李廣輝，劉 璐，向敏健

（1.汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063；2.廣州市華夏銀行，廣東 廣州 510623）

我國仲裁回避制度立法完善研究

李廣輝1，劉 璐1，向敏健2

（1.汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063；2.廣州市華夏銀行，廣東 廣州 510623）

仲裁已發(fā)展成為與民事訴訟并駕齊驅(qū)的用于解決民商事糾紛的兩種最常見的法律制度。為確保仲裁的獨立公正，必須要保證仲裁員的獨立性或中立性地位，而仲裁回避制度則是保證仲裁員獨立公正的一項重要制度設(shè)計。仲裁回避制度直接關(guān)系到當(dāng)事人合法權(quán)益能否得到公平公正的保障和維護。1995年《中華人民共和國仲裁法》）中規(guī)定的有關(guān)仲裁回避制度日益暴露出了不少問題與缺陷，該法有關(guān)仲裁回避制度的5條原則性規(guī)定已經(jīng)難以適應(yīng)社會發(fā)展之需要。因此，建議就有關(guān)仲裁回避的事由、回避的程序、回避的對象、仲裁員的信息披露以及回避的責(zé)任與監(jiān)督機制等方面予以進一步的改革與完善。

仲裁；回避制度；仲裁員；立法缺陷

丹寧勛爵在《法律的訓(xùn)誡》中說：“不僅要主持正義，而且要人們準(zhǔn)確無誤地，毫不懷疑地看到是在主持正義，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的。”正如仲裁回避制度所追求公正、獨立的價值觀念一樣，要確保仲裁裁決結(jié)果的公正，首先要確保仲裁權(quán)的公正行使，環(huán)環(huán)相扣，仲裁回避制度是確保仲裁公正的重要制度，本質(zhì)上是一項對仲裁權(quán)主體公正性的監(jiān)督機制，意在保障裁決者的中立，排除可能影響裁決公正的與當(dāng)事人有利害關(guān)系的因素。我國《仲裁法》自1995年9月1日正式實施，對仲裁回避的主體、條件、程序等都作了相關(guān)規(guī)定。然而，春去秋來20余載，該法至今未予以修訂，有關(guān)仲裁回避制度的條文僅有區(qū)區(qū)5條，而且?guī)缀醵际菑拿袷略V訟回避立法中照搬過來的，立法粗陋，存在不完善之處。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，仲裁回避制度的法律滯后性愈發(fā)明顯，實踐中出現(xiàn)的諸多情形已不能從現(xiàn)行立法中找到對策，致使現(xiàn)實案件處理出現(xiàn)不公平情形，不僅損害了當(dāng)事人正當(dāng)利益，更有損仲裁的權(quán)威。因此，為了使仲裁能夠健康長遠發(fā)展，更好地維護當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益和解決糾紛，有必要對仲裁回避制度進行深入的剖析，為完善仲裁回避制度提出可行之路。

由于我國學(xué)者對仲裁回避制度的專門研究甚少，而且涉及該制度的專門著作也不多見，本文考察其他國家和仲裁機構(gòu)對于仲裁回避制度的相關(guān)規(guī)定并與我國現(xiàn)行立法加以比較，力爭取其精華、去其糟粕，為我國仲裁回避制度的良性發(fā)展提出具體可行方案，以更好更充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、仲裁回避制度的價值

（一）當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)

回避制度已被多數(shù)國家仲裁和訴訟立法普遍確立為一項基本法律制度并得到廣泛運用，旨在保障裁決者的中立，排除可能影響裁決公正的與當(dāng)事人有利害關(guān)系因素。仲裁回避制度隨著仲裁的發(fā)展，其重要性亦日益突出，它在保證仲裁程序以及仲裁主體的公正及獨立中起著不可或缺的作用，成為現(xiàn)代仲裁制度中一個不可或缺的部分。我國《仲裁法》中的仲裁回避制度是指“在仲裁活動中，仲裁員以及其他可能影響案件公正裁決的有關(guān)人員，在遇有法律規(guī)定特別情形時，退出某一案件的仲裁程序的制度”[1]。仲裁是由非沖突的第三方來處理糾紛的一項糾紛處理機制，當(dāng)事人在雙方同意的前提下達成仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議中當(dāng)事人可以自主選定仲裁地、仲裁語言、仲裁員，而仲裁協(xié)議中沒有涉及的內(nèi)容，仲裁庭可以在當(dāng)事人雙方都沒有異議情況下決定。選擇仲裁員是很重要的一環(huán)，涉及到當(dāng)事人利益能否得到保障。一般情況下，當(dāng)發(fā)生糾紛時，當(dāng)事雙方在平等自愿情況下選擇第三方，共同的愿望都是希望能最大限度保障自己利益。而所選擇的第三方必須是獨立于雙方當(dāng)事人的、不偏向任何一方的。仲裁回避制度保障當(dāng)事人選擇有利于保障自身正當(dāng)權(quán)益的仲裁主體權(quán)利，有助于消除當(dāng)事人思想疑慮。

