劉大洪， 段宏磊

（1. 中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073； 2. 華中農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，湖北 武漢 430070）

混合所有制、公私合作制及市場準(zhǔn)入法的改革論綱

劉大洪1， 段宏磊2

（1. 中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073； 2. 華中農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，湖北 武漢 430070）

混合所有制與公私合作制改革是推動市場決定性作用得以發(fā)揮的“一體兩翼”，二者分別著力于特殊行業(yè)和公共事業(yè)，分別落實市場的深度和廣度，拓展非公資本的投資和經(jīng)營范圍。當(dāng)前市場準(zhǔn)入法律制度不能與改革需求相配套：在混合所有制改革所專注的特殊行業(yè)，存在對非公資本的顯性準(zhǔn)入壁壘；在公私合作制改革所聚焦的公共事業(yè)，非公資本則一直面臨著隱形準(zhǔn)入障礙。未來我國的市場準(zhǔn)入法律制度體系應(yīng)當(dāng)對這一局面進行改革：一方面，以“規(guī)制放松”為主要形式對若干領(lǐng)域進行準(zhǔn)入規(guī)制的卸載式改革，促使若干行業(yè)的準(zhǔn)入壁壘降低、投資主體多元、市場競爭結(jié)構(gòu)優(yōu)化，競爭活力提高；另一方面，在拓展非公資本投資準(zhǔn)入的同時，進行政府規(guī)制法律制度的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，即“規(guī)制再造”，保證在非公資本進入若干特殊領(lǐng)域時仍能使公共利益不受減損。

混合所有制；公私合作制；市場準(zhǔn)入法；特殊行業(yè)；公共事業(yè)

