尹婷

摘要：

預(yù)防性行政訴訟是包括預(yù)防性停止作為之訴、預(yù)防性確認(rèn)之訴在內(nèi)的一種事前的權(quán)利保護(hù)機(jī)制，它對傳統(tǒng)的行政訴訟是事后權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的觀念構(gòu)成挑戰(zhàn)。盡管，以“行政行為——事后審查”來理解行政訴訟的觀念仍極具影響力，但不管在學(xué)說上還是實(shí)務(wù)中其都已不再是沒有例外的原則。我國《行政訴訟法》第一條“解決行政爭議”的規(guī)定較之于審查行政行為合法性更為開放，為預(yù)防性行政訴訟提供了規(guī)范基礎(chǔ)。但即使預(yù)防性行政訴訟在現(xiàn)行《行政訴訟法》下存在可能性，其在實(shí)踐中的展開還有賴于實(shí)體行政法律的發(fā)展和相對人權(quán)利的充實(shí)。

關(guān)鍵詞：預(yù)防性行政訴訟；行政行為；預(yù)防性停止作為之訴；預(yù)防性確認(rèn)之訴

中圖分類號：

DF74

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.01.08

一、問題的提出——為什么討論預(yù)防性行政訴訟容許性問題

所謂的預(yù)防性行政訴訟是一種事前權(quán)利保護(hù)機(jī)制，在“無漏洞的權(quán)利保護(hù)”的理念下很多國家在立法或司法上有限度允許預(yù)防性行政訴訟，如德國法上的停止作為之訴和預(yù)防性確認(rèn)之訴，日本法上的禁止之訴。其特點(diǎn)是在行政機(jī)關(guān)將要作出一定行為時(shí)，為避免其所帶來難以逆轉(zhuǎn)的重大損害，允許相對人向法院提起訴訟尋求權(quán)利保護(hù)。我國《行政訴訟法》沒有明文規(guī)定預(yù)防性行政訴訟，一般觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)行法確立的是一種以事后救濟(jì)為主的權(quán)利保護(hù)機(jī)制，在默認(rèn)預(yù)防性行政訴訟在現(xiàn)行法上并無可能性的前提下，該領(lǐng)域的研究集中于從立法論上考察建構(gòu)預(yù)防性行政訴訟的必要性和具體的制度安排

目前，盡管司法實(shí)踐中對于預(yù)防性行政訴訟還不認(rèn)可，在理論研究上該領(lǐng)域已經(jīng)有了一定的成果，這些成果集中在：從比較法的角度對這種訴訟類型和判決形式的理論基礎(chǔ)和制度建構(gòu)進(jìn)行研究，從某一具體行政管理領(lǐng)域的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)論證在我國創(chuàng)設(shè)預(yù)防性行政訴訟的必要性和可行性（參見：胡肖華.論預(yù)防性行政訴訟[J].法學(xué)評論，1999（6）；章志遠(yuǎn)，朱秋蓉.預(yù)防性不作為訴訟研究[J].學(xué)習(xí)論壇，2009（8）；解志勇.預(yù)防性行政訴訟[J].法學(xué)研究，2010（4）；裴建繞.行政訴訟禁止判決研究[D].中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007；閻巍.行政訴訟禁止判決的理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建[J].法律適用，2012（3）；俞祺.行政訴訟禁止之訴論略[J].憲政與行政法治評論（第七卷），2013；張偉.防衛(wèi)性訴訟論略——對被拆遷人救濟(jì)無力而引發(fā)的思考[J].法學(xué)論壇，2005，20（3）；劉穎.挑戰(zhàn)與機(jī)遇：政府信息公開訴訟對我國行政審判的理論與實(shí)踐意義[J].法律適用，2009（4）；郭慶珠.預(yù)防性不作為訴訟：行政規(guī)劃救濟(jì)的路徑選擇[J].內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)，2010（4）；徐信貴，康勇.論食品安全領(lǐng)域權(quán)利救濟(jì)的預(yù)防性行政訴訟[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015，29（3）.）。很少有研究從解釋論的角度具體闡釋現(xiàn)行法是如何排除預(yù)防性行政訴訟的，或者考察預(yù)防性行政訴訟在現(xiàn)行法下的容許性問題。解釋論視角的缺失對認(rèn)識預(yù)防性行政訴訟而言是不全面的，也使法院面對當(dāng)事人提出的疑似“預(yù)防性行政訴訟”的訴訟請求語焉不詳，進(jìn)退失據(jù)。下文所提到的一起法院裁定駁回的“預(yù)防性行政訴訟”或可反映目前法院對預(yù)防性行政訴訟的態(tài)度。