（二）確保仲裁獨立公正價值追求

仲裁作為解決合同糾紛以及其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的重要方式，除了具備高效率的特點之外，還應(yīng)注重保障仲裁程序以及仲裁裁決的公正、公平。仲裁的公正要求裁決權(quán)主體保持中立，就必須對仲裁員行使仲裁權(quán)利進行必要監(jiān)督。仲裁回避制度正是確保仲裁員獨立公正行使仲裁權(quán)的監(jiān)督機制。仲裁回避制度要求仲裁員在介入糾紛前，不得對糾紛事實和沖突雙方有接觸，這是因為事先對案件有所了解，容易先入為主，仲裁員不能保持中立的態(tài)度辦案，及其容易對立和沖突的仲裁當(dāng)事人產(chǎn)生偏向其中一方立場、態(tài)度和行為，偏袒或歧視當(dāng)事人任何一方。只有確保仲裁者中立，由此作出的裁決才能使當(dāng)事人信任、接受。裁決權(quán)主體的情感會左右裁決的公正性，所以無論是在程序上還是實體上，要達到公平公正都必須嚴(yán)格執(zhí)行仲裁回避制度，避免仲裁員徇私舞弊，枉法裁決。

（三）仲裁機制的本質(zhì)要求

仲裁具有“一裁終局”的特點，即仲裁裁決一經(jīng)作出，當(dāng)事人就不能再就同一事實申請仲裁或者向人民法院起訴。因此，仲裁回避制度的設(shè)定是非常有必要的。雖然仲裁裁決作出之后有可能被法院裁定撤銷或者不予承認和執(zhí)行，但僅僅局限在程序問題，法院對于實體問題不作審理，所以很多不公正的仲裁案件無法得到救濟。因此，“一裁終局”對仲裁主體的公正性有著更高的要求，通過仲裁回避制度的設(shè)定，作出符合中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會所形成的傳統(tǒng)倫理觀影響的規(guī)定，要求仲裁主體能夠主動避嫌，避免仲裁員承擔(dān)司法公正與人倫親情的雙重壓力，在審議與自己有某種人倫關(guān)系的案件時能夠回避，排除懷疑。

二、我國仲裁回避制度的缺陷

我國《仲裁法》涉及仲裁回避制度總共有5條，即第34條至38條，規(guī)定四個方面內(nèi)容，即：回避適用范圍、申請回避程序、回避決定和回避效力。第34條規(guī)定回避的適用范圍，一共四個具體法定事由：“（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬；（二）與本案有利害關(guān)系；（三）與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的；（四）私自會見當(dāng)事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、代理人的請客送禮的?！钡?5條對當(dāng)事人如何啟動回避的程序做出了規(guī)定：“當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在首次開庭前提出?；乇苁掠稍谑状伍_庭后知道的，可以在最后一次開庭終結(jié)前提出?！钡?6條規(guī)定回避決定的作出：“仲裁員是否回避，由仲裁委員會主任決定；仲裁委員會主任擔(dān)任仲裁員時，由仲裁委員會集體決定?！弊詈?，是關(guān)于回避的效力，《仲裁法》在第37條規(guī)定：“仲裁員因回避或者其他原因不能履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定重新選定或者指定仲裁員。因回避而重新選定或者指定仲裁員后，當(dāng)事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，是否準(zhǔn)許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行?！钡?8條是補充性條款，沒有實質(zhì)性內(nèi)容。

《仲裁法》歷經(jīng)20載未作修訂，而且有關(guān)回避的規(guī)定幾乎是都從民事訴訟回避立法中照搬過來的，立法粗陋，我國仲裁回避制度主要存在以下缺陷：