一、前 言

混合所有制與公私合作制均是中共十八屆三中全會之后，于近兩年來頗受關(guān)注的重要改革政策，二者均涉及國有資本與非公資本的合作投資或經(jīng)營，但其內(nèi)涵存在本質(zhì)不同?；旌纤兄圃从凇吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中的重要部署?！稕Q定》要求“積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟”，實現(xiàn)“國有資本、集體資本、非國有資本等交叉持股、相互融合”。事實上，從1993年我國確立社會主義市場經(jīng)濟體制的基本改革方向，并將國企改革的目標(biāo)定位為建立現(xiàn)代企業(yè)制度之時，公司治理結(jié)構(gòu)對投資來源多元化的必然要求已然決定了混合所有制的改革方向。①主要政策文本依據(jù)為1993年11月中共十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，它明確提出我國國有企業(yè)改革的目標(biāo)是“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”。而反應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)制度精神的《公司法》也在隨后的1993年12月底通過。混合所有制并非新提法，而是經(jīng)典國企改革范式的延續(xù)，只不過核心關(guān)涉點發(fā)生了變化：得益于1993年以來的國企改革，混合所有制的經(jīng)濟形態(tài)已逐漸深入到我國市場經(jīng)濟競爭性行業(yè)的多數(shù)領(lǐng)域，②2010年的數(shù)據(jù)調(diào)研表明，即使是將混合所有制企業(yè)的概念外延嚴(yán)格限定為第一大或第二大股東必須為國有性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上對樣本總量為950家的改制國有企業(yè)進行統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)其總數(shù)也已經(jīng)達到了735家，占樣本總量的77.3%。參見張文魁：《中國混合所有制企業(yè)的興起及其公司治理研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2010年版，第50頁。這些已高度實現(xiàn)混合所有制的大部分行業(yè)（以下簡稱“一般行業(yè)”）已不是本階段改革的重點；此次改革核心實際上是國企改革的“深水區(qū)”——在意識形態(tài)習(xí)慣上長期保持國有資本控制局面的特殊行業(yè)，我國《反壟斷法》第七條即將其界定為“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”。①對于這種界定所實際涵蓋的具體范圍，需要在法律文義解釋的基礎(chǔ)上，結(jié)合若干我國的政策文本進行分析：對于“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全”的行業(yè)，國務(wù)院辦公廳在轉(zhuǎn)發(fā)國資委《關(guān)于推進國有資本調(diào)整和國有企業(yè)充足的指導(dǎo)意見》時，國資委曾將其范圍明確為至少包含軍工、電網(wǎng)電力、石油石化、電信、煤炭、民航和航運七個領(lǐng)域，這部分主要表現(xiàn)為傳統(tǒng)上的自然壟斷行業(yè)。參見許小年：《解析“七大行業(yè)”》，南方周末網(wǎng)：http://www.infzm.com/content/1951，2017/5/2最后訪問。另外，在2011年出版的國家社會科學(xué)基金重大招標(biāo)項目“貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀與深化壟斷行業(yè)改革研究”的階段性成果中，被明文納入國有資本“一股獨大”的壟斷行業(yè)除前述七大領(lǐng)域外，尚包括郵政、鐵路、公交、自來水、垃圾處理、有線電視、機車車輛制造等行業(yè)。參見戚聿東：《壟斷行業(yè)改革報告》，經(jīng)濟管理出版社2011年版，前言。而對于“依法實行專營專賣的行業(yè)”，則可根據(jù)我國相關(guān)的專營專賣立法與政策進行界定，如《煙草專賣法》、《食鹽專營辦法》等，這起碼包含煙草、食鹽、化肥、彩票等行業(yè)。但是，從近期披露的中央改革部署來看，鹽業(yè)專營即將面臨全面改革，待結(jié)束過渡期后，從2016年開始，中國將結(jié)束兩千多年歷史的食鹽專營制度，屆時國有資本在這個行業(yè)的一元化局面也將面臨較大調(diào)整。參見吳婧：《政府不管“咸事”：2600年食鹽專營謝幕》，騰訊財經(jīng)網(wǎng)：http://finance.qq.com/a/20141201/002898.htm，2017/5/2最后訪問。這類行業(yè)“基本還延續(xù)著行政命令控制體制進行資源的配置和管理，行業(yè)外的競爭力量無法進入行業(yè)內(nèi)參與競爭……在一個缺乏充分競爭的封閉體制內(nèi)必然導(dǎo)致利益集團通過尋租來維持壟斷地位和阻礙市場機制的導(dǎo)入”②戚聿東：《壟斷行業(yè)改革報告》，經(jīng)濟管理出版社2011年版，第16頁。。與混合所有制著力于競爭性的行業(yè)不同，公私合作制（Public-Private-Partnership，PPP）起源于西方公共服務(wù)供給中引入私人部門積極參與的市場化改革運動，它適用的領(lǐng)域具有極強的公共性，我國官方政策文件使用“政府和社會資本合作”機制一詞，③存在類似表述的政策性文件有國發(fā)〔2014〕60號《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》、發(fā)改投資〔2014〕2724號《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》、發(fā)改農(nóng)經(jīng)〔2015〕488號《國家發(fā)改委、財政部、水利部關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)社會資本參與重大水利工程建設(shè)運營的實施意見》，等等。它適用于“政府負(fù)有提供責(zé)任又適宜市場化運作的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施類項目”（以下簡稱“公共事業(yè)”）。④發(fā)改投資〔2014〕2724號《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》進一步將這些公共事業(yè)進行了如下明確列舉：“燃?xì)?、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設(shè)施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設(shè)施，醫(yī)療、旅游、教育培訓(xùn)、健康養(yǎng)老等公共服務(wù)項目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護等項目均可推行公私合作制模式?！币勒蘸献髂Ｊ降牟煌蠦OT（建設(shè)—運營—移交）、BOO（建設(shè)—擁有—運營）、TOT（轉(zhuǎn)讓—運營—移交）、ROT（改建—運營—移交）等類型。⑤參見財金〔2014〕113號《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》。

盡管混合所有制與公私合作制是我們近兩年的重要經(jīng)濟體制改革內(nèi)容，但早在十八屆三中全會以前，學(xué)界對混合所有制與公私合作制的研究由來有之。⑥中國較早對混合所有制展開專門研究的代表性成果參見：張文魁：《中國混合所有制企業(yè)的興起及其公司治理研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2010年版；葛揚、潘薇薇：《發(fā)展民營經(jīng)濟，提升混合所有制經(jīng)濟的運行質(zhì)量》，《南京社會科學(xué)》2004年第6期。較早對公私合作制展開專門研究的代表性成果參見：湛中樂、劉書燃：《公私合作制協(xié)議中的法律問題辨析》，《法學(xué)》2007年第3期；盧護鋒：《公私合作中政府責(zé)任的行政法考察》，《政治與法律》2016年第8期。肖曉軍、呂景春：《公私合作制在中國目前公用事業(yè)市場化中面臨的問題——以特許經(jīng)營制度為例》，《開發(fā)研究》2006年第5期。近兩年來，伴隨著政策和實踐的重視，相關(guān)研究陡然增多。但兩類研究的主題并沒有明顯的時代更迭：針對混合所有制的研究主要是以國有企業(yè)改革或民營資本發(fā)展等經(jīng)濟學(xué)研究為主題；而針對公私合作制的研究則主要是與特許經(jīng)營權(quán)、行政審批權(quán)等公共管理學(xué)研究為主題。一方面，法學(xué)研究層面的著述數(shù)量較少；另一方面，在已有的各學(xué)科研究中，混合所有制與公私合作制也通常未被納入同一個框架或話題中探討，二者之間的關(guān)系未得到重視。

