張前程

（四川大學法學院，四川成都610207）

“占有—所有”關(guān)系之物權(quán)新論

張前程

（四川大學法學院，四川成都610207）

我國2007年《物權(quán)法》，隨著這些年的法律實施，物權(quán)這個概念的影響越來越大。在私法領(lǐng)域中，實現(xiàn)私法自治的工具是法律行為。從邏輯上來看，對物的占有是一種狀態(tài)，物權(quán)表明靜態(tài)的權(quán)利歸屬關(guān)系，債權(quán)是一種動態(tài)的交易關(guān)系，薩維尼的物權(quán)行為理論掩蓋了真正作為承諾的締約行為，這源于他沒有觀察到背后實際訂立的合同存在。同時，“占有——所有”關(guān)系對于理解物權(quán)至關(guān)重要。

物權(quán)；物權(quán)行為；占有

1 物權(quán)與債權(quán)的二分法

我國2007年頒布《物權(quán)法》，隨著這些年的法律實施，物權(quán)這個概念的影響越來越大，物權(quán)的內(nèi)涵也越來越為人們所知悉和接受，物權(quán)概念的適用無疑為我國的法治建設(shè)發(fā)揮了重要的作用。物權(quán)這個聽起來有些陌生和晦澀的概念，來自于我國對大陸法系法律概念的引入，德國法上比較系統(tǒng)全面的使用了物權(quán)概念，物權(quán)所涵蓋的范圍只有有體物，無體物和權(quán)利并不包含在物權(quán)的范圍內(nèi)。究其原因，一方面是當時法律所處理的無體物和權(quán)利沒有今天這么普遍多樣，沒有引起立法者的注意；另一方面，立法者當初所極力構(gòu)建的是一套自治的物權(quán)體系，無體物和權(quán)利的性質(zhì)比較特殊，不同于一般的有體物，如果將其包含在有體物的物權(quán)立法中，難免會出現(xiàn)大量的特殊規(guī)定，有失邏輯的嚴謹流暢性。物權(quán)法自治要求，債法與物法相隔開，物權(quán)法相對于私法的其他部分本身是獨立的[1]。

在私法領(lǐng)域中,實現(xiàn)私法自治的工具就是法律行為[2]。德國法上自治性物權(quán)體系的形成離不開“物權(quán)行為”理論的提出，所謂物權(quán)行為，套用經(jīng)典的法律定義方式，可以定義為：產(chǎn)生、變更或消滅物權(quán)法律關(guān)系的法律行為。由于法律事實根據(jù)是否需要當事人意思表示可以分為法律行為和法律事件，法律行為是需要當事人意思表示的，因此上述定義中的法律行為是有當事人意思表示的，可以表述為：物權(quán)行為是當事人作出物權(quán)意思表示，產(chǎn)生、變更或消滅物權(quán)法律關(guān)系的法律行為。這里的屬概念是法律行為，物權(quán)行為是其中改變物權(quán)法律關(guān)系的一類法律行為?！拔餀?quán)行為概念的創(chuàng)立不獨在物權(quán)法領(lǐng)域有其重要意義,而且就是對整個民法學的發(fā)展也有深刻的影響”[3]。理論上的推演免不了有些抽象，不那么令人相信。那么，物權(quán)行為是怎樣提出的呢？學說史上的考察告訴我們，物權(quán)行為理論的創(chuàng)立主要歸功于德國法學巨擘、歷史法學派的創(chuàng)始人薩維尼。

薩維尼的靈感來自于對一個問題的思考：如果你走在大街上，看見一個乞丐在街上乞討，他面前放著一個乞討的碗，你路過時，出于施舍，向他的碗里扔了一個硬幣，那么很顯然，此時硬幣的所有權(quán)已經(jīng)從你轉(zhuǎn)移給了乞丐。在這種情況下，薩維尼認為這里轉(zhuǎn)移硬幣所有權(quán)的行為包括兩個部分，主觀上，你有一個轉(zhuǎn)移硬幣所有權(quán)的意思表示，客觀上，你有一個交付硬幣的行為，所以，硬幣的所有權(quán)轉(zhuǎn)移了，這里有一個很關(guān)鍵的地方，就是你和乞丐之間沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此，你轉(zhuǎn)移硬幣所有權(quán)的意思表示，并不是為了履行債權(quán)債務(wù)的意思表示，而只是一個純粹的轉(zhuǎn)移物權(quán)的意思表示，也就是說，物權(quán)變動的法律關(guān)系具有獨立性，它與作為導致物權(quán)變動原因的債權(quán)關(guān)系之間相互獨立，有自己的一套系統(tǒng)，只是通常情況下，被掩蓋在作為原因的債權(quán)關(guān)系之下，難于發(fā)現(xiàn)而已。不得不說薩維尼的這套理論是精致的，他發(fā)現(xiàn)了物權(quán)的內(nèi)在自治性，從而將物權(quán)發(fā)展成為了獨立于債權(quán)且自身運轉(zhuǎn)良好的體系，從而形成了物權(quán)、債權(quán)的二元分立。物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為，債權(quán)行為往往被認為是物權(quán)行為發(fā)生的原因，物權(quán)行為也常常被視為是無因的（或抽象性）。薩維尼所構(gòu)建起來的物權(quán)行為理論成為后來德國民法典物權(quán)理論的基石，開創(chuàng)了德國民法典條理清晰、邏輯嚴密的特色。

