張紅艷，王斌林

學(xué)術(shù)交流與探討

論法學(xué)實(shí)踐品質(zhì)與本質(zhì)的對(duì)應(yīng)范疇＊

張紅艷，王斌林

隨著我國法治進(jìn)程的加快，法學(xué)教育改革已進(jìn)入突破瓶頸的關(guān)鍵階段，法學(xué)實(shí)踐成為當(dāng)下學(xué)者研究的熱點(diǎn)。對(duì)法學(xué)實(shí)踐性更深一步的論述是要認(rèn)識(shí)到它的相關(guān)范疇，即在理想與現(xiàn)實(shí)的范疇內(nèi)認(rèn)識(shí)實(shí)踐的品質(zhì)、在主觀與客觀的范疇內(nèi)認(rèn)識(shí)實(shí)踐的本質(zhì)。

法學(xué)；實(shí)踐的品質(zhì)；本質(zhì)；對(duì)應(yīng)范疇

隨著我國法治進(jìn)程的加快，法學(xué)教育改革已進(jìn)入突破瓶頸的關(guān)鍵階段，法學(xué)實(shí)踐成為當(dāng)下學(xué)者研究的熱點(diǎn)。但我國法學(xué)界有關(guān)法學(xué)實(shí)踐性的認(rèn)識(shí)具有一定局限性，其表現(xiàn)為對(duì)實(shí)踐性中“實(shí)”的理解一根筋式的思路，以及對(duì)實(shí)踐結(jié)構(gòu)中相關(guān)范疇分開化、二張皮式地認(rèn)識(shí)，而對(duì)法學(xué)實(shí)踐性更深一步的論述是要認(rèn)識(shí)到它的相關(guān)范疇。本文探討在理想與現(xiàn)實(shí)的范疇內(nèi)認(rèn)識(shí)實(shí)踐的品質(zhì)；在主觀與客觀的范疇內(nèi)認(rèn)識(shí)實(shí)踐的本質(zhì)。

一、法學(xué)實(shí)踐的品質(zhì)對(duì)應(yīng)范疇：理想的與現(xiàn)實(shí)的

實(shí)踐之所以為“實(shí)”的，其首要的品質(zhì)無疑在于它的現(xiàn)實(shí)性、實(shí)在性、實(shí)際性等，實(shí)踐當(dāng)然要立足于“實(shí)”，但就實(shí)論實(shí)卻是一種極端的思維。因?yàn)槿绻麑?duì)帶有“虛”性的理想性東西都進(jìn)行否定，往往會(huì)讓我們丟掉另一種“實(shí)”，以至于把理想與現(xiàn)實(shí)變成一種二元對(duì)立的關(guān)系。不錯(cuò)，理想是有“想象”成分的，其批判功能也是不假的，但理想就等于“不可能”嗎？即便是一時(shí)結(jié)果上的不可能，就能否定它的實(shí)踐價(jià)值嗎？要回答這些問題，就必須把理想與現(xiàn)實(shí)作為一對(duì)實(shí)踐范疇來看待。

這對(duì)范疇是必然存在的，因?yàn)閷?shí)踐是反映人的理想與外界之間關(guān)系的命題，由此“理想”的話題便應(yīng)然而生并呈現(xiàn)出其物性的力量。如恩格斯所說：“外部世界對(duì)人的影響表現(xiàn)在人的頭腦中，反映在人的頭腦中，成為感覺、思想、動(dòng)機(jī)、意志，總之，成為‘理想的意圖’，并且以這種形態(tài)變成‘理想的力量’?！盵1]恩格斯在這里贊賞“理想的力量”實(shí)際上是對(duì)黑格爾哲學(xué)主張“一切事物都是發(fā)展的、一切合理性都是暫時(shí)的”的敬佩，并體現(xiàn)了對(duì)“講實(shí)際”的費(fèi)爾巴哈（機(jī)械唯物主義）的蔑視。恩格斯的論述告訴我們，在人與外界發(fā)生關(guān)系的過程中，除了現(xiàn)實(shí)的需要外，還必然會(huì)懷揣理想的激情，這種激情的存在是由改造環(huán)境、批判現(xiàn)狀的現(xiàn)實(shí)需要決定的。所以，實(shí)踐活動(dòng)必然包含理想的與現(xiàn)實(shí)的雙重要素。在人類法律發(fā)展史上，人們就曾經(jīng)借助宗教等形式來抒發(fā)理想的情感，并由此在客觀上推動(dòng)了法律的進(jìn)步，維持了法律的權(quán)威。