本文即是在上述文獻考察的基礎(chǔ)上，結(jié)合近兩年混合所有制與公私合作制發(fā)展的趨勢所做出的研究，與過往研究相比，本文致力于達成如下創(chuàng)新：其一，結(jié)合我國經(jīng)濟體制改革的基本背景，打通混合所有制與公私合作制兩大改革的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，進而在未來的制度規(guī)劃層面做出更具有宏觀要旨的整體設(shè)計；其二，探索出一個更有利于在法學(xué)層面領(lǐng)會和詮釋混合所有制與公私合作制改革的基本范疇——市場準(zhǔn)入法，進而一方面為兩大改革奠定法學(xué)理論基礎(chǔ)，另一方面又切實提高經(jīng)濟法學(xué)研究的回應(yīng)性和時代性。上文對兩大改革內(nèi)涵的分析清晰地表明，二者的內(nèi)在關(guān)聯(lián)不容忽視，它們均涉及我國市場經(jīng)濟體制的重要改革，這意味著我國將在一系列市場經(jīng)濟的特殊行業(yè)與公共事業(yè)領(lǐng)域?qū)Ψ枪Y本開放準(zhǔn)入資格，令國有資本、民營資本和外國資本在同一準(zhǔn)入門檻的限制下同臺競爭，獲得“起點公平”。但是，我國目前的市場準(zhǔn)入法律制度設(shè)計與兩大改革的基本目標(biāo)存在矛盾：在我國的若干特殊行業(yè)與公共事業(yè)中，準(zhǔn)入規(guī)制設(shè)置的基本框架存在一定的資本歧視性觀念，即偏好于國有資本，而對民營資本和外國資本則設(shè)置了不必要的較高準(zhǔn)入壁壘。換言之，在目前的制度框架下，混合所有制與公私合作制的實現(xiàn)存在法律障礙，因此，我國市場準(zhǔn)入法律制度必須做出系統(tǒng)性改革，從而為混合所有制與公私合作制的穩(wěn)步推進掃除制度壁壘，這即是本文欲解決的核心問題。

本研究遵循如下分析進路：首先，要結(jié)合我國近年來經(jīng)濟體制改革的基本規(guī)劃，明確混合所有制與公私合作制改革的基本內(nèi)涵、關(guān)系與意義。其次，要從市場準(zhǔn)入法理論和現(xiàn)實的角度，分析阻礙兩大改革推行和發(fā)揮作用的制度性根源。本研究認(rèn)為，在推行混合所有制的領(lǐng)域，存在著針對非公資本的顯性準(zhǔn)入壁壘；而在推行公私合作制的領(lǐng)域，則存在著針對非公資本的隱性準(zhǔn)入歧視。最后，則要設(shè)計出一整套制度改進框架，對我國的市場準(zhǔn)入法進行基本架構(gòu)上的改進，為混合所有制和公私合作制的推行掃除制度障礙。結(jié)合實踐來看，本研究有利于推動我國市場準(zhǔn)入法律制度體系的改進和優(yōu)化，進而間接推動我國經(jīng)濟領(lǐng)域的深化改革。

二、混合所有制與公私合作制改革的關(guān)系及意義

混合所有制與公私合作制，二者在稱呼和內(nèi)涵上都有相似之處，甚至有觀點認(rèn)為，公私合作制是從屬于混合所有制的，將公私合作制視為“一種混合所有制的資源配置方式”，①陳婉玲：《公私合作制的源流、價值與政府責(zé)任》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。筆者對此并不認(rèn)同。從上文所述的基本概念界定來看，無論是《決定》中的若干語句，還是學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的一般認(rèn)識，混合所有制均特指在投資上國有資本與非公資本的合作，而不涉及其他；而公私合作制中的“公私合作”則意義更為廣泛，它遠超出投資的范疇，主要是指在經(jīng)營方面政府與社會資本的合作。另外，在改革所涉及的領(lǐng)域問題上，混合所有制主要集中于競爭性領(lǐng)域，本輪的重點則為競爭性領(lǐng)域中的若干特殊行業(yè)，而公私合作制則主要針對公共事業(yè)。當(dāng)然，二者所涉及的行業(yè)并非涇渭分明，在交通、能源等部分表現(xiàn)出自然壟斷和公共服務(wù)色彩，但同時又具有推行市場競爭的必要性和可能性的領(lǐng)域，則出現(xiàn)了競爭性特殊行業(yè)與公共事業(yè)的領(lǐng)域競合，這便說明混合所有制與公私合作制兩種改革部署確實存在一定程度的交叉。即使是從《決定》的文本上來看，二者的關(guān)聯(lián)性也極強，其政策淵源均位于第二大類“堅持和完善基本經(jīng)濟制度”下設(shè)項目當(dāng)中，目的均為進一步促進和發(fā)展以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。