2 對物權(quán)行為理論的質(zhì)疑

從邏輯上來看，對物的占有是一種狀態(tài)，物權(quán)表明靜態(tài)的權(quán)利歸屬關(guān)系，債權(quán)是一種動態(tài)的交易關(guān)系，物權(quán)行為表明將物從一個占有狀態(tài)變?yōu)榱硪粋€占有狀態(tài)不僅需要一次動態(tài)交易關(guān)系的實施，還需要再一次物權(quán)性的“行為”的確認，這個確認性的行為很顯然也是動態(tài)的，也就是說一次占有狀態(tài)的變化需要實施兩個動態(tài)關(guān)系，這是否有些莫名其妙！給人的感覺就是過程冗長，內(nèi)容含混。這里舉一個例子說明：甲和乙在公園相遇，乙看上了甲的手提袋里的水晶球，央求甲送給他，甲答應(yīng)了。突然，甲接到一個電話說他家中失火，甲二話沒說，拔腿就往家跑，乙看著甲扔在長椅上的手提袋，從里面拿出水晶球離開了。這里甲乙之間只存在一個贈與的債權(quán)關(guān)系，甲并沒有實施交付，也沒有變更物權(quán)關(guān)系的意思表示，可是，乙確實獲得了水晶球的所有權(quán)，實際上，這則案例中并不存在物權(quán)行為意義上的交付，乙取走水晶球的行為，只是純粹意義上的占有狀態(tài)的變化，從甲對水晶球的有權(quán)占有變?yōu)榱艘覍λ虻挠袡?quán)占有。

傳統(tǒng)的物權(quán)理論將“占有改定”視為一種特殊的交付手段，其實不然。占有改定認為，甲乙雙方根據(jù)買賣合同的約定，買方付清所有價款，取得所有權(quán)之后，賣方仍然占有標的物一段時間，約定期滿之后，再交還給買方。占有改定關(guān)系中并不存在轉(zhuǎn)移所有權(quán)意義上的交付，當買方付清價款時，所有權(quán)已經(jīng)由賣方轉(zhuǎn)移給了買方。與其說占有改定是一種特殊的交付關(guān)系，倒不如說占有改定本身并不涉及交付，買方與賣方之間所有權(quán)的轉(zhuǎn)移依賴于債權(quán)債務(wù)的履行，而不是物權(quán)行為。事實上，占有改定涉及到兩層債權(quán)關(guān)系，第一層債權(quán)關(guān)系是買賣關(guān)系，第二層債權(quán)關(guān)系是借用關(guān)系，兩者相互獨立，買賣關(guān)系不以借用關(guān)系成立為條件，借用關(guān)系也不以買賣關(guān)系成立為條件，是兩個獨立的約定，二者相互并列，只是買賣關(guān)系發(fā)生在前，二者完全可以訂立兩個獨立的合同，分別規(guī)定買賣和借用，因此，占有改定不能說成是一個附期限的法律行為，借用合同的期限并不約束買賣合同的成立。這樣我們就能很清晰地看出，所謂的物權(quán)行為根本是不存在的，也是不必要的，它只是人為設(shè)計出來的一套變更物權(quán)的工具，在某些場合不存在，不具有普遍性。