原告陳吉云房屋所在的南通市崇川區(qū)鐘秀街道運(yùn)河村一組于2012年征地拆遷，陳房屋亦屬拆遷范圍。2013年3月20日，陳向南通市發(fā)展和改革委員會(huì)、南通市國土資源局、南通市規(guī)劃局、南通市城鄉(xiāng)建設(shè)局和南通市環(huán)境保護(hù)局五家單位郵寄《依法行政告知函》，以所建房屋于2012年11月26日遭不明身份人員非法破壞，已由公安機(jī)關(guān)立刑事案件偵查為由，要求上述單位在刑事案件等事宜未得到妥善解決之前，不得向任何單位、組織和個(gè)人發(fā)放涉及該地塊相應(yīng)的行政許可證。2015年6月8日，陳某某向南通市港閘區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求判令前述五家單位履行行政職責(zé)，停止發(fā)放其房屋所涉地塊相應(yīng)的行政許可證。法院經(jīng)過審理認(rèn)為原告起訴不屬于行政訴訟的受案范圍，裁定駁回起訴[1]。

法院在裁定書中認(rèn)為，現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的是一種事后救濟(jì)型權(quán)利救濟(jì)模式，即公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)方可提起訴訟，現(xiàn)行的行政法律法規(guī)中并未有預(yù)防性行政訴訟的明確規(guī)定，原告的訴訟請求不屬于受案范圍

參見：“陳吉云訴南通市規(guī)劃局許可案”，江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院[2015]港行初字第00246號。。從法院的裁定書可見法院作出的基本判斷：本案實(shí)質(zhì)上是一個(gè)預(yù)防性行政訴訟，法院受理預(yù)防性行政訴訟的前提是行政法律法規(guī)作出明確規(guī)定，同時(shí)我國行政訴訟法規(guī)定的是事后救濟(jì)型權(quán)利救濟(jì)模式，預(yù)防性行政訴訟因此不被容許。

值得注意的是法院作出預(yù)防性行政訴訟在現(xiàn)行法下不被容許的判斷后，即以起訴不屬于受案范圍為由駁回起訴，這是否意味著法院認(rèn)為預(yù)防性行政訴訟不屬于受案范圍，這種觀點(diǎn)的規(guī)范基礎(chǔ)又是什么，裁定書對此沒有明確表示，以致推理上出現(xiàn)了斷裂。這種斷裂和語焉不詳反映了雖然通過理論上的引介，我們對預(yù)防性行政訴訟已經(jīng)有了一定的認(rèn)識，但仍只是將其視為外國法上的一種訴訟類型，對其在現(xiàn)行法下的容許性問題缺乏討論。預(yù)防性行政訴訟在現(xiàn)行法下是否沒有法律上的可能性？如果認(rèn)為沒有，我們要回答規(guī)范依據(jù)是什么，這也是法院面對當(dāng)事人訴訟請求時(shí)要回答的；如果認(rèn)為有，我們同樣要回答其依據(jù)和條件是什么。下文將圍繞這些問題進(jìn)行討論。

二、預(yù)防性行政訴訟及其定位——來自比較法的考察

在具體討論容許性問題之前，有必要參照預(yù)防性行政訴訟在一些國家的運(yùn)行狀況對其進(jìn)行一個(gè)簡單的界定，一方面以了解其實(shí)際面貌，一方面也澄清一些對它不準(zhǔn)確的印象。首先，預(yù)防性行政訴訟不是一種與撤銷訴訟、給付訴訟和確認(rèn)訴訟并列的訴訟類型，而是根據(jù)受爭議的行政活動(dòng)的效力狀況劃分的行政訴訟形態(tài)。通行的撤銷、給付和確認(rèn)訴訟是以原告要求法院提供的保護(hù)方式為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而預(yù)防性行政訴訟考慮的是司法權(quán)介入行政活動(dòng)的時(shí)點(diǎn)。由于劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，它們不僅不是互斥的而且還存在交叉關(guān)系。各國行政訴訟制度所承認(rèn)的訴訟類型未盡相同，即使同一訴訟類型在理論上對其容許性和適用范圍的討論亦有差別，但仍然可以粗略地概括預(yù)防性行政訴訟的種類，主要包括預(yù)防性停止作為之訴和預(yù)防性確認(rèn)之訴，前者是給付之訴的亞類，后者是確認(rèn)之訴的亞類。由于我們對預(yù)防性行政訴訟的討論主要以德、日行政訴訟為藍(lán)本，下文將主要參考這兩國的理論和實(shí)踐，對預(yù)防性行政訴訟以及其在兩國訴訟體系中的定位與運(yùn)行進(jìn)行介紹。