三十多年來我國改革開放實踐始終面臨的一個難題是，在國有資本和非公資本所共同構(gòu)成的市場中，如何符合市場機制的規(guī)律對二者的關(guān)系進行妥善處理。一個長期難以改變的狀態(tài)是，國有資本的投資和經(jīng)營范圍過大、所涉范圍過寬，而非公資本卻面臨多處市場進入壁壘或隱形限制。整體規(guī)律是在競爭性領(lǐng)域的一般行業(yè)，非公資本尚且能實現(xiàn)進入自由；而在競爭性領(lǐng)域的特殊行業(yè)和非競爭性的公共事業(yè)，進入渠道則并不暢通，由此阻礙了市場機制作用的發(fā)揮。在2008年左右的經(jīng)濟危機時期，國家更以政府主導(dǎo)并重點支持國有企業(yè)的形式推動經(jīng)濟復(fù)蘇，以至于加劇了前述國有資本與非公資本競爭環(huán)境的不均衡狀態(tài)，一定程度扭曲了危機結(jié)束后的市場競爭結(jié)構(gòu)。①應(yīng)品廣：《經(jīng)濟衰退時期的競爭政策：歷史考察與制度選擇》，羅培新、顧功耘主編《經(jīng)濟法前沿問題（2011）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第96-97頁。危機過后，投資計劃所產(chǎn)生的“國進民退”現(xiàn)象遭到來自經(jīng)濟學(xué)界的諸多批評，②對“國進民退”相關(guān)觀點的爭議和案例表現(xiàn)可參見錢凱：《關(guān)于“國進民退”問題的觀點綜述》，《經(jīng)濟研究參考》2010年第60期。而《決定》所部署的若干改革策略則致力于解決此問題。十八屆三中全會所強調(diào)的發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，無非有雙重內(nèi)涵，即市場的“深度”和“廣度”。所謂深度即十八屆三中全會前官方語境中所稱的市場的基礎(chǔ)性作用，它表明對于市場競爭性問題，一切行政規(guī)制必須在以市場機制為前提下發(fā)揮作用，不僅一般行業(yè)應(yīng)當(dāng)推行市場機制，在若干被視為關(guān)系國計民生的特殊行業(yè)，盡管其可能具有一定的自然壟斷屬性，市場也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用；③自然壟斷在傳統(tǒng)上構(gòu)成排斥市場機制的一個重要理由，但事實上，很難找到一個整體上均屬于自然壟斷的行業(yè)，而通常是某一行業(yè)可以實現(xiàn)競爭性業(yè)務(wù)與自然壟斷業(yè)務(wù)的剝離，對于前者并不需要寡頭或獨占經(jīng)營，而有必要適度引入競爭。另外，伴隨著市場需求和科技進步的變化，自然壟斷業(yè)務(wù)也是一個流變著的概念，整體規(guī)律是所涉領(lǐng)域不斷縮小，具體的分析可參見劉大洪、謝琴：《自然壟斷行業(yè)改革研究——從自然壟斷行業(yè)是否為合理壟斷的角度出發(fā)》，《法學(xué)論壇》2004年第4期。而廣度指的則是市場的普遍性作用，即使是在以提供公共物品為目的的若干公共事業(yè)領(lǐng)域，也并非必然交由國有資本壟斷運行，而完全可以通過特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)等形式發(fā)揮競爭機制的作用。④對市場決定性作用這兩方面內(nèi)涵的進一步解讀可參見劉大洪、段宏磊：《謙抑性視野中經(jīng)濟法理論體系的重構(gòu)》，《法商研究》2014年第6期。由此可見，混合所有制與公私合作制改革的關(guān)系，實際上是在改革已于一般競爭性行業(yè)基本完成任務(wù)的前提下，推動市場決定性作用得以發(fā)揮的“一體兩翼”：二者分別著力于特殊行業(yè)和公共事業(yè)，分別落實市場的深度和廣度，盡最大程度地拓展非公資本的投資和經(jīng)營范圍，真正如《決定》所言，實現(xiàn)其與國有資本的“權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等”。