回到薩維尼所舉的例子，實際上他忽略了一個重要的細節(jié)，即當乞丐把碗放在面前時，這并不是一個沒有意義的行為，而是一個很明確的要約行為：如果有人給我施舍錢幣，就請往碗里扔。這是一個公開的要約，要約人為乞丐，承諾人為施主，承諾方式為扔錢幣的默示行為，綜合起來就是一個完整贈與合同，其中并沒有承諾行為之外的物權(quán)行為，只是薩維尼的物權(quán)行為理論掩蓋了真正作為承諾的締約行為而已，這源于他沒有觀察到背后實際訂立的合同存在。這讓我們看到了債權(quán)變更占有狀態(tài)的通暢性和便捷性，沒有必要非要將簡單的交易關(guān)系抽象成兩步復(fù)雜的債權(quán)、物權(quán)關(guān)系，交易的本質(zhì)并不在于物權(quán)的變更，而在于占有狀態(tài)的變更，以及經(jīng)由債權(quán)債務(wù)履行導致的占有狀態(tài)變化的確認，這種占有狀態(tài)的確認實際上是法律通過合法與非法的評價，來確認變化后的占有狀態(tài)是否符合法律規(guī)定，如果法律將其評價為合法，那么就會得到我們所說的“物權(quán)”，而且是一個新的物權(quán)關(guān)系，如果法律將其評價為非法，那么就形成不了新的物權(quán)關(guān)系，從舊的物權(quán)關(guān)系形成不了新的物權(quán)關(guān)系，從法律上來評價就是債權(quán)關(guān)系的瑕疵（注意，這里不是違法），而這個評價物權(quán)合法性的標準就是“物權(quán)法定原則”，因此，有瑕疵的債權(quán)關(guān)系會被評價為有效、無效、可變更可撤銷、效力待定等，而不是合法或非法，因為，這時的法律評價是從物權(quán)關(guān)系倒推債權(quán)的效力的，它只能依據(jù)物權(quán)的合法與否來判定債權(quán)的原因效力，而不是直接從債權(quán)本身的合法與否來評價?，F(xiàn)實中，違反行業(yè)準入的交易行為，并不能直接宣布交易合同因違法而無效，比如沒有資質(zhì)的包工頭簽訂的建筑施工合同并非因違法而無效，而是合同主體有瑕疵，合同效力有效、無效、可變更可撤銷或效力待定，真正非法的是將建筑物的占有上升為合法的所有，因為，它違反了物權(quán)法定原則中的物權(quán)取得方式法定，也就是說，我們不能基于原始取得將建筑物的所有權(quán)賦予包工頭或施工頭，而應(yīng)該是作為事實上的占有，而是通過開發(fā)方或建筑方的不當?shù)美麃硖幚黼p方的糾紛，這里如果合同沒有其他方面的問題，那么它就是一個有效的合同，雙方依合同關(guān)系處理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，依不當?shù)美幚碚加嘘P(guān)系，履行完合同約定，最終形成新的物權(quán)關(guān)系。

3 “占有——所有”關(guān)系的構(gòu)建

“物權(quán)不是中國土生土長的概念，而是德國潘德克頓法學的創(chuàng)造”[4]。蓋尤斯的《法學階梯》中，物權(quán)和債權(quán)并沒有被嚴格區(qū)分開來，二者的功能統(tǒng)一性是清晰的，物權(quán)概念的形成與所有權(quán)觀念的變化有重大關(guān)涉，抽象所有權(quán)拋棄了封建時期體現(xiàn)等級秩序的“分割所有權(quán)”概念，代之以完全的支配性，正是抽象所有權(quán)概念的產(chǎn)生，才使得所有權(quán)支配的對象被限制在有體物的范圍之內(nèi)，所有權(quán)對于無體物和權(quán)利難以形成真正的控制關(guān)系[5]，抽象所有權(quán)意味著其他的限制物權(quán)只能成為所有權(quán)的例外而存在，物權(quán)立法必須以所有權(quán)為核心。這種立法模式將他物權(quán)限制在有限的范圍之內(nèi)，不能隨意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，物權(quán)必須經(jīng)過法律秩序的認可，否則會摧毀以所有權(quán)為核心的整個物權(quán)體系?；鶢柨司驼J為，物權(quán)法充分自治的話，物權(quán)與債權(quán)的聯(lián)系將被切斷。我國有學者指出，德國民法上的物權(quán)觀念在一定意義上，可以說是一種歷史的倒退[6]。在我國物權(quán)法起草過程中，對于是否應(yīng)該在物權(quán)法中采用物權(quán)法定原則實際上也是有很大爭議的[7]。物權(quán)自治的自身矛盾性引起了學術(shù)上的大量討論，實踐中也出現(xiàn)了一些矛盾和不能解決的問題，比如，讓與不破租賃、預(yù)告登記的債權(quán)物權(quán)化問題，以及信托所有權(quán)的問題等[8]。歐洲一些國家，比如荷蘭在對其民法典的修改中，已經(jīng)在一定程度是淡化了物權(quán)與債權(quán)的嚴格分離，完全的抽象所有權(quán)的概念也有松動的跡象。