（一）回避適用的范圍過于狹窄

所謂回避適用范圍是指在遇到法定情形時，哪些人應(yīng)當(dāng)退出案件審理。從《仲裁法》第34規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法仲裁回避對象僅限于“仲裁員”，這明顯不符合實踐要求。與《民事訴訟法》相比，回避范圍過于狹窄，民訴法所規(guī)定的回避對象包括審判員以及與審判工作有關(guān)的人員，即翻譯人、鑒定人和勘驗人。眾所周知，辦案秘書參與案件辦理全過程，在仲裁程序中扮演著重要信息輸送和傳達角色，把握著仲裁案件每一個環(huán)節(jié)，辦案秘書應(yīng)如實記錄開庭情形，否則仲裁活動將無法順利進行，導(dǎo)致仲裁結(jié)果不公正，損害當(dāng)事人正當(dāng)利益。翻譯人員、鑒定人員和勘驗人員同理，在參與案件審理過程中，如果立場偏差，不依法回避，無疑會損害仲裁裁決的公正性。

另一方面，我國還規(guī)定設(shè)立專家咨詢委員會，在出現(xiàn)疑難問題時，為仲裁委員會和仲裁員提供咨詢意見。如果仲裁庭對案件有較大分歧或難以抉擇時，一般都會提交專家咨詢委員會討論，此時專家咨詢委員會意見對案件裁決解決有至關(guān)重要的影響，如果專家因為與當(dāng)事人一方有利害關(guān)系而發(fā)表傾向性觀點，則不能保證仲裁的公正性。

（二）回避事由規(guī)定過于粗陋

《仲裁法》第34條規(guī)定四個回避事由，即可能破壞仲裁裁決公正性而應(yīng)當(dāng)回避情形。不同立法技術(shù)有不同優(yōu)缺點，概括式回避事由范圍較大卻不利于當(dāng)事人操作舉證，采用列舉式回避事由雖方便當(dāng)事人舉證，卻不能窮盡應(yīng)回避情形。采取列舉式立法模式，看似全面，實則不然，難以避免無法涵蓋所有與仲裁員公正性、獨立性相關(guān)涉及因素[2]，具體體現(xiàn)在以下方面：

1.回避事由主體的范圍過小。根據(jù)《仲裁法》第34條規(guī)定可知，“當(dāng)事人、代理人的近親屬”被納入回避事由主體范圍，卻未把配偶或者姻親關(guān)系納入主體范圍之內(nèi)，而且對于是幾代以內(nèi)“近親屬”的界定也不明確。此外該條所規(guī)定的“當(dāng)事人”和“代理人”都只是局限在自然人的范疇，對于當(dāng)事人是法人或者其他組織情形的規(guī)定處于空白狀態(tài)。[3]78

2.“利害關(guān)系”難以把握。利害關(guān)系包括有利和有害的關(guān)系。不同診斷和解釋會導(dǎo)致出現(xiàn)難以避免的適用上的偏差。不同法律關(guān)系存在不同利害關(guān)系人。只有正確理解和把握了利害關(guān)系，才能對仲裁主體是否應(yīng)當(dāng)回避做出恰當(dāng)判斷。仲裁回避相關(guān)規(guī)定中的利害關(guān)系是籠統(tǒng)的、難以把握的，不利于仲裁實踐作出正確回避的決定。利害關(guān)系有很多種，具體而言，如果仲裁員與案件當(dāng)事人或代理人存在某種經(jīng)濟利益上的關(guān)系，或案件結(jié)果與仲裁員可能存在某種經(jīng)濟利益上的關(guān)系，可以認為該仲裁員符合仲裁回避制度的規(guī)定，應(yīng)該依法回避。遺憾的是，目前對于利害關(guān)系并沒有做出明確界定，也沒有列出具體種類，眾多學(xué)者和仲裁權(quán)主體都難以把握利害關(guān)系，不利于仲裁回避制度的有效運行。

3.回避情形過于模糊、彈性過大。第34條的“其他關(guān)系”“可能影響”等字眼缺乏清晰明確界定，影響了列舉型法律條款的確定性。對于“其他關(guān)系”缺乏清晰明確的界定，會導(dǎo)致實踐中當(dāng)事人回避申請權(quán)得不到順利行使。實踐中會遇到各種不同社會關(guān)系，如親密朋友關(guān)系、同學(xué)、同事關(guān)系、上下級關(guān)系、恩怨關(guān)系等等，以上每一種情形都存在影響裁決公正性的可能性。因此目前僅以“其他關(guān)系”概括之，難免是過于空泛，極其容易被鉆法律漏洞，造成回避申請權(quán)濫用。再者，現(xiàn)實生活中也會出現(xiàn)一種情形，那就是仲裁員有可能有某種強烈個人信仰或個人情感傾向，比如較強的民族主義情感，那么這種情感對仲裁裁決公正性來說屬于潛在危險，雖然沒有利害關(guān)系，但是仲裁員會因為自身情感問題，在處理案件時產(chǎn)生不自覺的偏袒和無意識的偏見。最后，“可能影響”所要求可影響裁決公正性的情形對于大部分仲裁主體來說也是難以把握的?？梢?，我國目前所列舉的回避事由并不能完全概括達到仲裁公正性所要求回避情形，過于模糊造成的弊端使仲裁回避制度相關(guān)條款難以被適用。