不僅在宏觀層面上，理想是法律發(fā)展不可缺少的助力，同樣在微觀層面上，在具體的人的訴訟活動(dòng)中，人的理想實(shí)際上也是人們爭取權(quán)利的必要助推器。耶林指出：“正像國民不是為了一平方英里的土地，而是為其名譽(yù)和獨(dú)立而斗爭一樣，原告為保衛(wèi)其權(quán)利免遭卑劣的蔑視而進(jìn)行的訴訟的目的，并不在于微不足取的標(biāo)的物，而是為了主張人格本身及其法感情這一理想目的，與這一目的相比，訴訟帶來的一切犧牲和勞神對(duì)權(quán)利人而言，通通無足掛齒——目的補(bǔ)償了手段。這種理想主義是如何深深地根植于法的終極本質(zhì)——這種理想主義顯示出法感情的健康程度。法從外表觀之，仿佛是指示人們走向自我與利己的低地。并且，在這理想的高低上，人們將低地上習(xí)得的小聰明、自私自利及用于衡量一切的功利尺度忘卻，完全純粹地贊同理想?！盵2]所以，法律權(quán)利的獲得、法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)往往并不是實(shí)打?qū)嵉匾货矶?，而是一個(gè)由“低”到“高”的理想法感情的展開過程，它有時(shí)恰恰要求人們放下眼前的現(xiàn)實(shí)利益而看得遠(yuǎn)一點(diǎn)。這時(shí)如不帶點(diǎn)兒理想的激情與浪漫（法感情），而總是本著庸俗化與機(jī)械化現(xiàn)實(shí)的心態(tài)反而不會(huì)達(dá)到目的。

在具體的司法實(shí)踐中，法官也往往都懷有實(shí)現(xiàn)理想的沖動(dòng)，這表現(xiàn)在主動(dòng)地尋找一種“更正確”的法以勾連現(xiàn)實(shí)與超現(xiàn)實(shí)（理想），如韋伯所說：“‘正確的法’作為一種‘一種想要自由的社會(huì)’之秩序，既作為理性立法的合法的尺度，也作為法律為法官指出了在一些似乎無形式特征的個(gè)案里司法的淵源?！盵3]這表明，法官解決具體的案件時(shí)往往懷揣著“想要自由的社會(huì)之秩序”的理想。所以，司法實(shí)踐過程中不可能沒有理想的色彩，歷史上就有法官運(yùn)用“正確的”但相對(duì)來說還不現(xiàn)實(shí)的法律原則來判案，并以現(xiàn)實(shí)與理想相碰撞方式來推動(dòng)法律的進(jìn)步①例如，18世紀(jì)的德國法官在一些民法案件中為了尋求超現(xiàn)實(shí)的“正當(dāng)”，他們運(yùn)用抽象的自然法（Nat urrecht）創(chuàng)造了契約自由原則和第三方利益原則。同時(shí)，英國海事法院的法官為了更“合理”地適用法律，他們將一些自然法原理看作法律的“寧馨兒”并在司法判決中直接適用。參見（愛爾蘭）J.M.凱利《西方法律思想史》，法律出版社2002年版第255-257頁。，這有可能就是法官在利用現(xiàn)實(shí)來輸送理想。