三、混合所有制與公私合作制改革的市場準(zhǔn)入法障礙

（一）市場準(zhǔn)入法：基本邏輯與制度構(gòu)成

市場準(zhǔn)入是有關(guān)國家和政府準(zhǔn)許公民和法人進入市場，從而從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動的條件和程序規(guī)則的各種制度和規(guī)范的總稱。它是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定歷史階段，隨著市場對人類生活的影響范圍和程度日益拓展和深化，為了保護社會公共利益的需要而逐步建立和完善的。而規(guī)定與此相關(guān)的對市場準(zhǔn)入制度的條件、標(biāo)準(zhǔn)、方式、程序和責(zé)任等的法律規(guī)定所形成的體系即為市場準(zhǔn)入法。⑤劉大洪：《經(jīng)濟法學(xué)》，中國法制出版社2008年版，第401頁。毫無疑問，市場準(zhǔn)入法是政府規(guī)制市場制度體系的重要組成部分，從某種程度而言，它構(gòu)成了規(guī)制法律制度的“脖頸”：通過賦予或禁止特定經(jīng)營者對特定市場的進入，直接實現(xiàn)對經(jīng)營行為最源頭的規(guī)制，不符合準(zhǔn)入規(guī)制要求的經(jīng)營者索性被剝奪了經(jīng)營資格。正因為如此，在對規(guī)制措施進行類型化的研究中，有學(xué)者得出了準(zhǔn)入規(guī)制的剛性程度最高的結(jié)論。⑥有學(xué)者即認(rèn)為，信息規(guī)制、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制和準(zhǔn)入規(guī)制構(gòu)成了規(guī)制的三種最基本樣態(tài)，三種樣態(tài)中政府干預(yù)市場自由的程度各不相同。信息規(guī)制只要求經(jīng)營者披露特定事實而不限制其行為，其對市場自由程度的干預(yù)最輕；標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制則對經(jīng)營者的經(jīng)營行為施加一定的目標(biāo)、性能或規(guī)格上的標(biāo)準(zhǔn)，其對市場自由的干預(yù)居中；而準(zhǔn)入規(guī)制則要求經(jīng)營者必須獲得事前審批或授權(quán)，否則被禁止從事特定領(lǐng)域的經(jīng)營行為，屬于最重的規(guī)制工具。參見Anthony I. Ogus. Regulation: Legal Form and Economic Theory,Oxford: Hart Publishing, 2004: 150-151。

市場準(zhǔn)入法并非是一個被我國立法語境所認(rèn)可的詞匯，法律文本中并不見“市場準(zhǔn)入”一詞。在不同的部門法研究中，也經(jīng)常以異質(zhì)的學(xué)術(shù)詞匯對此進行指代。商法上最常討論的市場準(zhǔn)入法律制度為“商事登記制度”，但嚴(yán)格來說，后者的外延小于前者，因為商事登記制度通常適用于一般競爭性行業(yè)，是一種要式法律行為，①范健、王建文：《商法學(xué)》（第三版），法律出版社2012年版，第61頁。在形式審查之外通常并不附帶具有實質(zhì)規(guī)制色彩的準(zhǔn)入審查。在規(guī)制體系較為深切的特殊行業(yè)乃至公共事業(yè)領(lǐng)域，由于市場競爭性有限，所需的在位經(jīng)營者數(shù)量通常會受到限制，甚至?xí)蕴卦S經(jīng)營的形式賦予某一經(jīng)營者壟斷地位，此時的市場準(zhǔn)入則實際上是行政法上的行政審批行為，②嚴(yán)格來說，市場準(zhǔn)入的概念外延小于行政審批，有代表性論述將中國行政審批主要做三種分類，即資源配置類、市場進入類和危害控制類，參見王克穩(wěn)：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設(shè)》，《中國法學(xué)》2015年第2期。在三種類型各自的概念界定中，資源配置類審批指對國家所有或壟斷的資源使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)予以出讓，基本上相當(dāng)于本文所述的公私合作制所著力的公共事業(yè)市場準(zhǔn)入；而市場進入類審批則是對競爭性行業(yè)投資或經(jīng)營行為的審批，基本上相當(dāng)于本文所述的混合所有制所著力的競爭性領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入；而危害控制類審批則與行政主體的社會管理行為相關(guān)，通常與市場準(zhǔn)入的概念外延無關(guān)。其對經(jīng)營者附加了嚴(yán)格的實質(zhì)審查。由此可見，市場準(zhǔn)入法這一強勁的規(guī)制工具具有“雙刃劍”效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定行業(yè)的具體情況，設(shè)定與之程度相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)入規(guī)制方案，既不應(yīng)當(dāng)由于準(zhǔn)入規(guī)制的過于松懈而造成不合格的經(jīng)營者進入，引發(fā)市場失靈；更不應(yīng)當(dāng)設(shè)置過于剛性的準(zhǔn)入規(guī)制措施，影響經(jīng)營者的經(jīng)營自由。