（三）申請回避程序設(shè)置不科學(xué)

1.提出回避申請時間規(guī)定不合理。我國《仲裁法》關(guān)于回避申請階段的程序設(shè)計僅有一條規(guī)定①《仲裁法》第35條規(guī)定：當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在首次開庭前提出?；乇苁掠稍谑状伍_庭后知道的，可以在最后一次開庭終結(jié)前提出。，所規(guī)定申請階段程序存在不足之處，滿足不了現(xiàn)實需求。首先，該條規(guī)定有指出“首次”“最后一次”開庭情況，明顯該條規(guī)定忽略了只開一次庭或不開庭的情形，只能適用于開庭次數(shù)不止一次的情形，這種明顯的預(yù)設(shè)不符合實踐。實踐中當(dāng)事人有權(quán)選擇不開庭審理，即使是書面審理，也必須保證仲裁程序的正當(dāng)、獨立。我國目前對于不開庭情形下何時提出回避申請未作出明確規(guī)定。其次，此處規(guī)定當(dāng)事人可以在最后一次開庭時提出回避申請，由于回避無固定期限，惡意當(dāng)事人往往會濫用回避申請權(quán)。若當(dāng)事人故意拖延至最后一次開庭時才提出，則會導(dǎo)致之前已進行的程序直接無效，對方當(dāng)事人將陷入不利，這不僅浪費了仲裁資源，有違仲裁的高效性，更有損仲裁裁決的公正性。

2.沒有區(qū)別設(shè)立申請回避的條件。當(dāng)事人既可以申請仲裁委員會指定的仲裁員回避，也可以申請對方當(dāng)事人所選仲裁員和自己選定的仲裁員。但根據(jù)民事訴訟“禁止反言”①所謂無因回避（peremptory challenge），又稱強制回避，是指提起回避申請時不需要對理由詳細說明的更不需要提出相關(guān)的證據(jù)，法官也不得以任何理由拒絕或否認回避請求。無因回避請求也不是無次數(shù)限制的，根據(jù)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第24條規(guī)定，對于陪審員的無因回避，案件的性質(zhì)不同，回避的次數(shù)限制也不同。目前我國對于無因回避制度尚未有所涉及。原理可知，如果當(dāng)事人在開庭前基于自己判斷和信任選定了仲裁員，那么在接下來仲裁程序中，應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)一切后果?，F(xiàn)行立法中并沒有限制當(dāng)事人對自己選定仲裁員申請回避作出嚴(yán)格規(guī)定，而是允許當(dāng)事人對自己選定的仲裁員隨意提出回避申請，很明顯這是不合理的。當(dāng)然，如果仲裁員開庭后產(chǎn)生有損裁決公正的情形，當(dāng)事人仍可以申請回避。我國應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人自己選定的仲裁員回避申請設(shè)立更加嚴(yán)格的條件限制，與對方當(dāng)事人選定仲裁員以及仲裁委員會選定的仲裁員的區(qū)別設(shè)立回避條件，進一步明確啟動回避申請的程序條件，提高仲裁程序的公正性。

3.缺乏對“短員仲裁員”的處理方案。如果仲裁庭中的某仲裁員出現(xiàn)死亡、喪失行為能力、惡意辭職、無故缺席等拖延和破壞仲裁程序的情形，使仲裁庭繼續(xù)進行受到嚴(yán)重阻礙，那就是“短員仲裁員”。《仲裁法》對此種情形并未作出相關(guān)處理方案。因此，如果出現(xiàn)此種情形，是將該仲裁員予以替換還是由余下仲裁員繼續(xù)審理案件的相關(guān)規(guī)定仍然缺失，不利于保障裁決的公正性及當(dāng)事人利益。