可見，法律實(shí)踐中的理想是有關(guān)人們的原始情感、法律的推力、獲得權(quán)利的進(jìn)取心、現(xiàn)實(shí)的改造、法律的必要?jiǎng)?chuàng)新等方面的命題。理想的介入才讓人的需要與外界的實(shí)況、人的現(xiàn)狀與人的意欲之間乃至法律與事實(shí)之間形成張力關(guān)系，這種關(guān)系的存在體現(xiàn)著實(shí)踐的本真。在這種關(guān)系中，實(shí)踐的人在超越、學(xué)習(xí)、探索、創(chuàng)新，人的實(shí)踐的品質(zhì)總是在理念和現(xiàn)實(shí)之間得以展示。這又如哈貝馬斯所言：“一套不可避免的理想化構(gòu)成了事實(shí)性的理解實(shí)踐的虛擬基礎(chǔ)，這種理解實(shí)踐能夠批判性地針對(duì)自己的結(jié)果，因而能夠超越自己。這樣，理念和現(xiàn)實(shí)之間的張力闖入了語言構(gòu)成的生活方式的事實(shí)性本身之中。交往的日常實(shí)踐由于其理想化的預(yù)設(shè)而對(duì)自己提出了過高要求，但只有根據(jù)這種內(nèi)在超越性，學(xué)習(xí)過程才有可能進(jìn)行?！盵4]馬克思指出：“在政治國家真正形成的地方，人不僅在思想中，在意識(shí)中，而且在現(xiàn)實(shí)中，在生活中，都過著雙重的生活——天國的生活與塵世的生活?！盵5]我們所處的法律實(shí)踐場域也既是塵世的又是天國的，前者讓我們面對(duì)現(xiàn)實(shí)，后者讓我們找到現(xiàn)實(shí)發(fā)展的目標(biāo)。在轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，很多法律制度都處在從無到有的臨界點(diǎn)，如果我們的實(shí)踐者都只有辦“實(shí)”事和辦“妥”事的現(xiàn)實(shí)主義心態(tài)，而沒有辦“好”事和辦“美”事的激情，就會(huì)錯(cuò)過很多發(fā)展制度的契機(jī)。如在面對(duì)司法地方化、行政化與司法腐敗的痼疾時(shí)，在面對(duì)信訪不信法的尷尬時(shí)，面對(duì)“拆遷不立法”的恥辱時(shí)，面對(duì)“民告官”的難題時(shí)，面對(duì)司法無力保護(hù)民工子弟的異地高考權(quán)時(shí)，我們可能不得不訴諸理想，當(dāng)然這種理想不是臆想，恰恰是現(xiàn)實(shí)的目的。事實(shí)上，在我們很多司法實(shí)踐中，法官恰恰只有靠帶有理想色彩的“超越”法律的態(tài)度，才能解決真問題。這也進(jìn)一步證實(shí)了法學(xué)實(shí)踐的品質(zhì)屬性，理想的與現(xiàn)實(shí)的辯證統(tǒng)一。

二、法學(xué)實(shí)踐的本質(zhì)對(duì)應(yīng)范疇：主觀的與客觀的

社會(huì)實(shí)踐顯然首先是一種客觀活動(dòng)，它固然要受到一定客觀條件的限制、受客觀環(huán)境的影響甚至是決定性影響。法律實(shí)踐又有其特殊客觀性，主觀上擬制好的法律儼然已是一種客觀，而通過主觀剪裁的法律關(guān)系、法律事實(shí)、法律環(huán)境、法定證據(jù)等更是客觀存在。但這里面沒有機(jī)械和絕對(duì)自然的“客觀決定”，客觀性背后總好像有其他的推手?？挤蚵驼f道：“法官完全中立的、沒有成見的、全然客觀的，除去個(gè)人性格的圖像，是完全而且根本不顧現(xiàn)實(shí)的。誰說在法律發(fā)現(xiàn)的過程中，沒有任何形而上的合理的事務(wù)會(huì)對(duì)之發(fā)生影響，即使它只是反思地出現(xiàn)?！盵6]既然實(shí)踐中的法官（當(dāng)然包括其他實(shí)踐主體）必然有自己的、不能完全客觀化的“成見”與“反思”，外在的客觀實(shí)踐又有“形而上的合理的事物會(huì)對(duì)之發(fā)生影響”，那么當(dāng)我們“客觀”地總結(jié)實(shí)踐的本質(zhì)時(shí)，總還有另一對(duì)對(duì)應(yīng)范疇的存在，應(yīng)弄明白客觀的實(shí)踐如何引發(fā)主觀的話題。