在德國預(yù)防性行政訴訟有預(yù)防性停止作為之訴和預(yù)防性確認(rèn)之訴，這兩種成熟的訴訟類型主要針對將來的行政活動(dòng)，其在行政訴訟體系中的定位如圖一。在規(guī)范依據(jù)方面，預(yù)防性停止作為之訴作為一種消極的給付之訴是一般給付之訴的亞類，在《行政法院法》中并沒有明文規(guī)定，而是被視為一般給付之訴的一種得到承認(rèn)[2]。

同時(shí)一般給付之訴本身也不來自明文規(guī)定，而是作為其他條款中的假定前提在《行政法院法》中出現(xiàn)

德國《行政法院法》第43條第2款規(guī)定“原告人的權(quán)利如可以通過形成之訴或給付之訴得到滿足的，無需作出該確認(rèn)；但是，這點(diǎn)不適用于涉及行政行為無效的確認(rèn)?！薄缎姓ㄔ悍ā冯m沒有專門規(guī)定給付之訴，但將其作為確認(rèn)之訴的前提，可見其在法律上是得到容許的。。預(yù)防性確認(rèn)之訴涉及的是一個(gè)未來的法律關(guān)系，行政法院法沒有對其作出專門的規(guī)定，但是在第43條第1款規(guī)定了一般的確認(rèn)之訴，預(yù)防性形式得到承認(rèn)更多的是出于不能苛求原告必須等到某一負(fù)擔(dān)實(shí)際出現(xiàn)才采取行動(dòng)的考慮，是一種預(yù)防性法律保護(hù)[2]321?？傊?，無論是預(yù)防性確認(rèn)之訴還是預(yù)防性停止作為之訴都不是與確認(rèn)之訴、給付之訴并列的訴訟類型，同時(shí)其確立也并非出于立法的明確規(guī)定，在德國預(yù)防性行政訴訟的具體構(gòu)造依賴于司法的推動(dòng)，背后的基礎(chǔ)是《基本法》第19條所要求的“有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)”標(biāo)準(zhǔn)[3]。

在兩種訴訟類型的關(guān)系和實(shí)際運(yùn)作上，根據(jù)《行政法院法》第43條第2款，給付之訴與確認(rèn)之訴相比具有優(yōu)先性，根據(jù)這條規(guī)范，作為給付之訴亞類的預(yù)防性停止作為之訴也應(yīng)該優(yōu)先于預(yù)防性確認(rèn)之訴。但實(shí)踐中，這種優(yōu)先地位并無體現(xiàn)，如圖1所示兩種訴訟類型幾乎被運(yùn)用于平行的，甚至完全相同的案件形態(tài)中[2]323。也就是說，這兩種訴訟類型在很多情況下可以同時(shí)為當(dāng)事人提供預(yù)防性權(quán)利保護(hù)。此外，還存在一種擔(dān)心，即預(yù)防性行政訴訟的存在是否會(huì)使濫用訴權(quán)或司法權(quán)不當(dāng)干預(yù)行政權(quán)的現(xiàn)象大量出現(xiàn)。從實(shí)踐上看，不管預(yù)防性停止作為之訴還是預(yù)防性確認(rèn)之訴都有嚴(yán)格的適用前提，以至于這類案件在全部案件中的比例不足百分之一，所以允許預(yù)防性行政訴訟并不必然會(huì)帶來咨詢性訴訟或造成司法不當(dāng)干預(yù)行政的后果[4]。

在日本，最主要的預(yù)防性行政訴訟是禁止之訴，但公法上的當(dāng)事人訴訟的某種形態(tài)也能起到預(yù)防性權(quán)利保障的作用，下文將介紹它們在《行政事件訴訟法》的定位與實(shí)踐中運(yùn)用的情況，以管窺預(yù)防性行政訴訟的面貌。