（四）沒有確立仲裁員的信息披露制度

各國仲裁規(guī)則都普遍設(shè)置了仲裁員的信息披露制度②仲裁員的披露義務(wù)是指，被選定或者被指定的仲裁員應(yīng)簽署聲明書，向仲裁委員會書面披露可能引起對其公正性和獨立性產(chǎn)生合理懷疑的任何事實或情況。在仲裁過程中出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)披露情形的，仲裁員應(yīng)當(dāng)立即書面向仲裁委員會披露。仲裁委員會將仲裁員的聲明書或披露的信息轉(zhuǎn)交各方當(dāng)事人。。設(shè)立該制度的目的在于披露仲裁員的相關(guān)信息，把仲裁員所有的一切可能會影響到仲裁裁決不公正的因素如實告知當(dāng)事人，由當(dāng)事人最終決定是否同意該仲裁員擔(dān)任或繼續(xù)擔(dān)任該案件仲裁員，從而體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，爭取仲裁裁決最大化的公正效果。遺憾的是，我國《仲裁法》對此規(guī)定依然是空白的。雖然對于仲裁庭規(guī)定了通知義務(wù)，但存在兩個不足，一方面，其所規(guī)定通知內(nèi)容僅限于“仲裁庭組成情況”，并不是對仲裁公正性影響較大的仲裁員個人信息和案件所牽涉的與仲裁員有關(guān)利害關(guān)系情況。其次，通知的主體是仲裁員本人。所以，如何建立有效的仲裁員信息披露制度是一個重要課題。

（五）決定回避的程序缺漏

《仲裁法》第36條規(guī)定：“仲裁員是否回避，由仲裁委員會主任決定；仲裁委員會主任擔(dān)任仲裁員時，由仲裁委員會集體決定?！痹撘?guī)定僅涉及決定的主體，但對于仲裁員回避作出決定之前是否能夠繼續(xù)行使仲裁權(quán)利及回避決定作出是否有期限的限定兩方面沒有明確規(guī)定。實踐中，當(dāng)事人申請仲裁員回避后，仲裁委員會主任就仲裁員是否回避作出決定前，大多數(shù)仲裁委員會參照民訴的做法③我國《民事訴訟法》第46條第2款規(guī)定：“被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。”，對案件作休庭、暫停審理。但由于我國對于這個問題沒有明確規(guī)定，不同地區(qū)采取不同做法，這明顯不利于保障仲裁的公正性。仲裁與訴訟并非完全一樣，不能照搬民訴法的做法，仲裁程序更偏向于高效、快捷、靈活，所以在不確定被申請回避的仲裁員是否需要回避的情況下，應(yīng)當(dāng)允許仲裁員在被回避之前繼續(xù)參與仲裁。“在仲裁員最后被確定為回避的情況下，根據(jù)仲裁法第38條的規(guī)定，當(dāng)事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，在此之前由仲裁員行使的仲裁權(quán)并沒有對仲裁的公正性產(chǎn)生影響；在仲裁員最后被確定為不需要回避的情況下，在作出決定前由仲裁員繼續(xù)履行職責(zé)顯然節(jié)省了時間，提高了效率?！盵1]

其次，第36條對回避決定的作出是否有期限缺乏明文規(guī)定，這容易導(dǎo)致仲裁委員會不及時作出決定，拖延仲裁程序。

三、完善仲裁回避制度立法的建議

由于歷史條件所限，我國《仲裁法》諸多規(guī)定已無法滿足現(xiàn)實社會的需求，在回避制度相關(guān)規(guī)定上，其中的模糊和缺失已導(dǎo)致仲裁程序的拖延和破壞時有發(fā)生，這嚴(yán)重背離了仲裁所追求的公正與效率原則。與國際上一些通行做法相比，我國現(xiàn)有仲裁回避制度的相關(guān)規(guī)定在合理性和可操作性方面都需要進一步的改革與完善，為仲裁制度將來的健康長遠發(fā)展尋求可行之策。

（一）應(yīng)當(dāng)擴大回避對象的適用范圍

如前所述，我國法律規(guī)定仲裁需要回避的對象僅限于仲裁員，導(dǎo)致實踐中容易出現(xiàn)當(dāng)事人與其他相關(guān)的仲裁工作人員在私下達成某種不正當(dāng)?shù)膮f(xié)議，為求實現(xiàn)個人的不法目的而以權(quán)謀私，影響仲裁公正性。筆者認為，我國仲裁回避對象應(yīng)當(dāng)由仲裁員拓寬至與仲裁審理工作有關(guān)的相關(guān)人員，譬如包括專家咨詢委員會委員、辦案秘書、翻譯人、鑒定和勘驗人。