法律實(shí)踐作為社會(huì)實(shí)踐的一類，具有社會(huì)實(shí)踐的基本特征。對(duì)此，我們可先來回顧恩格斯的一段話，“社會(huì)歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的，是具有意識(shí)的、經(jīng)過思慮或憑激情行動(dòng)的、追求某種目的的人；任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，沒有預(yù)期的目的的。”[7]所以，實(shí)踐又不得不是主觀意義上的，首創(chuàng)法律實(shí)踐理性學(xué)說的亞里士多德也把屬于人的主觀范圍內(nèi)的“中庸”品質(zhì)當(dāng)作實(shí)踐理性的第一要素。這里需要指出的是，恩格斯不是為目的而目的，亞里士多德不是為中庸而中庸；前者是為了說明目的與手段、預(yù)期與結(jié)果之間的辯證關(guān)系；后者是為了在實(shí)在的感覺與超然的美德之間找平衡。所以就出現(xiàn)了實(shí)踐中的主觀與客觀的關(guān)系范疇問題，這不是主觀見之于客觀（人們對(duì)實(shí)踐的一般定義）那么簡單，其中包含太多的復(fù)雜認(rèn)識(shí)。

接下來要指出的是，實(shí)踐中的主觀不是以單獨(dú)形式的價(jià)值觀、文化觀和意識(shí)形態(tài)而存在，而是指與改造客觀世界同在的改造主觀世界，之所以提主觀性是因?yàn)闆]有絕對(duì)的客觀性。后者認(rèn)為有客觀存在能自然生產(chǎn)的“正確”結(jié)果，設(shè)定好的社會(huì)場域、已標(biāo)準(zhǔn)化的語境甚至已成固定形式的邏輯和自然科學(xué)技術(shù)也已成為人們手中“客觀”的武器。其實(shí)實(shí)踐中的客觀性東西本身被不斷地人為性詮釋、選擇和改變，實(shí)踐中也充滿著人們有目的的正當(dāng)性尋求、政治意識(shí)形態(tài)的左右、價(jià)值觀的表達(dá)等，實(shí)踐展示的是人的活動(dòng)，而不是機(jī)械的客觀實(shí)踐。由此決定實(shí)踐的多彩性和不確定性，也決定人們分析實(shí)踐的知識(shí)裝備的多樣性。誠然，道德哲學(xué)、文化論與價(jià)值論這些“唯心主義”的東西是不能單獨(dú)建構(gòu)實(shí)踐理性的，但它們是確實(shí)存在的。法律實(shí)踐所面對(duì)的具體問題和所處的具體時(shí)空很容易讓人想到它的獨(dú)立客觀性。殊不知法律標(biāo)準(zhǔn)永遠(yuǎn)是政策導(dǎo)向式的與主觀的①美國已故法學(xué)家列維批判了那種將事實(shí)與邏輯相對(duì)立的“法律現(xiàn)實(shí)主義”（Legalreal i st）理論，他認(rèn)為法律適應(yīng)有一個(gè)整體化的“一套邏輯”，而法律整體化邏輯的結(jié)構(gòu)要素就是其形式上的邏輯性與客觀性，事實(shí)上的政策導(dǎo)向性和主觀性（policy—oriented and subjective）。參見（美）艾德華.H.列維《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版第3頁。。在這里，人的主觀固然不能代替客觀事物本身，但法律實(shí)踐的展開必然要讓主觀的東西與客觀的事物之間形成奇妙的關(guān)系，如迪爾凱姆所說：“實(shí)際上，這些觀念或概念，不管人們給它們以什么樣的名稱，都不是事務(wù)的正當(dāng)代替者。它們產(chǎn)生于日常經(jīng)驗(yàn)，其主要的目的是使我們的行動(dòng)與周圍世界相協(xié)調(diào)，它們既由實(shí)踐形成，又為實(shí)踐而形成?！盵8]這里迪氏關(guān)于“既由實(shí)踐形成，又為實(shí)踐而形成”的闡述，非常形象而又深刻地詮釋了主觀“觀念或概念”的客觀性來源與目的以及法律實(shí)踐本身的本質(zhì)。從這個(gè)意義上說，法律實(shí)踐又是在主觀與客觀對(duì)應(yīng)范疇內(nèi)展開的，這對(duì)對(duì)應(yīng)范疇可在實(shí)踐的多方面進(jìn)行說明。