禁止之訴屬于抗告訴訟，所謂的抗告訴訟指對行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力行使不服的訴訟，核心是行政處分的合法性，是一種行為之訴。在2004年日本《行政事件訴訟法》修改之前，禁止之訴作為法定外抗告訴訟而存在，學(xué)說上對其討論以該訴訟類型的容許性為主。盡管通說認(rèn)為《行政事件訴訟法》沒有對其進(jìn)行明文規(guī)定不意味著禁止之訴在該法下沒有成立的余地，囿于行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)的原則，裁判實(shí)務(wù)中一直沒有出現(xiàn)認(rèn)可禁止之訴的判例，2004年修法對禁止之訴作出了明文規(guī)定，反映了立法者面對停滯不前的判例狀況希望法院對該種訴訟類型積極加以運(yùn)用的態(tài)度[5]。

《行政事件訴訟法》的修改，在第3條抗告訴訟中增設(shè)了禁止之訴，并明確禁止之訴是指公民在行政機(jī)關(guān)不應(yīng)作出而將要作出一定處分或者裁決的情形下，請求法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)不得作出該處分或者裁決的訴訟。根據(jù)該規(guī)定不難看出禁止之訴在性質(zhì)上屬于消極的給付之訴，接近德國法上的預(yù)防性停止作為之訴。與德國不同的是日本不僅在《行政事件訴訟法》中認(rèn)可了禁止之訴，還在第37條中對禁止之訴的訴訟要件和勝訴要件作出了明確規(guī)定。從實(shí)務(wù)中對禁止之訴的運(yùn)用情況來看，法定化確實(shí)刺激了禁止之訴數(shù)量的增加，其中也不乏有“咨詢性訴訟”之嫌的案件。但一方面制定法對其要件進(jìn)行了嚴(yán)格的限定，另一方面法院也對其持謹(jǐn)慎的態(tài)度，或以要件不充足駁回起訴，或以勝訴要件不足駁回訴訟請求，在實(shí)踐中得到承認(rèn)的禁止之訴的判例少之又少[6]。

這也與德國情況相似，雖然法律對預(yù)防性行政訴訟的容許性持開放態(tài)度，但在訴訟實(shí)務(wù)中預(yù)防性行政訴訟僅占很小的比例。

在禁止之訴之外，公法上的當(dāng)事人訴訟中原告出于預(yù)防目的，請求確認(rèn)其不承擔(dān)某種義務(wù)，這種訴訟在形態(tài)上也屬于預(yù)防性行政訴訟。特別是在2004年《行政事件訴訟法》改革后，確認(rèn)訴訟的地位得到提升，可能在未來發(fā)揮更大的作用。同時(shí)，如果說抗告訴訟核心是“行為之訴”，公法上的當(dāng)事人訴訟則是“關(guān)系訴訟”，會(huì)較少地受以審查行為合法性為核心的行政訴訟的事后救濟(jì)模式的束縛。其功能上也與抗告訴訟有一定的互換性，盡管目前法院實(shí)際受理的案件還比較有限，但有理由相信公法上的當(dāng)事人訴訟在預(yù)防性權(quán)利保護(hù)方面擁有足夠的空間有所作為。如在“國旗國歌忠誠義務(wù)不存在確認(rèn)請求案”中，原告以神奈川縣為被告，請求法院確認(rèn)其對被告不承擔(dān)在入學(xué)和畢業(yè)典禮上面向國旗起立唱國歌的義務(wù)[5]259，260。原告提起訴訟時(shí)還不存在任何不利的行政處分，但由于地方教育主管部門向各公立學(xué)校進(jìn)行了通知，某種不利的處分是可以預(yù)見的，法院由此認(rèn)定原告權(quán)利存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，本案中存在確認(rèn)利益。值得注意的是法院在判決中還闡述了確認(rèn)訴訟與禁止之訴協(xié)調(diào)甚至是代用關(guān)系，“確認(rèn)訴訟可以對后來的不利行政處分發(fā)揮預(yù)防性不作為訴訟的功能……同時(shí)，為預(yù)防一定的不利行政處分，還可以提起已經(jīng)法定的禁止訴訟。禁止訴訟的訴訟要件是，行政處分的作出可能導(dǎo)致重大損害的發(fā)生。如果確認(rèn)訴訟實(shí)質(zhì)上等同于不利行政處分的禁止訴訟，那么必須在訴訟要件上與之保持協(xié)調(diào)”[5]260。可見在應(yīng)用上，禁止之訴與確認(rèn)之訴可能存在交叉，盡管前者針對的是行政行為，后者針對的是行政法律關(guān)系。