（二）完善當(dāng)事人申請回避的程序

程序的完善可以保障正義的最大化及最小化利益損耗。我國有必要對申請回避的程序進行完善，避免回避申請權(quán)的濫用。

1.要對申請回避做出明確的時間限制。當(dāng)事人申請回避的時間應(yīng)當(dāng)限制規(guī)定一個合理期限內(nèi)進行，建議采取國際上的通行標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人得知仲裁員的指定或得知回避事由后的15天內(nèi)?！堵?lián)合國國際商事仲裁示范法》規(guī)定當(dāng)事人提出申請的時間期限為獲悉該理由的15天內(nèi)①《聯(lián)介國國際商事仲裁示范法》第13條：“……擬對仲裁員提出異議的當(dāng)事一方，應(yīng)在他得知仲裁庭組成或得知第12條第2款所指的任何情況后15天內(nèi)向仲裁庭提出書面陳述，說明提出異議的理由……”，我國應(yīng)與國際上一些通行做法接軌，只有對申請時間進行明確規(guī)定，才能保障當(dāng)事人行使正當(dāng)?shù)幕乇苷埱髾?quán)，防止當(dāng)事人利用回避申請權(quán)故意拖延程序，同時也避免在不開庭情況下無法申請回避的情形。

2.要對仲裁庭指定或當(dāng)事人選定仲裁員區(qū)別設(shè)立申請回避條件。應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人自己選定的仲裁員設(shè)立更嚴(yán)格申請條件。雖然當(dāng)事人申請回避對象一般都是針對對方當(dāng)事人選任的仲裁員，但若當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)自己選任的仲裁員存在法定回避情形需要對其仲裁員提出回避申請，除了該仲裁員自行回避外，此時當(dāng)事人也只能根據(jù)選任后才知道的申請事由提出申請，回避事由發(fā)生在選任之后的除外。

3.應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，仲裁員在回避決定做出前有權(quán)繼續(xù)履行職責(zé)。目前我國立法對于仲裁員在回避決定做出前是否有權(quán)繼續(xù)履行職責(zé)沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中不同地區(qū)采取不同做法，仲裁不宜照搬民訴法的做法，在仲裁員是否需要回避的決定作出之前，該仲裁員應(yīng)當(dāng)繼續(xù)其履行職責(zé)，參與仲裁案件的審理工作。

4.仲裁法應(yīng)當(dāng)針對“短員仲裁員”這一非正常狀態(tài)制定處理方案。在出現(xiàn)這一情形時，可根據(jù)仲裁程序的階段采取由余下的仲裁員繼續(xù)審理案件或更換仲裁員的處理方案。根據(jù)《瑞典仲裁法》第10條可知，替換仲裁員只能在案件剛進入程序或處于程序開始之前，如果案件已進入到實質(zhì)審理或已開庭完畢，不能隨意替換仲裁員。因為，若不加限制地隨意更換仲裁員，容易被個別因為個人利害關(guān)系或有意損害仲裁公正性的仲裁員在仲裁程序即將結(jié)束時，通過惡意退席或無故缺席來拖延仲裁程序，這樣不利于仲裁制度發(fā)展和當(dāng)事人利益的保護。[4]而由余下的仲裁員繼續(xù)審理案件，不但有利于保護當(dāng)事人利益的保護，也符合仲裁的效率原則。

（三）應(yīng)當(dāng)細化仲裁回避的事由

我國仲裁回避事由“窮盡列舉”，卻未能逃過列舉法的弊端，未能涵蓋所有會影響仲裁公正性、獨立性的相關(guān)因素。第34條所規(guī)定的回避事由過于粗陋、模糊，無法有效排除一切可能影響仲裁公正審理案件的情形。對比而言，國際上一些通行做法①國際上一些通行做法，比如《斯德哥摩爾商會仲裁員仲裁規(guī)則》第14條規(guī)定的回避事由是“對其獨立公正性產(chǎn)生合理懷疑的任何情形”。再比如“可能影響其履行職務(wù)獨立性的因素”以及“對仲裁員的公正性或獨立性有正當(dāng)理由的懷疑的情況”等等。具有高度嚴(yán)密的邏輯連貫性。應(yīng)以“獨立公正”為核心，要求一切有可能影響公正辦案的情形都應(yīng)當(dāng)回避。其次，對于所規(guī)定的“其他關(guān)系”難以把握的情況，可參考《廣州仲裁委員會規(guī)則》中的對于“其他關(guān)系”的規(guī)定②第（三）款中的“其他關(guān)系”是指：（1）為本案事先提供過咨詢的；（2）現(xiàn)任當(dāng)事人法律顧問或其他顧問，或曾擔(dān)任當(dāng)事人法律顧問或其他顧問該顧問關(guān)系結(jié)束未滿兩年的；（3）曾擔(dān)任當(dāng)事人的代理人結(jié)案未滿兩年的；（4）與任何一方當(dāng)事人、代理人在同一單位工作的；（5）在本會同時審理的兩宗案件中，各自互為案件的代理人和仲裁員的，后一案件被選定或指定成為仲裁員的；（6）法律規(guī)定的其他關(guān)系。。