因此，根據(jù)市場經(jīng)濟的基本行業(yè)狀況和準(zhǔn)入規(guī)制的基本方式，我們可以對市場準(zhǔn)入法的制度設(shè)計做出如下的類型化：其一，謙抑的準(zhǔn)入規(guī)制。即對于大多數(shù)市場競爭程度高、市場失靈很少或沒有的一般行業(yè)，市場準(zhǔn)入法的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)保持謙抑，盡量不設(shè)計過多的準(zhǔn)入壁壘，原則上僅以商事登記的方式做形式審查。我國自20世紀(jì)90年代以來的經(jīng)濟體制改革基本落實了這一原則。2013年新《公司法》已經(jīng)取消了對于注冊成立有限責(zé)任公司的最低注冊資本的限制，這便是進一步減少乃至取消準(zhǔn)入規(guī)制的體現(xiàn)。其二，適度的準(zhǔn)入規(guī)制。即對于涉及公共利益或自然壟斷，尤其是提供的產(chǎn)品具有一定公共物品屬性的特殊行業(yè)和公共事業(yè)，市場準(zhǔn)入法不能缺位，此時應(yīng)當(dāng)設(shè)置必要的準(zhǔn)入規(guī)制措施。這一方面能夠防止在自然壟斷的行業(yè)中由于過多的經(jīng)營者進入而產(chǎn)生資源浪費或過度競爭，另一方面也能夠設(shè)置對具有公共服務(wù)屬性的經(jīng)營行為的必要規(guī)制，防止不具有資格要求的經(jīng)營者進入市場，保護消費者權(quán)益。其三，剛性的準(zhǔn)入規(guī)制。即在必要時，國家基于產(chǎn)業(yè)政策、國家安全等特殊需要，會劃定市場準(zhǔn)入的“禁區(qū)”，除具有落實國家職能性質(zhì)的行政型企業(yè)之外，原則上不允許民間資本準(zhǔn)入。比如我國在彩票、煙草等行業(yè)進行的專營專賣制度、在鐵路行業(yè)實行的中國鐵路總公司獨家經(jīng)營的狀態(tài)等，即實際上排斥了非公資本的進入。

（二）混合所有制與公私合作制的制度障礙：市場準(zhǔn)入法的“傲慢與偏見”

混合所有制與公私合作制這種“一體兩翼”式的改革，本質(zhì)上是調(diào)整針對非公資本的準(zhǔn)入規(guī)制體系。但是，對當(dāng)前市場準(zhǔn)入法律制度體系的考察表明，它并不能與改革的實踐需求相配套：整體來說，混合所有制改革所專注的特殊行業(yè)，存在對非公資本的明確歧視性準(zhǔn)入規(guī)制，若干立法明確要求對特殊行業(yè)必須保持國有經(jīng)濟的控制地位；而公私合作制改革所聚焦的公共事業(yè)，則基于意識形態(tài)、宏觀經(jīng)濟政策等方面的影響，非公資本實際上也一直面臨著進入障礙，這些障礙難以尋得實際制度依據(jù)的準(zhǔn)入壁壘，卻實足的長期存在。它們本應(yīng)按照行業(yè)特點或市場規(guī)律的情況分別配置謙抑、適度或剛性的準(zhǔn)入規(guī)制，而現(xiàn)行制度卻是幾乎統(tǒng)一匹配了剛性的準(zhǔn)入規(guī)制?；旌纤兄婆c公私合作制的改革如果不能系統(tǒng)地破除這種“傲慢與偏見”，本階段改革目標(biāo)即有可能落空。