綜上可見，在德國和日本都同時(shí)存在預(yù)防性停止作為之訴和預(yù)防性確認(rèn)之訴，它們分別是給付之訴和確認(rèn)之訴的特殊形態(tài)，在運(yùn)用上存在區(qū)別但也有一定的互換性。所謂的預(yù)防性行政訴訟并不是禁止之訴或停止作為之訴的等價(jià)物，在我國學(xué)界以往的討論中往往強(qiáng)調(diào)禁止之訴（或稱預(yù)防性停止作為之訴、預(yù)防性不作為之訴）和相應(yīng)的禁止判決，甚至將預(yù)防性行政訴訟與禁止之訴等同視之，而忽視了預(yù)防性確認(rèn)之訴也屬于預(yù)防性行政訴訟

參見：胡肖華.論預(yù)防性行政訴訟[J].法學(xué)評論，1999（6）；章志遠(yuǎn)，朱秋蓉.預(yù)防性不作為訴訟研究[J].學(xué)習(xí)論壇，2009，25（8）.解志勇在《預(yù)防性行政訴訟》一文中對這種傾向提出批評，認(rèn)為這反映了對預(yù)防性行政訴訟內(nèi)涵界定的不準(zhǔn)確。（參見：解志勇.預(yù)防性行政訴訟[J].法學(xué)研究，2010（4）.）。這種理解關(guān)注的重點(diǎn)是行政行為，部分原因是行政行為在行政法教義學(xué)中處于核心地位，作為“關(guān)系之訴”的確認(rèn)之訴因此被忽視。但行政行為概念作為適法性考察的基本單元的本身有局部化、靜態(tài)化、缺乏對相對人的關(guān)照等缺陷[7]。

一方面我們不應(yīng)該以“行為之訴”掩蓋“關(guān)系之訴”，并且應(yīng)該認(rèn)識到二者有一定的互換性，預(yù)防性確認(rèn)之訴的存在為相對人實(shí)現(xiàn)預(yù)防性權(quán)利保護(hù)提供了更多元的選擇；另一方面，在預(yù)防性行政訴訟的容許性問題上存在依靠司法推動(dòng)和通過立法確認(rèn)兩種路徑，法律沒有明文規(guī)定并不等于其容許性不被承認(rèn)。

三、事后權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的迷思——預(yù)防性行政訴訟展開的障礙

在上文提到的“陳吉云案”的裁定書中，法院指出我國《行政訴訟法》規(guī)定的是一種事后救濟(jì)型權(quán)利救濟(jì)模式，并暗示行政法律法規(guī)的明確規(guī)定是法院審理預(yù)防性行政訴訟的前提條件。盡管，法院對此沒有進(jìn)行充分的解釋，但這種判斷符合目前的通行觀念，即行政訴訟主要是一種事后權(quán)利救濟(jì)機(jī)制

對此論證，一方面從行政行為角度出發(fā)，認(rèn)為被訴的對象應(yīng)該是具有處分性的行政行為；一方面從合法權(quán)益受到侵犯角度出發(fā)，認(rèn)為損害已經(jīng)發(fā)生是提起行政訴訟的前提條件。盡管角度不同其規(guī)范依據(jù)都是《行政訴訟法》第2條。（參見：俞祺.行政訴訟禁止之訴論略[J].憲政與行政法治評論：第7卷，2013；黃雪嬌.論我國預(yù)防性行政訴訟之確立[J].理論月刊，2015（4）.）。這種觀念在規(guī)范上的依據(jù)主要是《行政訴訟法》第2條，把行政訴訟的對象限定在侵犯合法權(quán)益的行政行為。行政審判以審查行政行為的合法性為原則，“行政行為”構(gòu)成行政訴訟中的核心概念，理論上也往往通過解釋行政行為來實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大行政訴訟救濟(jì)功能的目的。然而，盡管一個(gè)行政行為的實(shí)施可能經(jīng)歷多個(gè)階段呈現(xiàn)不同的形態(tài)，但一般認(rèn)為作為行政訴訟對象的是已經(jīng)成立的行政行為[8]。

