□劉歡逸，杜生一

(1.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042；2.華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042 )

論不動產(chǎn)善意取得中善意標(biāo)準(zhǔn)的確定
——兼評《物權(quán)法解釋(一)》中關(guān)于善意的規(guī)定

□劉歡逸1，杜生一2

(1.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042；2.華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042 )

《物權(quán)法解釋(一)》將不動產(chǎn)善意取得的“善意”界定為“不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失”，此雖在一定程度上解決了現(xiàn)有的分歧，但對于“重大過失”究竟如何判斷，該解釋卻僅以“不動產(chǎn)受讓人應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失”一筆帶過。如此規(guī)定顯無操作性可言。實則，盡管“重大過失”之概念具有不確定性，但其外延并非完全不可捉摸，一個可行的思路便是從司法實踐中考察其具體化之形態(tài)，抽象出其共性予以檢討，再從“重大過失”之反面去認(rèn)定何謂“重大過失”。

善意；善意取得；重大過失；登記公信力；《物權(quán)法解釋(一)》

《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國物權(quán)法》若干問題的解釋(一)》第15條明確了善意取得“不知情且無重大過失”的善意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這雖然解決了素有爭論的對“善意”界定的“不知情說”和“不知情且無重大過失說”的分歧，[1]卻語義模糊，給實踐增添了新的問題。比如：“重大過失”到底應(yīng)該如何界定？我國登記公信力的強弱現(xiàn)在究竟如何，以后又該向何處發(fā)展？動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意標(biāo)準(zhǔn)是否有必要區(qū)別對待？上述問題都是現(xiàn)行法律語焉不詳卻關(guān)乎善意取得和不動產(chǎn)登記制度發(fā)展完善的關(guān)鍵問題。本文對此予以研究。

一、不動產(chǎn)善意取得中“重大過失”應(yīng)該如何界定

《物權(quán)法解釋(一)》第16條第2款明確：“真實權(quán)利人有證據(jù)證明不動產(chǎn)受讓人應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失?！币坏┥埔馀袛鄶U(kuò)及至受讓人是否具有重大過失，受讓人就不能夠單純信賴登記簿記載，而負(fù)有探求登記背后事實的義務(wù)。[2]然而，對于探知的范圍到底有多大，司法解釋卻仍然留了很大的空間。因此，以下將以案例研究(定性)的方法，通過分析《最高人民法院公報》刊載的(2014)滬一中民二終字第433號案(“連成賢案”)，最高院民一庭編著理解與適用中所引(2015)鄭民三終字第877號[3](“施國鳳案”)，以及從“中國裁判文書網(wǎng)”收集到的(2014)黔高民終字第12號案(“小河支行案”)和(2014)黑監(jiān)民再字第89號(“許某某案”)這四個代表性案例，以期具體明確實踐中法院對于不動產(chǎn)善意取得“重大過失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的裁判立場。另以“北大法寶”中關(guān)于《物權(quán)法》第106條的相關(guān)案例在下文注釋中作為佐證，不做詳述。

(一)不動產(chǎn)善意取得“重大過失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的案例考察

1.“占有”成為不動產(chǎn)受讓人“重大過失”的重要考量因素。經(jīng)考察，例如“施國鳳案”、“小河支行案”及“連成賢案”中，法官都通過考察房屋買賣時的占有情況來判斷受讓人的善意，同樣以查看房屋占有作為善意所要求的注意義務(wù)范疇的案例還有(2015)民申字第419號、(2015)大東民二初字第00925號案。

在“施國鳳案”中，河南省高院以“施國鳳在交易時不到其買賣的房屋中查看，而是到鄰居家查看，其行為不符合正常的交易習(xí)慣”，以及“在買賣合同簽訂的同時又與李玉琴簽訂租賃合同從而不去實際占有、使用買賣的房屋”的行為“不符合常理”為由，判定施國鳳不是善意的。該案中，購買商品房是否查看占有，購買房屋后是否實際占有、使用成為認(rèn)定“善意”的重要因素。

在“小河支行案”中，貴州省高院以“本案案涉房產(chǎn)早在2000年就已經(jīng)交由振華公司占有使用，農(nóng)商行小河支行在取得抵押登記過程中也并未進(jìn)行任何現(xiàn)場核實工作”作為認(rèn)定小河支行“沒有盡到合理的注意義務(wù)”的理由。由此可見，甚至在根本不涉及不動產(chǎn)的占有、使用功能的抵押權(quán)的善意取得中，法官仍然會以是否查看占有來判斷受讓人是否符合善意標(biāo)準(zhǔn)。