首先，就是必須指明法律實(shí)踐不是絕對(duì)意義上的“解決客觀問題”，而是在“發(fā)現(xiàn)與設(shè)置”關(guān)系上的展開，這就是說實(shí)踐者發(fā)現(xiàn)了客觀事物后并不是就事論事般地解決問題，而是通過自我設(shè)置、自我擬制以至于發(fā)現(xiàn)了一個(gè)新的事務(wù)，依據(jù)伽達(dá)默爾的學(xué)說，就好比被發(fā)現(xiàn)的客觀事物是“事情的本質(zhì)”，而發(fā)現(xiàn)后的創(chuàng)造則是“事務(wù)的語言”。伽達(dá)默爾解釋道：“‘事情的本質(zhì)’這個(gè)法學(xué)概念當(dāng)然不是指派別之間爭執(zhí)的事情，而是為立法者制定法律以及解釋法律時(shí)的個(gè)人好惡設(shè)定的界限。求助于事情的本質(zhì)表明一種與人的好惡無關(guān)的秩序，并想使活生生的司法精神勝過法律的文字。甚至在法學(xué)中，事情的本質(zhì)也是自身起作用的東西，是人們必須尊重的東西?！盵9]而“事務(wù)的語言”是指：“我們通常根本不打算就其本身的存在聽從事務(wù)，相反卻把事務(wù)置于人的算計(jì)以及通過科學(xué)的理性化對(duì)自然的統(tǒng)治之下。”[10]伽達(dá)默爾在這里分別用了“事情”與“事務(wù)”兩個(gè)詞，實(shí)踐中，人們有“必須尊重的東西”（相當(dāng)于客觀），但人不會(huì)簡單地“就其本身的存在聽從事務(wù)”，“人的算計(jì)”永遠(yuǎn)是發(fā)現(xiàn)事情后不可缺少的實(shí)踐。正是因?yàn)椤白鹬嘏c算計(jì)”的關(guān)系范疇的存在，實(shí)踐的人實(shí)際上也就處在外在與內(nèi)在、行為與動(dòng)機(jī)的關(guān)系之中。