這決定了行政訴訟是對已經(jīng)成立的行政行為進(jìn)行事后審查，相應(yīng)的最主要的訴訟形態(tài)也就是撤銷訴訟。

把行政行為作為行政訴訟甚至行政法體系的阿基米德支點(diǎn)不獨(dú)是我國的情況，而是大陸法系特別是德國行政法上的傳統(tǒng)。奧托·邁耶以行政行為為基礎(chǔ)性概念構(gòu)建行政法理論，他認(rèn)為公法世界的行政行為與私法世界中的審判判決有相同的功能。這種觀念影響了人們思考行政訴訟與行政行為關(guān)系的方式，以審判判決的觀念來理解行政行為，行政行為是在行政法律關(guān)系中對相對人權(quán)利義務(wù)的第一次判定，行政訴訟中對行政行為的審查就成了第二次審查，這自然是一種事后審查。在日本受此觀念影響，將行政訴訟視為針對行政行為的上訴程序，“抗告”訴訟的名稱就極為生動(dòng)地體現(xiàn)出“訴訟”是對行政行為這一判決相似物的上訴之意[9]。

然而，這種行政訴訟僅對行政行為進(jìn)行事后審查的觀念因其自身的弊端以及其對權(quán)利保障的不充分，在二戰(zhàn)之后已經(jīng)逐步被作為其發(fā)源地的德國所放棄。因行為概念本身缺乏對時(shí)間維度的把握，而預(yù)防性行政訴訟中的關(guān)鍵就是訴訟時(shí)機(jī)問題。行政決定的醞釀和作出是一個(gè)動(dòng)態(tài)的整體化的過程，行政行為只是這一過程的最終產(chǎn)物，很多情況下并不是行政行為成立之后才出現(xiàn)行政糾紛，以行政行為作為適法性考察的基本單元不可避免地帶有靜態(tài)化的偏狹，阻礙成熟的糾紛進(jìn)入訴訟[7]。此外，強(qiáng)調(diào)行政行為而忽視實(shí)體法上的權(quán)利和法律關(guān)系，將目光完全聚焦于作為法律關(guān)系一方主體的行政機(jī)關(guān)，缺乏對相對人的關(guān)照，也限縮了對私人的救濟(jì)

趙宏.法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局[J].法學(xué)家，2015（3）.。最后對爭訴案件適用法律本身是司法職責(zé)，在法律關(guān)系已經(jīng)明確，特別是相對人請求權(quán)清楚，糾紛已經(jīng)成熟的情況下，仍把行政訴訟限定在對行政活動(dòng)的事后糾正，也限制了司法權(quán)的運(yùn)作?？傊?，在行政活動(dòng)日益復(fù)雜的情況下，以行政活動(dòng)過程中的某一固定時(shí)點(diǎn)的行為為準(zhǔn)審查行政活動(dòng)適法性，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政之現(xiàn)實(shí)環(huán)境[10]。

因此盡管“行政行為——司法審查”這一傳統(tǒng)觀念仍有很大的影響力，但在二戰(zhàn)后的德、日行政訴訟實(shí)務(wù)中已不再是沒有例外的原則。德國《行政法院法》以“公法爭議”界定行政審判權(quán)限，只要法律上的爭訴存在就必須對主張權(quán)利者敞開起訴的大門，不再把訴訟限定為對行政行為的事后審查。日本《行政事件訴訟法》概括性地把抗告訴訟定義為“有關(guān)公權(quán)力行使的不服之訴”，預(yù)防性行政訴訟及課予義務(wù)之訴不僅在事實(shí)上被認(rèn)可還得到法定化。這些都說明舊的觀念不僅在理論上被質(zhì)疑，同時(shí)也已經(jīng)被司法實(shí)踐所拋棄。

回溯了把行政訴訟作為事后權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的觀念的起源與發(fā)展，我們還要面對這樣的質(zhì)疑，即使在很多國家這種觀念已經(jīng)被拋棄，但其是否仍然是支配我國《行政訴訟法》的原則？《行政訴訟法》第2條規(guī)定了“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”，并在第6條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查”，都表明行政審判的對象是行政行為，這是否意味著，如前文所述，對行政行為的審查必然是事后審查？從目前的行政訴訟實(shí)踐來看，盡管我國行政訴訟沒有訴訟類型化的規(guī)定，但如果從判決類型反推，撤銷之訴、確認(rèn)違法或無效之訴、不作為違法確認(rèn)之訴、一般給付之訴、課予義務(wù)之訴在現(xiàn)行法下都是被允許的。其中撤銷之訴中原告據(jù)以提出訴訟的實(shí)體請求權(quán)規(guī)范，采用的是排除請求權(quán)形態(tài)，審查對象是已經(jīng)存在的行政行為，是一種事后審查[11]；

而在課予義務(wù)之訴中，要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的基礎(chǔ)是給付請求權(quán)，具體而言是公民對行政權(quán)力發(fā)動(dòng)的請求權(quán)，其在本質(zhì)上不是對行政行為的事后審查[9]66。