而在公報案例“連成賢案”中，上海市一中院在連成賢滿足善意取得的構(gòu)成要件下，對該事實只字未提，僅以是否實際占有、控制房屋作為其能否取得所有權(quán)并主張物權(quán)請求權(quán)的唯一依據(jù)。其具體表述為：“連成賢雖然已取得系爭房屋的產(chǎn)權(quán)證，但在其從未從出售方謝偉忠處獲得系爭房屋實際控制權(quán)的情況下，其徑行要求系爭房屋實際占用人臧樹林遷出，本院不予支持?！?/p>

在為數(shù)不多的此類案例中，上述三個案例共同反映了一個規(guī)律，即“占有”已成為不動產(chǎn)受讓人重大過失的重要考量因素，繼而直接決定了受讓人能否善意取得案涉不動產(chǎn)。

2.婚姻財產(chǎn)處理情況也成為“重大過失”的考量因素之一。在“許某某案”中，“在孫某某將訴爭房屋出賣給李強時該房屋的所有權(quán)仍登記在孫某某名下，但孫某某已向李強出示了離婚證，離婚證中財產(chǎn)處理一欄載明‘詳見協(xié)議’”。據(jù)此，黑龍江省高院認(rèn)為，“李強在未要求孫某某出示離婚協(xié)議以確認(rèn)訴爭房屋所有權(quán)的情況下，即與孫某某簽訂訴爭房屋買賣協(xié)議，未盡到必要的注意義務(wù)，存在重大過失”。以上，受讓人除了要查看登記簿明確房屋權(quán)屬之外，還被要求以查看作為房屋權(quán)利取得原因的離婚協(xié)議。

除之該典型案例，也有學(xué)者通過對2008到2014年間，北京市法院6件共同財產(chǎn)爭議案件的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)的分析，得出了相同的結(jié)論：即，“法官通常從分析夫妻或家庭共同財產(chǎn)的協(xié)議入手，同時關(guān)注第三人對出讓人家庭關(guān)系是否了解以及了解的程度”，來判斷第三人是否存在重大過失。[4]可見，在涉及離婚的特殊情況下，婚姻財產(chǎn)處理情況也成為“重大過失”的考量因素之一。

(二)實踐中“重大過失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的合理性分析

現(xiàn)分別討論如下：

1.受讓前對房屋占有的查看已成為交易習(xí)慣?，F(xiàn)實情況是，民眾在房屋的交易上持有相當(dāng)程度的謹(jǐn)慎。一旦發(fā)現(xiàn)登記權(quán)利人與占有人不同，受讓人一般都會通過向占有人進(jìn)一步詢問及索取相關(guān)租賃合同來查知事實。這種善意判斷的標(biāo)準(zhǔn)也曾為學(xué)者馬新彥所主張。[5]

將占有劃入不動產(chǎn)買賣時查知義務(wù)的范圍，并非是我國特立獨行的做法。觀之美國不動產(chǎn)法，大多數(shù)州，買受人負(fù)有注意占有人權(quán)利的義務(wù)。如果某人占有著某一不動產(chǎn)，即使購買人沒有檢查該不動產(chǎn)，也推定其知道該人的權(quán)益。[6]也就是說，買受人應(yīng)對不動產(chǎn)上非出讓人的占有人進(jìn)行詢問。此即財產(chǎn)外觀的推定知情。[7]

2.受讓后房屋的占有情況不應(yīng)成為判斷依據(jù)。與登記前的情況不同，房屋受讓人在受讓之后根本沒有必要去真正地控制和占有房屋。因為物之所有權(quán)包含占有、使用、收益、處分四項權(quán)能，如何利用物之權(quán)能是權(quán)利人的自由。并且，善意的判斷時點，不論是德國法在物權(quán)合意滿足情況下以登記申請?zhí)岢龅臅r間為準(zhǔn)，還是我國法以完成登記時為準(zhǔn)的情形，都不存在在受讓房屋并完成登記后來考量受讓人的善意的情況。實踐中的此種做法沒有合理性。