建議可以考慮借鑒《最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）中有關(guān)審判人員回避的情形規(guī)定，該《若干規(guī)定》第1條對審判人員應(yīng)當(dāng)回避的情形概括為：（1）是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的；（2）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（3）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的；（4）與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；（5）本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。對上述法律規(guī)定的情形從涉及審判人員個人信息的角度略作分類，可分為：第一類：審判人員個人狀況，包括姓名（曾用名）、性別、籍貫、民族等；第二類：審判人員近親屬狀況，包括其直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親狀況；第三類：審判人員的受教育經(jīng)歷；第四類：審判人員工作經(jīng)歷。我們認為，這四類信息也應(yīng)屬于仲裁員信息披露的內(nèi)容。其中，第一類信息便于判斷仲裁員是否本案的當(dāng)事人；第二類信息便于判斷：（1）仲裁員是否當(dāng)事人、仲裁代理人的近親屬（指與當(dāng)事人或仲裁代理人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系）；（2）其近親屬與本案有否利害關(guān)系；（3）與本案的仲裁代理人有否夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系等；第三類和第四類信息便于判斷仲裁員與本案當(dāng)事人有否其他可能影響對案件公正審理的關(guān)系，比如是否老同學(xué)、老領(lǐng)導(dǎo)、老部下、老同事等關(guān)系。

（四）建立完善的仲裁員信息披露制度

當(dāng)事人的意思自治指當(dāng)事人可以自主選擇對自己有利的仲裁員，這是仲裁制度賴以存在和發(fā)展的基石。仲裁員信息披露制度是當(dāng)事人獲悉仲裁員基本情況的重要途徑，有利于保障其知情權(quán)和選擇權(quán)，對仲裁員是否提出回避申請能夠做出正確決定，也有利于樹立仲裁員權(quán)威，增加裁決結(jié)果的可執(zhí)行性。為了保障當(dāng)事人選擇權(quán)，首先是要讓當(dāng)事人通過合理途徑了解每位仲裁員的國籍、年齡、教育背景等信息，當(dāng)事人在全面了解后方能做出更為準(zhǔn)確的選擇。同樣的，仲裁員應(yīng)在被選定或指定后，主動向仲裁委員會披露信息，所有的有可能對仲裁公正性和獨立性產(chǎn)生影響的信息都應(yīng)如實相告，然后通過仲裁委員會秘書告知雙方當(dāng)事人。此外，披露仲裁員信息還可以避免仲裁員受親情倫理與裁決公正的雙重壓力，可以讓仲裁員不帶包袱進行仲裁，不必顧慮自己身份問題。

國際上許多國家和仲裁機構(gòu)都已建立仲裁員信息披露制度，并作為一項法定義務(wù)[5]149，如《斯德哥爾摩仲裁院仲裁規(guī)則》第17條第2條規(guī)定：“在接受委任擔(dān)任仲裁員時，應(yīng)披露任何可能對其公正性和獨立性產(chǎn)生具有正當(dāng)理由懷疑的情形?！钡?7條第3款規(guī)定：“在仲裁過程中，仲裁員如得知任何可能使其不稱職的事由，應(yīng)立即以書面形式通知當(dāng)事人或其他仲裁員?！盵6]我國《仲裁法》中沒有關(guān)于仲裁員信息披露義務(wù)的規(guī)定，僅在《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》等其他仲裁規(guī)則中有體現(xiàn)，這一立法上的缺失不利于保護當(dāng)事人的仲裁權(quán)益，與國際趨勢不相符。[7]在我國的仲裁員名冊中一般只列出仲裁員的姓名、性別和專長，缺乏比較詳細的簡歷介紹（如學(xué)歷、職稱、從業(yè)背景，甚至政治面貌如黨派等）。因此，為了更有效保護當(dāng)事人的選擇權(quán)，建議盡快建立完善的仲裁員信息披露制度，使信息披露成為仲裁員的一項重要責(zé)任和義務(wù)。此外，有關(guān)信息披露的時間與提出回避申請時間，建議應(yīng)延伸至仲裁程序進行中的任何階段，甚至建議在仲裁裁決作出之前均可提出回避的申請，這樣可以使得某些該回避而沒有回避的仲裁員受到回避制度的約束。[8]