當(dāng)然也可以將不作為理解為行政行為的一種形態(tài)，但在課予義務(wù)之訴中，與其說法院審查的是不作為的違法性不如說審查的是具體請求權(quán)是否存在，因?yàn)橐话銖牟宦男谢蚓芙^履行職責(zé)的違法性中并不會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生實(shí)施某種行為的義務(wù)以及義務(wù)的具體內(nèi)容?？梢娛潞髮彶榈脑瓌t并非沒有例外，把行政訴訟完全限定在事后審查行政行為是值得商榷的。

四、預(yù)防性行政訴訟展開的基礎(chǔ)——對現(xiàn)行法的考察

對預(yù)防性行政訴訟必要性和正當(dāng)性向來不乏討論，但如果忽視了對其容許性的研究，前面的討論就可能流于抽象，成為泛泛之談，最終無法指導(dǎo)甚至影響審判實(shí)務(wù)。因此，有必要討論預(yù)防性行政訴訟的容許性，研究其規(guī)范基礎(chǔ)、具體形式、在何種條件下允許提起等問題。由于我國行政訴訟沒有對訴訟類型進(jìn)行規(guī)定，僅規(guī)定了不同的判決形式，以致于我們往往習(xí)慣從判決類型“反推”訴訟類型，在預(yù)防性行政訴訟的討論中則體現(xiàn)為對增設(shè)禁止判決的呼吁，試圖通過特定的判決形式建構(gòu)預(yù)防性行政訴訟。這是因?yàn)榕袥Q形式往往與原告的訴訟請求相對應(yīng)，存在相應(yīng)的判決形式似乎是默認(rèn)了原告可以提出相應(yīng)的訴訟請求。盡管具體的判決形式對建構(gòu)預(yù)防性行政訴訟不可或缺，但如果僅從這個(gè)角度探尋預(yù)防性行政訴訟的規(guī)范基礎(chǔ)則是本末倒置。存在適當(dāng)?shù)呐袥Q形式對預(yù)防性行政訴訟是必要的，但只有預(yù)防性行政訴訟本身存在規(guī)范基礎(chǔ)才有必要進(jìn)一步討論判決形式等問題，而對其規(guī)范基礎(chǔ)的探尋還是要從行政訴訟的目的和對象的角度出發(fā)。對此在日本發(fā)展出了訴訟物論，通過這種理論解釋預(yù)防性行政訴訟的基礎(chǔ)，訴訟物論把抗告訴訟的訴訟物理解為行政機(jī)關(guān)處分權(quán)限的存在與否，而以對處分的事后審查為原則是為了通過處分的實(shí)施促使涉及權(quán)限存在與否的糾紛走向成熟，但爭議的成熟性并不是以處分的事前事后為界分，應(yīng)該依據(jù)個(gè)別案件作個(gè)別決定，進(jìn)而以類似美國法上的成熟性概念為媒介為預(yù)防性行政訴訟的主張?zhí)峁┲С諿7]70。在我國《行政訴訟法》第1條對行政訴訟目的和對象作出規(guī)定，首先提到的就是“保證人民法院公正、及時(shí)審理行政案件，解決行政爭議”，可見行政訴訟以解決行政爭議為目的，一旦出現(xiàn)成熟的行政爭議，法院就可以以之為審理對象。同時(shí)，經(jīng)常被作為現(xiàn)行法排除預(yù)防性行政訴訟可能性的第2條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益”的后半段規(guī)定了“有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”，其中“依照本法”當(dāng)然也應(yīng)該包括《行政訴訟法》第1條所規(guī)定的行政訴訟的目的和對象。也就是說一旦行政爭議已經(jīng)成熟，法院就不應(yīng)以行政行為還未作出為由拒絕審理和裁判。