《反壟斷法》第七條是特殊行業(yè)針對非公資本準(zhǔn)入規(guī)制的典型立法。“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步?！薄扒翱钜?guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實守信，嚴(yán)格自律接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?！睆姆山忉尩慕嵌?，第七條實際上以一種宣誓性的語言建立了對特殊行業(yè)進行國家干預(yù)的框架性條款，①張杰斌：《特定行業(yè)的〈反壟斷法〉適用問題研究——〈中華人民共和國反壟斷法〉第七條評析》，《北京化工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2007年第4期。這一框架幾乎囊括規(guī)制法律制度的所有基本手段，如準(zhǔn)入規(guī)制（“專營專賣”）、價格和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制（“對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控”）、反壟斷規(guī)制（“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”），等等。通過這種立法，準(zhǔn)入規(guī)制措施實現(xiàn)了與反壟斷規(guī)制的制度對接，從而構(gòu)成了一個針對特殊行業(yè)的周延的規(guī)制法律體系。但是，具有資本歧視性的準(zhǔn)入規(guī)制邏輯卻在這條中得到了一以貫之的體現(xiàn)，甚至索性明確了在特殊行業(yè)中國有經(jīng)濟“控制地位”的合法性，即以剛性準(zhǔn)入規(guī)制的形式對特殊行業(yè)在位經(jīng)營者的壟斷地位進行了明確?！斗磯艛喾ā吩谡畬κ袌龅囊?guī)制立法體系中通常被認(rèn)為具有基本法的地位，即“經(jīng)濟憲法”，其在效力位階上要高于其他規(guī)制立法，因此，第七條的規(guī)定將構(gòu)成市場準(zhǔn)入法的一個原則性條款，國有資本在這些行業(yè)的控制地位變成了難以撼動的高度準(zhǔn)入壁壘。非公資本欲在這種準(zhǔn)入規(guī)制框架下進入特殊行業(yè)，實現(xiàn)混合所有制的改革目標(biāo)，則根本不可能。

除了《反壟斷法》之外，在各特殊行業(yè)的單行立法中，對非公資本的這種歧視性準(zhǔn)入規(guī)制也隨處可見。以民航業(yè)為例，②此處以民航業(yè)為例所做的分析援引了如下研究成果，段宏磊：《民航業(yè)反壟斷執(zhí)法的管制障礙及改革》，《北京理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2015年第1期。直至2002年，民航局才通過《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》對外國資本開放民航業(yè)投資，而對民營資本開放投資則直到2005年出臺的《國內(nèi)投資民用航空業(yè)規(guī)定（試行）》才正式開啟。盡管如此，這兩個文件所開放的投資范圍都極為有限，外國資本對民航業(yè)的投資中，對于機場、運輸?shù)戎黧w性民航業(yè)務(wù)，都必須由中方控股或相對控股；③參見《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》第六條。對民營資本的投資限制更是通過單列“投資準(zhǔn)入”一章對民航業(yè)各個領(lǐng)域進行諸項規(guī)定。④參見《國內(nèi)投資民用航空業(yè)規(guī)定（試行）》第五條至第十一條。在這種有限的投資夾縫中，作為主管機關(guān)的民航局還時常會做出對國有資本的庇護性政策或?qū)Ψ枪Y本的排斥性規(guī)范，一個比較極端的例子是在2007年整體民航國有企業(yè)經(jīng)濟形勢窘迫的背景下，民航局索性于7月出臺通知，暫停2010年前受理新設(shè)立航空公司的申請，⑤參見民航發(fā)〔2007〕101號《民航總局關(guān)于調(diào)控航班總量、航空運輸市場準(zhǔn)入和運力增長的通知》。為國有企業(yè)減少潛在競爭的壓力。另外，對民用航空市場來說，航班時刻是具有自然壟斷性質(zhì)的緊俏資源，⑥正是基于這個理由，國外對于航空公司的并購，通常會附加限制性條件，要求其轉(zhuǎn)讓部分航班時刻，歐盟在2013年批準(zhǔn)星空聯(lián)盟整合部分跨大西洋航線時，即附加了此類條件。參見：European Commission. Antitrust: Commission renders legally binding commitments from Star alliance members Air Canada, United and Lufthansa on transatlantic air transport passenger market.http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-456_en.htm?locale=en,2014-07-04，2017/5/2最后訪問。非公資本即使在獲準(zhǔn)進入民航業(yè)市場的情況下，如果難以獲得重要航班時刻資源，則相當(dāng)于在若干核心競爭性市場上面臨新的準(zhǔn)入壁壘，這一現(xiàn)象已經(jīng)成為當(dāng)前民營資本經(jīng)營民航業(yè)的捉襟見肘之處。⑦相關(guān)報道可參見佚名：《航班時刻受限，民營航空被逼退居》，同程旅游網(wǎng)：http://www.ly.com/airinfoshow_7655.html，2017/5/2最后訪問。