所以，物權(quán)實際上是一種帶有很強限制性的權(quán)利，與尊重當事人意思自治的債權(quán)有很大的不同，它在權(quán)利性質(zhì)上表現(xiàn)為平等主體之間的財產(chǎn)歸屬關(guān)系，而在效力上采用的卻是合法與否的二元評價體系，不存在效力待定或可變更可撤銷的物權(quán)類型，其表現(xiàn)形式類似于公法的規(guī)制方法，與私法崇尚私法自治的原則背道而馳。真正體現(xiàn)財產(chǎn)歸屬狀態(tài)的是占有，而不是經(jīng)過法律價值判斷后表現(xiàn)出來的物權(quán)。如果細心觀察，我們會發(fā)現(xiàn)，占有的存在形式和分類遠比物權(quán)要豐富，比如，按照是否是有權(quán)利占有，分為有權(quán)占有和無權(quán)占有，按照是否有主觀上占有意思，分為自主占有和他主占有，按照是否直接控制占有物，分為直接占有和間接占有等等。我們發(fā)現(xiàn)，真正的私法自治、意思自治的私法規(guī)范表現(xiàn)在了占有制度上，而不是被條條框框束縛住的物權(quán)制度。現(xiàn)代占有觀念已完全脫離了羅馬法中依附于所有權(quán)制度之占有，成為現(xiàn)代財產(chǎn)制度上的一個重要工具[9]。占有通過對市民社會社會關(guān)系的忠實反映，從靜態(tài)上表述了財產(chǎn)的歸屬關(guān)系，而債權(quán)則通過動態(tài)的交易關(guān)系，表述了財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，二者結(jié)合，可以形成我們所有社會關(guān)系的基礎(chǔ)，而這個社會關(guān)系就是我們的市民社會，其中的國家權(quán)力受到了很大的限制，個人自由的邊界除非是侵犯到了他人的自由才能被限制，公權(quán)力不能隨意干涉市民社會的自由和發(fā)展，即使是為了公共利益，也要經(jīng)過公法上權(quán)力限制的審慎考量，遵守公權(quán)力行使的限度和程序，防止濫用權(quán)力和腐敗的發(fā)生?！罢加小小标P(guān)系是一個社會一對基礎(chǔ)的關(guān)系，比如在公司法領(lǐng)域，上世紀三四十年代美國學者伯利和米恩斯會提出了“所有權(quán)—經(jīng)營權(quán)”二者在公司運營過程中的分離現(xiàn)象，行使所有權(quán)的是作為所有者的公司股東，行使經(jīng)營權(quán)的是作為經(jīng)營者（即占有狀態(tài)）的公司高管，這種“占有—所有”情形下的利益分離，反映出了作為創(chuàng)新性、自治性很強的占有狀態(tài)（經(jīng)營權(quán)）已經(jīng)開始脫離股東所有權(quán)的控制，所有權(quán)無法涵蓋不斷變化的占有，也顯示了所有權(quán)關(guān)系的有限性和枯竭性。大型機構(gòu)投資者的出現(xiàn)一定程度上改變了原來投資者弱勢的地位，包括養(yǎng)老金、對沖基金在內(nèi)的機構(gòu)投資者通過積極介入行使投票權(quán)，督促公司披露經(jīng)營信息，限制了經(jīng)營權(quán)的膨脹，實際上重構(gòu)了“所有者——經(jīng)營者”的關(guān)系，影響了“占有——所有”的結(jié)構(gòu)，更好地保護了投資者的利益，規(guī)范了市場交易。

4 結(jié)語

經(jīng)由薩維尼推動的物權(quán)行為理論，一定意義上使得交易關(guān)系變得復(fù)雜，在動態(tài)的交易關(guān)系中，占有代表了事實狀態(tài)，而以所有權(quán)為核心的物權(quán)實際上帶有很大的限制性，法律行為理論割裂了物權(quán)與債權(quán)的聯(lián)系，物權(quán)理論有一定的不合適性，考慮“占有—所有”關(guān)系能夠使交易更加流暢，更加符合現(xiàn)實。

[1]朱虎.物權(quán)法自治性觀念的變遷[J].法學研究，2013（1）：142-144.

[2]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：142-143.

[3]梁慧星.中國物權(quán)法研究[M].北京：法律出版社，1998：144-145.

[4]申惠文.中國物權(quán)概念的反思與批判[J].河北法學，2014（3）：58-59.

[5]克尼佩爾.法律與歷史[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：239-250.

[6]劉經(jīng)靖.從古典絕對物權(quán)到現(xiàn)代相對物權(quán)——物權(quán)觀念變遷的歷史考察與比較分析[J].煙臺大學學報（哲學社會科學版）, 2006(2)：143-144.

[7]王利民.物權(quán)法定原則[J].北方法學，2007（1）：5-6.

[8]王涌.論信托法與物權(quán)法的關(guān)系——信托法在民法法系中的問題[J].北京大學學報（哲學社會科學版）,2008(6):93-96.

[9]季境.占有在現(xiàn)代財產(chǎn)制度中的地位申明——一種基于動態(tài)沖突的考察[J].河北法學，2012（2）：97-98.

[責任編輯：周芳]

DF521

A

1674-1102(2017)01-0040-03

10.13420/j.cnki.jczu.2017.01.0010

2016-08-17

張前程(1993－),男，安徽廬江人，四川大學法學院碩士研究生，主要研究方向為民法。