3.與時俱進(jìn)的婚姻財產(chǎn)處理狀況。再看“許某某案”，在離婚的情形下，受讓人需要根據(jù)離婚證上的提示繼續(xù)追查離婚協(xié)議的記載狀況。這一注意義務(wù)的要求看似給受讓人增添了過度的負(fù)擔(dān)，實則合理。第一，是存在于上個世紀(jì)的婚前一方所有的個人財產(chǎn)經(jīng)一定時間轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)的規(guī)則，使得婚前登記在一方名下的房屋，隨著時間的推移變?yōu)楣餐灿兄螅蠖辔唇?jīng)過變更登記，繼而造成登記名義人與實際權(quán)利人不符的情況。而這一狀況直到2001年《婚姻法》的修改才得以扭轉(zhuǎn)。第二，是司法解釋間的矛盾帶來的問題。例如婚后父母對子女的房屋贈與的權(quán)屬，《婚姻法解釋(二)》和《婚姻法解釋(三)》之間存在反復(fù)，就導(dǎo)致事實上的權(quán)利人與登記簿上顯示的權(quán)利人很可能不同。第三，由于婚姻家庭關(guān)系的復(fù)雜性，夫妻及親屬間大量存在贈與等情形，會導(dǎo)致房屋的登記人與實際權(quán)利人不一致。日本學(xué)者不建議日本學(xué)習(xí)德國的登記簿公信力制度的原因之一就是，“以身份關(guān)系變動為前提的不動產(chǎn)物權(quán)變動，是極不確實的”。[8]以上三點都弱化了房屋登記對于權(quán)屬的表征效果。因此從目前我國房屋買賣的交易習(xí)慣來看，受讓人對出讓人的婚姻財產(chǎn)處理狀況進(jìn)行了解和查看是非常普遍的現(xiàn)象。不過，隨著《婚姻法》及司法解釋對于婚內(nèi)個人財產(chǎn)意識的強化，登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致的情況將會減少，受讓人的這種注意義務(wù)又將會逐漸消減。因此，受讓人對出讓人婚姻財產(chǎn)處理情況的了解對善意的影響是在不斷變化的，是與時俱進(jìn)的。

二、善意標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)與比較法研究

(一)確定善意標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

追本溯源，就不得不談起登記公信力的這一不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)。這一概念源于德國民法。《德國民法典》第892條第一款第一句：“為以法律行為取得土地上的某項權(quán)利或此種權(quán)利上的某項權(quán)利的人的利益，土地登記簿的內(nèi)容視為正確，但對正確性的異議已被登記或不正確性為取得人所知的除外?！庇袑W(xué)者指出：“公示公信原則是不動產(chǎn)善意取得的理論依據(jù)，從登記的角度說，是公示公信；從第三人的角度說，是善意取得?！盵9]那么登記的公信力又是從何而來的呢？有學(xué)者形象地闡明：“‘可知’與‘可信’二者在邏輯上的緊密結(jié)合，方能為登記公信力理論鋪就可靠的‘地基’”。[10]此處的“可知”即為權(quán)利外觀的法理，而“可信”則屬國家公信力的范疇。

(二)“善意”標(biāo)準(zhǔn)的比較法研究

1.“德國模式”與“瑞士模式”。所謂“德國模式”的善意標(biāo)準(zhǔn)，上文已述，僅在異議登記存在，或者登記簿的不正確性為取得人明知的情況下，排除受讓人的善意。此處的明知，由于在德國實踐中存在舉證困難的情況，法官常常以取得人對導(dǎo)致登記簿錯誤的事實的明知來認(rèn)定其為非善意，[11]而非僅如法條文義表述的那般。畢竟，若要求取得人不但需要明知產(chǎn)生登記簿錯誤的事實，還需要就此事實推導(dǎo)出登記簿不正確的情況，未免有些強人所難。

因為土地登記與權(quán)利歸屬相一致的準(zhǔn)確率遠(yuǎn)高于動產(chǎn)的占有與權(quán)屬之間的，德國民法賦予登記簿的公信力遠(yuǎn)高于占有的公信力，公信力幾近絕對。[12]但這一做法也受到德國國內(nèi)學(xué)者的質(zhì)疑，對此，德國學(xué)者鮑爾談到：“這種差別處理是否有其內(nèi)在合理性，頗值懷疑。”[11]事實上，德國民法通過賦予登記簿這一權(quán)利外觀公信力以降低交易成本，促進(jìn)權(quán)利流通。從制度設(shè)計的角度講，德國的土地(不動產(chǎn))流轉(zhuǎn)制度較我國而言普遍要更傾向于保護(hù)交易。這一點從土地債務(wù)、流通性抵押權(quán)等制度也可見一斑。

