)自由權，正是這份自由保證律師不受國家權力、價值觀念、利益等因素的壓制或者糾纏，獨立行使保衛(wèi)當事人的權利。

三、權利斗爭有利于推動法治健康發(fā)展

法的本體和生命形式是權利，在許多西方國家的詞源上權利即法、法即權利。概念的形成是在目的與手段的雙重意義上完成的，這便存在兩組對立：法權的目的是和平，但要實現(xiàn)這一目的的必備手段是斗爭。換言之，法權既是和平目的的實現(xiàn)，也是斗爭手段的結果。“世界上一切法權是經(jīng)由斗爭而獲得的，每一項既存的法律規(guī)則（Rechtssatz），必定只是從對抗它的人手中奪取的”。[9]薩維尼、普赫塔等人認為，法是“事實靜默作用之力”和“自然發(fā)展”的結果。[10]對此，筆者不敢茍同，當制定法形成之后，既得利益集團對于保障其利益的既定法的修訂是一概排斥的。但是，“沒有永恒的法律，適用于這一時期的法律決不適用于另一時期，我們只能力求為每種文明提供相應的法律制度”。法律的革新必然伴隨著舊法制的推翻，必然夾雜著既得利益主體的自我保全的欲望。正如耶林的傳世名言，“斗爭是法的生命”，只有當法與落后的過去決裂，進而形成新的適應社會的規(guī)則時，法才能獲得不斷前進的生命力。

律師的執(zhí)業(yè)權利和司法正義同樣從來不是一個靜態(tài)的、自發(fā)自然形成的，而是體現(xiàn)為一個探索、角逐、斗爭的艱難歷程。應然的權利轉化為法定的權利，乃至落實為實際的權利，必須經(jīng)過長期的沖突和斗爭。改革開放之初，既存的《律師暫行條例》不能適應形勢的要求，在諸多律師、社會人士的呼吁下，司法部于1989年開始著手醞釀《律師法》的制定，律師參與刑事訴訟的時間、調(diào)查取證的權利、拒絕辯護的權利等問題成為了刑事辯護律師制度討論的熱點，1996年最終出臺的《律師法》對于保障辯護律師依法履行辯護職責起到了積極的促進作用。[11]但是，律師性質(zhì)定位、偵查階段介入等關鍵性權利問題仍留下了很大空白。在實踐中，又涌現(xiàn)出許多人為律師行業(yè)發(fā)展奔走呼吁，2007年《律師法》再次迎來大修，進一步完善了律師的權利內(nèi)容，增加了對律師依法行使會見權、閱卷權和調(diào)查取證權保障的規(guī)定。[12]2016年3月的兩會中，不少律師委員再次共同發(fā)聲，呼吁“49條”（《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》）盡快落實。事實證明，中國律師制度的發(fā)展，每一步離不開人們前赴后繼不斷斗爭的實際行動努力。

律師群體為權利而斗爭過程凸顯了法律完善和法治離不開群體的推動，而激發(fā)群體主動為權利而斗爭的源泉在于權利意識的覺醒?！八揽呐伞甭蓭煹囊粋€典型特征就是“死磕程序”，如申請回避、非法證據(jù)排除等，有一部分人認為，“死磕派”缺乏對辯護詞、辯護策略等技術性內(nèi)容的關注，有惡意炒作之嫌。這種詰問值得我們反思：為什么要堅持程序的正義？很長時間以來，人們一直認為，只有堅持程序正義，才能確保實體正義和結果公正。這顯然將程序正義置于手段和工具的地位。程序正義的獨立價值不取決于結果，而來自其自身。最重要的體現(xiàn)在于程序正義具有維護人的尊嚴的功能，換言之，程序正義本身就是權利的范疇。在公正的程序中，那些利益處于被裁判地位的當事人，就不再是消極地等待國家處理、被動承受國家追究的訴訟客體，擺脫了訴訟奴隸的地位。正是由于程序正義對于法治變現(xiàn)和權利實現(xiàn)的重要功能，“死磕派”律師才針對司法機關的程序違法行為，采取抗爭的方式和較真的態(tài)度。而司法實踐中由于忽視程序正義，進而引起律師死磕停留在“程序”層面，從另一個側面折射出我國法治建設水平尚有亟待提升的空間。

四、權利斗爭有利于培養(yǎng)公民法感情

任何人企圖剝奪權利人的正當權利，是對權利人正當權利的否定和人格的污蔑，更重要的是對權利人法感情的傷害，會受到權利人的反擊。法感情的產(chǎn)生促進權利的斗爭，而權利的斗爭又激發(fā)著法感情的產(chǎn)生。所謂法感情，通俗一點就是權利意識或者一種權利的認知。敏感性和行動力是完整的法感情的兩個標準。敏感性主要指向的是，權利主體面對權利侵害時能夠認知到侵害的能力，行動力主要指權利主體對于侵權行為予以拒絕和斗爭的勇氣和決心。耶林認為，面對不法行為采取逃避的方式，會抑制法感情的生成，既會導致法退步，也會導致時代退步。正如耶林所說：“即對債務人的同情，是衰微時代的征兆，衰微時代自己稱為人道。強盛時代首先考慮的是債權人擁有自己的權利，為保障交易、信義、信用的安全，必要時對債務人嚴懲亦在所不辭?！?/p>

律師作為培養(yǎng)公民法感情的重要紐帶，在政治國家和公民社會之間架起了對話的橋梁，一方面，律師參與案件必須與案件的當事人密切接觸，向案件當事人詳細了解整個案情；另一方面，律師參加案件必須向司法機關了解當事人案件的情況，并反映其掌握的情況，以維護當事人的合法權益。這就在微觀層面上實現(xiàn)了國家公權與社會權益的溝通與調(diào)節(jié)。[13]客觀地說，由于司法的謙抑性，作為一個普通公民究其一生可能只有一次甚至數(shù)次直面司法機關，直接處于司法的裁判之下，如果他通過委托人、辯護人的權利斗爭最終將法定權利落實為實際權利，他自然可以對規(guī)定該項權利的法律規(guī)范產(chǎn)生信賴，并進一步形成敬仰，強化法感情。反之，如果他的權利受到侵害，窮盡私力救濟手段無果，轉向國家司法救濟時，法律無法給予相對公平、合理的回應，他就會對法定權利背后的法律規(guī)范產(chǎn)生懷疑，最終可能喪失信心。略帶戲謔式的“死磕精神”背后滲透的其實是對法律信仰的塑造，如果律師對于侵害自己或當事人權利的行為采取逃避的態(tài)度，久而久之敏感性和行動力就會逐漸消退，法感情也會隨之減損，國家法律體系賴以支持的社會意識基礎就會坍塌。

德國法學巨匠耶林在《為權利而斗爭》中揭示出為權利而斗爭構成了法的生命。這種權利觀是貫穿19世紀以來法治社會的一條主線?！皺嗬侨祟愇拿魃鐣哂械囊环N實質(zhì)性要素”。[14]在我國“走向權利的時代”的進程中，“死磕派”律師矢志維權的壯舉彰顯了為權利而斗爭的“釘子精神”，肯定和弘揚這種精神對于公民認真地對待權利及在此基礎上提升全民維權意識和培育社會法律信仰具有重要的現(xiàn)實意義。

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責任編輯：賀春健

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1671-6531（2017）05-0027-04

靳瀾濤/北京大學法學院在讀碩士（北京100871）。