如果說《行政訴訟法》第1條為預(yù)防性行政訴訟在我國的展開留有空間，在理論上還必須要回答具體在何時(shí)何種場合、何種必要條件下允許提起預(yù)防性行政訴訟，只有明晰這些問題，預(yù)防性行政訴訟在司法實(shí)踐中才有發(fā)展的可能。對此，德、日等國訴訟實(shí)踐中規(guī)定的要件已經(jīng)相當(dāng)成熟。這些規(guī)定就是為了保證在特定情況下提起預(yù)防性行政訴訟是必要的，下文將參照其他國家的成熟經(jīng)驗(yàn)對提起預(yù)防性行政訴訟的要件進(jìn)行介紹。首先，預(yù)防性行政訴訟要與其他訴訟類型相協(xié)調(diào)，如果其他成熟的訴訟類型和程序規(guī)定已經(jīng)能夠?yàn)橄鄬θ颂峁┚葷?jì)，那自然沒有必要允許提出預(yù)防性行政訴訟，否則徒增程序上的混亂，這也就是通常所稱預(yù)防性行政訴訟的補(bǔ)充性要件。此外，之所以認(rèn)為原告與行政機(jī)關(guān)存在現(xiàn)實(shí)糾紛是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)已經(jīng)以某種形式就所爭議的行政行為表達(dá)了與原告對立的判斷，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)將會(huì)作出行政行為，相對人權(quán)益有受侵害之虞，提供預(yù)防性權(quán)利保護(hù)才有現(xiàn)實(shí)必要性。要求行政機(jī)關(guān)將要作出行政行為，這也就是通常所稱的蓋然性要件。最后，還要從權(quán)益損害的角度考慮，考察特定的行政行為是否會(huì)造成重大損害，損害是否已經(jīng)超過了相對人的容忍義務(wù)，這就是通常所稱的重大損害要件。這些要件把預(yù)防性行政訴訟限定在必要范圍內(nèi)，以防止濫訴和司法對行政的過分干預(yù)，同時(shí)也使預(yù)防性行政訴訟在實(shí)務(wù)中更具可操作性。

以上討論是為了說明預(yù)防性行政訴訟在現(xiàn)行《行政訴訟法》下展開具有可能性。然而，行政訴權(quán)雖然與行政訴訟法有關(guān)，究其根源其法律基礎(chǔ)不在行政訴訟法而在行政實(shí)體法，具體而言是行政法意圖加以保護(hù)的利益為行政訴權(quán)提供基礎(chǔ)，包括預(yù)防性行政訴訟在內(nèi)的行政訴訟是為了實(shí)現(xiàn)行政法上的權(quán)利[5]36。相對人提出預(yù)防性行政訴訟歸根結(jié)底要以“行政法上的權(quán)利”為基礎(chǔ)，法院裁判預(yù)防性行政訴訟，無論是判決行政機(jī)關(guān)在具體情況下不得作出某種行政行為，還是確認(rèn)在具體的法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)存在與否，都是對法的宣布，而此處的“法”也只能是行政實(shí)體法?；氐轿恼麻_篇時(shí)提到的“陳吉云案”，陳吉云能否獲得救濟(jì)不僅依賴其所提出的訴訟是否滿足訴訟法上對預(yù)防性行政訴訟的要求，更取決于行政行為據(jù)以作出的實(shí)體法如《城鄉(xiāng)建設(shè)法》是否對其主張的權(quán)利進(jìn)行了保護(hù)。本案中對這兩個(gè)問題的回答都是否定的，但未來在具體的預(yù)防性行政訴訟中還是要同時(shí)面對這兩個(gè)問題，預(yù)防性行政訴訟能夠展開不僅需要在訴訟法上建構(gòu)平臺，同時(shí)也需要實(shí)體行政法提供基礎(chǔ)

這里的實(shí)體行政法不是與行政程序法對立意義上的行政實(shí)體法，而是與實(shí)定行政訴訟法對立意義上的行政法。。我國有通過行政訴訟法“帶動(dòng)”作為行政法發(fā)展的特殊歷史，很多時(shí)候?qū)嶓w行政法對行政行為和行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)缺乏明確規(guī)定，這無疑會(huì)給預(yù)防性行政訴訟的發(fā)展帶來困難。同時(shí)，特定領(lǐng)域的實(shí)體行政法的發(fā)展也會(huì)激發(fā)對預(yù)防性行政訴訟的現(xiàn)實(shí)需求，公民在行政法上權(quán)利主張的多樣性和行政法律關(guān)系的復(fù)雜性必然會(huì)促進(jìn)訴訟形式多樣化發(fā)展，正是這些現(xiàn)實(shí)需要促使我們要打開預(yù)防性行政訴訟之門

如政府信息公開領(lǐng)域，《政府信息公開條例》對信息公開中商業(yè)秘密和隱私權(quán)的保護(hù)作出規(guī)定，這為該領(lǐng)域的預(yù)防性行政訴訟提供了基礎(chǔ)，同時(shí)也使預(yù)防性行政訴訟有了必要。

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