而“瑞士模式”之不同在于，瑞士民法中賦予善意受讓人更高的注意義務(wù)，除明知登記不正當(dāng)外，還有“應(yīng)知”的情況也不是善意。此處，從《瑞士民法典》第974條第一款：“第三人，明知或應(yīng)知物權(quán)登記為不正當(dāng)者，不得援引該登記。”[13]即可看出。相應(yīng)地，瑞士登記的公信力也就低于德國。因此瑞士民法也未提及異議登記對善意的排除功能。此為“德國模式”和“瑞士模式”的善意的不同之處。

2.美國法上的“善意”標(biāo)準(zhǔn)。美國各個州的登記法律制度略有分歧。不過，除之“登記在先權(quán)利優(yōu)先法”，只有不知情的產(chǎn)權(quán)購買人才能優(yōu)先于在先未登記文件持有人受保護(hù)。而此處的不知情并非是德國和瑞士模式的不知情，而是包含了對調(diào)查知悉義務(wù)的要求，未盡到調(diào)查義務(wù)的，視為知悉。調(diào)查知悉義務(wù)具體包含登記知悉(登記文件所涉文件)、占有知悉、社區(qū)知悉(社區(qū)統(tǒng)一開發(fā)情況)、無害知悉(傳統(tǒng)的明知)。[6]其中對占有的考量與我國的司法實踐存在共性，可資借鑒。

三、司法解釋對“善意”規(guī)定的解釋之失

(一)在登記簿公信力的解釋上舉棋不定

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國物權(quán)法承認(rèn)了登記的公信力。[14][15]結(jié)合立法機(jī)關(guān)對《物權(quán)法》第16條第1句：“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”的說明[16]及《物權(quán)法》第106條對善意取得的規(guī)定可以得出這一結(jié)論。而最高院對善意的解釋，根據(jù)《物權(quán)法解釋(一)》的規(guī)定，更接近于“瑞士模式”的善意標(biāo)準(zhǔn)。

然而，解釋第16條列舉的推定受讓人明知的五種情形，除了(四)、(五)有些重復(fù)地從不同角度規(guī)定的明知的情形以外，還包括：“(一)登記簿上存在有效的異議登記；(二)預(yù)告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意；(三)登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項?！币布催@三種反映在登記簿上的情形也能夠排除善意。至此，解釋的邏輯矛盾便很清晰了。既然允許通過其他證據(jù)去推翻對登記簿的信賴，為什么不能以其他證據(jù)去推翻異議登記等其他同為在登記簿記載之內(nèi)的事項呢？

相關(guān)的例子比如，甲乙就房屋進(jìn)行過訴訟，判決房屋歸甲所有，乙通過一定手段進(jìn)行了異議登記。甲將房屋賣給丙并出示判決書使其確信自己就是權(quán)利人，異議登記人乙并非權(quán)利人，丙遂以合理價格受讓了房屋，并完成了過戶登記。后乙通過再審改判房屋歸自己所有，此時丙能否善意取得？該例子在《物權(quán)法解釋(一)》的規(guī)定下，丙因異議登記之存在推翻了善意，從而不得善意取得。然而既然登記簿之公信力可因如房屋占有，離婚協(xié)議等被削弱，異議登記等記載的公信力也應(yīng)能夠同樣被削弱。也即不能為了保護(hù)原權(quán)利人，登記公信力就弱一點，而為了對抗受讓人，登記公信力就強一點。所以理論上，若受讓人能提供其他證據(jù)證明異議登記等記載的情況不實，自己仍然出于“不知情且無重大過失”的主觀狀態(tài)受讓了房屋，在我國登記公信力的解釋定位下，也應(yīng)允許對異議登記的推翻，從而允許受讓人在異議登記存在的前提下，實現(xiàn)善意取得。反觀瑞士民法，未提及異議登記對“善意”的排除功能也是這個道理。因此司法解釋的規(guī)定存在內(nèi)在的邏輯矛盾，是解釋者對登記公信力強弱舉棋不定的產(chǎn)物。

(二)“應(yīng)當(dāng)知道”與“重大過失”

《物權(quán)法解釋(一)》第16條第2款將“應(yīng)當(dāng)知道”與“重大過失”相等同，存在對兩個概念的理解誤區(qū)。重大過失，一般被定義為違反普通人的注意義務(wù)的情形?！叭绻袨槿藘H用一般人的注意，即可預(yù)見之，而竟怠于注意，不為相當(dāng)之準(zhǔn)備，就存在重大過失?！盵16]而“應(yīng)當(dāng)知道”作為我國民法中最經(jīng)常出現(xiàn)卻并無明確定義的一個概念，從文義解釋的角度出發(fā)，結(jié)合《合同法》對于“應(yīng)當(dāng)知道”的規(guī)定，應(yīng)指的是包含所有過失的情況。因此，最高院將此處的重大過失僅僅以一個較為寬泛的“應(yīng)當(dāng)知道”來解釋，容易引發(fā)適用上的問題。