（五）完善仲裁回避責(zé)任和監(jiān)督機制

世上沒有任何一個制度設(shè)計是完美無缺的。仲裁員自身公正是仲裁程序及仲裁裁決公正的關(guān)鍵性因素，要保障仲裁員自身的公正，僅依靠仲裁員道德責(zé)任感尚不足以維系仲裁公正性，所以有必要建立仲裁員行為規(guī)范，完善仲裁回避責(zé)任和監(jiān)督機制，保障仲裁公正性，維護當(dāng)事人正當(dāng)利益。對于惡意利用仲裁規(guī)則的漏洞，拖延仲裁程序的仲裁員應(yīng)嚴(yán)格追究其責(zé)任，不僅要追究應(yīng)回避而沒有回避情形下的法律責(zé)任，也要追究不需要回避而惡意退出仲裁程序的法律責(zé)任。另外，仲裁回避監(jiān)督機制應(yīng)是貫穿于整個仲裁程序的，對整個仲裁審理過程應(yīng)全面監(jiān)督，旨在督促仲裁員及其他仲裁相關(guān)人在內(nèi)的仲裁回避主體自覺履行信息披露義務(wù)，遵守仲裁回避制度。監(jiān)督方式可分為內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督兩部分，法院就屬于外部監(jiān)督，在發(fā)現(xiàn)仲裁主體違反規(guī)定時，法院可以責(zé)令其退出仲裁案件的審理。此外，還可以建立誠信考核體系，定期公開被監(jiān)督對象遵守仲裁程序程度與誠信度，這樣不僅可以借助社會力量促使仲裁庭更加嚴(yán)謹(jǐn)專業(yè)，也可以樹立仲裁權(quán)威，促進仲裁發(fā)展。

綜上所述，仲裁回避制度是仲裁法的基本制度之一，也是確保仲裁程序公平公正不可或缺的一部分。本文針對仲裁回避制度的回避主體、回避事由、回避程序及責(zé)任承擔(dān)四個方面，圍繞著仲裁追求“公正與效率”的核心價值要求，分析其缺陷與不足，以提出有針對性的解決方案。尋求完善仲裁回避機制僅僅依靠少數(shù)人的智慧是不足夠的，還需要參考國際上一些成功經(jīng)驗和做法來尋求靈感，為完善我國仲裁回避制度提供精華。從此角度而論，我國仲裁回避制度的完善機制還需作進一步探索，才能滿足現(xiàn)實要求。而對于域外仲裁回避制度的評述與借鑒也必須將其與我國的實際國情相結(jié)合，才能準(zhǔn)確論述，才能合理借鑒，才能真正做到與時俱進。

［1］王小莉.關(guān)于完善我國仲裁回避制度的幾點思考[J].仲裁研究，2007（1）：7-13.

［2］尹雪萍.國際體育仲裁中指定仲裁員的獨立性與公正性[J].天津體育學(xué)院學(xué)報，2011（3）：232-236.

［3］謝澤帆.我國仲裁回避制度之檢討與立法完善[J].仲裁研究，2012（28）：78.

［4］葉泓瑜.論我國仲裁員回避制度的完善[J].知識經(jīng)濟，2015（4）：38-39.

［5］周清華，李海躍.以仲裁的價值取向為視角解析CIETAC 2005年仲裁規(guī)則[J].遼寧大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007（3）：49.

［6］張圣翠.論國際商事仲裁員披露義務(wù)規(guī)則[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2005（3）：22-25.

［7］馬占軍.國際商事仲裁員信息披露義務(wù)規(guī)則研究[J].法學(xué)論壇，2011（4）：79-85.

［8］胡小燕，任軍.民事訴訟中回避制度之完善[J].中國檢察官，2007（8）：49-51.

（責(zé)任編輯：汪小珍）

DF75

A

1001-4225（2017）04-0072-07

2016-02-01

李廣輝（1962-），男，河南信陽人，法學(xué)博士，汕頭大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師。

劉 璐（1993-），男，河北邯鄲人，汕頭大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

向敏?。?992-），女，廣東江門人，廣州市華夏銀行法務(wù)人員。