其次，法律實(shí)踐也不是簡單地實(shí)現(xiàn)“客觀”法律規(guī)定的過程，法律實(shí)踐是“客觀的依據(jù)與主觀的爭斗”之間的平衡。法律本身存在已成為一種“客觀”，但現(xiàn)實(shí)法律實(shí)惠的得到就在于主體的自覺與自力。世界上沒有不包含著主體能動(dòng)性的法律實(shí)踐，也沒有不含利益對(duì)抗與價(jià)值觀交鋒的法律適應(yīng)。所以，耶林在講權(quán)利爭取的實(shí)際時(shí)，開始要做一個(gè)“主觀/客觀”的關(guān)系設(shè)置，“所謂客觀意義上的法（Recht）指由國家適用的法原則的總體、生活的法秩序。所謂主觀意義上的法即上文所言的對(duì)抽象規(guī)則加以具體化而形成的個(gè)人的具體權(quán)利”。[11]耶林式的“主觀/客觀”論證范式實(shí)際上預(yù)示了法律實(shí)踐過程中充滿著固定的與不固定的、實(shí)在的與抽象的、實(shí)然的與應(yīng)然的之間的選擇?？傊?，法律實(shí)踐的客觀性并不排擠其主觀性，因?yàn)樵僖蕾嚳陀^性東西的法律實(shí)踐也不會(huì)給自己設(shè)定產(chǎn)生固定結(jié)果的死模板。德國法學(xué)家魏德士指出：“所謂客觀目的標(biāo)準(zhǔn)并沒有將法禁錮于可靠的、有效的、‘客觀的’價(jià)值秩序中。相反，它是使法律適應(yīng)時(shí)代精神的工具?！盵12]法律實(shí)踐的客觀性與主觀性不是一對(duì)二元對(duì)立關(guān)系，而是一對(duì)對(duì)應(yīng)范疇，它的存在提醒我們應(yīng)在二者之間建立一種“協(xié)調(diào)”，如孔德所言：“在思辨生活與實(shí)在生活之間直接建立全面協(xié)調(diào)關(guān)系的自發(fā)傾向，最終應(yīng)該視作是實(shí)證精神最可貴的優(yōu)勢，沒有任何其他屬性可以同樣顯示其真正性質(zhì)并促進(jìn)真正的升華?！盵13]同時(shí)，它還告訴我們法律總是在實(shí)在與抽象之間循環(huán)，如波斯納對(duì)法律的界定，“法律就僅僅是對(duì)特定情況下的國家權(quán)力將如何部署的預(yù)測。作為一種抽象實(shí)體的法律融入了物質(zhì)性力量，而這種物質(zhì)力量也是一種抽象的但有更切實(shí)影響的實(shí)體”。[14]這就是說，主觀性與客觀性的本質(zhì)范疇也就是指：當(dāng)一個(gè)法律制度成熟而成為“客觀”物質(zhì)力量時(shí)，人們應(yīng)開始抽象地發(fā)現(xiàn)或懷疑，因?yàn)樾碌臇|西又要出現(xiàn)了。

反觀我們現(xiàn)有的認(rèn)識(shí)，對(duì)這對(duì)范疇的重視是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，主要問題倒不是什么理論認(rèn)識(shí)不到位，而是有實(shí)際后果的：我們實(shí)踐中的法官明顯缺少波斯納所提的平衡術(shù)，法學(xué)教育中普遍不重視法律人的人格意識(shí)的塑造和思維創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，理論成果中鮮有將實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與文化觀、價(jià)值觀結(jié)合得很好的作品。因此，我們自己的“思辨生活與實(shí)在生活之間的全面協(xié)調(diào)關(guān)系”在哪？這是值得我們認(rèn)真思考的。

綜上所述，對(duì)法學(xué)實(shí)踐性的概述與理解不能一根筋，而要深層次理解其對(duì)應(yīng)范疇的辯證關(guān)系，理想的與現(xiàn)實(shí)的、客觀的與主觀的都不是孤立的，是貫穿于法學(xué)實(shí)踐、統(tǒng)一于實(shí)踐價(jià)值全過程的不可或缺的對(duì)應(yīng)范疇。

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責(zé)任編輯：賀春健

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1671-6531（2017）02-0003-04

湖南省2014年教育科學(xué)“十二五”規(guī)劃課題“法學(xué)雙師多態(tài)教學(xué)法開發(fā)性研究”資助（XJK014BGD071)；南華大學(xué)教改課題“法學(xué)教育與法科學(xué)生培養(yǎng)之關(guān)聯(lián)問題研究”（2008GJY34）

張紅艷/南華大學(xué)馬克思主義學(xué)院教授，博士（湖南衡陽421001）；王斌林/南華大學(xué)文法學(xué)院副教授，博士（湖南衡陽421001）