四、結(jié)論

行文至此，筆者基本可以得出在文章開頭提出的幾個關(guān)鍵問題的結(jié)論。

第一，盡管我國的登記制度正隨著《不動產(chǎn)登記暫行條例》、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》的出臺開始從混亂走向統(tǒng)一，登記的準(zhǔn)確性逐漸提升。但鑒于登記公信力狀況仍處在過渡階段的現(xiàn)實，貿(mào)然采取“德國模式”的制度是不現(xiàn)實的。而且《物權(quán)法解釋(一)》進(jìn)一步肯定了“瑞士模式”的做法，以“重大過失”來衡量受讓人的善意。而關(guān)于“重大過失”的界定，筆者對我國實踐中對“重大過失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分析，總結(jié)出了一些較為科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如考量占有和離婚時的婚姻財產(chǎn)處理情況。應(yīng)用至此，應(yīng)是恰到好處的。

第二，剛剛生效的《物權(quán)法解釋(一)》對不動產(chǎn)善意取得中“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)含混不清。其中，對“重大過失”不應(yīng)簡單以“應(yīng)當(dāng)知道”這種泛化的概念一言以蔽之，對登記公信力持的立場也應(yīng)一以貫之，不能舉棋不定。否則，實踐中善意標(biāo)準(zhǔn)將向原權(quán)利人傾斜，給受讓人增加過度的注意義務(wù)，甚至?xí)沟媒灰桩?dāng)事人漠視登記簿的存在。[17]而完善的登記簿設(shè)立的目標(biāo)，不僅不會實現(xiàn)，還會被引發(fā)倒退。[18]

第三，從證明責(zé)任分配的角度來講，也要求真實權(quán)利人對受讓人“非善意”承擔(dān)舉證責(zé)任，而非受讓人自證其為“善意”。現(xiàn)行《物權(quán)法解釋(一)》第15條第2款也明確了這一點。既然如此，何不從反面給出一些具體而恰當(dāng)?shù)摹胺巧埔狻钡呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)？綜上，建議在民法典的物權(quán)編中增加對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得中善意的統(tǒng)一規(guī)定，內(nèi)容如下：

有證據(jù)證明有下列情形之一的，可認(rèn)定受讓人不為善意：

(一)明知或因重大過失而不知物權(quán)登記為不正當(dāng)或轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)者；

(二)不動產(chǎn)登記簿上已經(jīng)存在有效的異議登記、預(yù)告登記、司法或行政機(jī)關(guān)依法限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項，除非受讓人有推翻上述記載的合理依據(jù)；受讓人應(yīng)注意交易的對象、場所或者時機(jī)。受讓不動產(chǎn)時，還應(yīng)注意不動產(chǎn)的占有情況及出讓人的婚姻財產(chǎn)處理情況。未能盡到符合一般交易習(xí)慣的注意義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失。

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[18]王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(物權(quán)編)[M].北京：法律出版社，2005：46-47.

本文責(zé)編：趙鳳媛

On the Determination of Standard of Good Faith Acquisition in Real Estate Bona-fide Acquisition ——By Analyzing the Regulation of the Goodwill in the “Interpretation of Real Right Law (1)”

Liu Huanyi1, Du Shengyi2

(1. School of Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai, 200042; 2. College of Graduate Education, East China University of Political Science and Law, Shanghai, 200042)

In “Interpretation of Real Right Law (1), “goodwill” of bona-fide acquisition of real estate is defined as which the transferee doesn’t know the transferor has no right of disposition with no gross negligence. Although this interpretation can, to some extent, resolve the existing problems. However, for how to judge the “gross negligence”, it generically interprets by saying that it should be identified as gross negligence when the immovable property transferee should have known that the transferor has no right of disposition. The provisions show no feasibility at all. Actually, although the concept of gross negligence is uncertain, its extension is not completely elusive. A feasible idea is to examine its concrete form from the judicial practice and to abstract its commonness. Then we can identify what is the gross negligence by listing its counter side.

goodwill; bona-fide acquisition; gross negligence; public credit of registration; “Interpretation of Real Right Law (1)”

2017—05—20

劉歡逸(1994—)，女，遼寧沈陽人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院，在讀碩士； 杜生一(1986—)，男，山東臨沂人，華東政法大學(xué)研究生教育院，在讀博士。

D923.2

A

1008—8350(2017)03—0064—05