與特殊行業(yè)存在的對非公資本的顯性準(zhǔn)入壁壘不同，公共事業(yè)建設(shè)當(dāng)中對公私合作制的推進并不存在直接的法律制度障礙。恰恰相反，公私合作制在我國改革開放歷史上一度被視為推行公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的有益手段，尤其是從1995年到2005年之間，堪稱我國公私合作制的“黃金十年”，若干與BOT、特許經(jīng)營等有關(guān)的公私合作制政策意見陸續(xù)出臺，我國的公共事業(yè)建設(shè)水平也因此而得到提高。①這十年間較為重要的與公私合作制直接有關(guān)的政策文件包括：（1）1995年原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》；（2）1995年國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)進行項目融資有關(guān)事宜的通知》；（3）1995年國家計委、電力部、交通部《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》；（4）1997年國家計委、國家外匯管理局《境外進行項目融資管理暫行辦法》；（5）2002年建設(shè)部《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》；（6）2004年建設(shè)部《市政公共基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》。而在2005年國發(fā)〔2005〕3號《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》中，其所使用的語境力度之大、改革決心之堅定，已堪稱前所未有。該文件明確指出要“放寬非公有制經(jīng)濟市場準(zhǔn)入”，且所涉范圍十分廣泛，既涉及當(dāng)前混合所有制改革的特殊行業(yè)，明確提出允許非公資本進入壟斷行業(yè)和領(lǐng)域，金融服務(wù)業(yè)等；更直接涉及公私合作制的公共事業(yè)領(lǐng)域，如文件中提到的公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域和社會事業(yè)領(lǐng)域等。但是，整體來說，我國公私合作制一直沒能得到真正的長期發(fā)展，總被一些隱性的羈絆所影響。一方面，基于傳統(tǒng)政治意識形態(tài)的思維慣性，經(jīng)濟政策傾向于對非公資本進入具有公共物品屬性的領(lǐng)域保持著較高警惕，它容易引起社會公眾對公共服務(wù)難以獲得或成本提高的顧慮。但實際上，這完全可以通過優(yōu)化公私合作制協(xié)議中的義務(wù)條款或項目經(jīng)營過程中的治理手段來解決，比如西方國家中的黃金股（golden shares）制度即確保了公益性目標(biāo)和法令約束在私有化企業(yè)中的實現(xiàn)，②[美]熱拉爾? 羅蘭：《私有化：成功與失敗》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第31頁。這被稱為國有資本“特殊權(quán)利（special rights）”。③特殊權(quán)利（special rights）指代西方國家在國企私有化過程中對部分控制權(quán)的保留，它往往通過政府在企業(yè)保留極少數(shù)乃至一股的形式來實現(xiàn)，但這些極少的國資股卻被賦予了若干特權(quán)，擁有“黃金般的價值”，因此被稱為“黃金股”。詳情可參見張立?。骸饵S金股研究綜述》，《首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)報》2012年第1期，第93頁。在現(xiàn)實公共事業(yè)建設(shè)具有對非公資本的融資需求，但政策慣性上又排斥公私合作制的情況下，對推進公私合作制的現(xiàn)實制度供給易于出現(xiàn)徘徊不定的狀態(tài)，一旦面臨來自輿論或經(jīng)濟發(fā)展方面的風(fēng)險（盡管這些風(fēng)險可能根本與公私合作制不直接相關(guān)），公私合作制便容易草率中止。其典型地體現(xiàn)在2005年至2014年公私合作制重啟的這個階段內(nèi)，我國已經(jīng)罕見出現(xiàn)促進與公私合作制有關(guān)的政策文件。由于全球金融危機的影響，我國以四萬億元擴張性的投資計劃應(yīng)對經(jīng)濟下滑風(fēng)險，而這一投資結(jié)構(gòu)中有超過一半被用來搞基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，從而對非公資本的投資產(chǎn)生了嚴(yán)重的“擠出效應(yīng)”，④王曦、陸榮：《危機下四萬億投資計劃的短期作用與長期影響》，《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2009年第4期。公私合作制因此而遭受挫折。另一方面，公私合作制協(xié)議所特有的“行政合同”性質(zhì)，使政府在這當(dāng)中不僅是一個合同關(guān)系人的身份，更增加了規(guī)則的制定者、執(zhí)行者和協(xié)議的監(jiān)管者等多重身份。⑤湛中樂、劉書燃：《公私合作制協(xié)議中的法律問題辨析》，《法學(xué)》2007年第3期。這種相對非公資本主體在信息獲取和整體權(quán)力上的優(yōu)勢，使后者易于產(chǎn)生對政府違約風(fēng)險的恐懼，再加上前述政策制定的循環(huán)往復(fù)性，非公資本在欲參與公私合作制時，容易產(chǎn)生無法滿足信賴?yán)姹Ｗo要求的整體評估，從而難以產(chǎn)生締約激勵。這一分析與近段時間來公私合作制在我國若干地區(qū)遇冷，難以獲得非公資本充分加入的新聞報道是相符的。⑥一個典型報道可參見顏芳：《熱推公私合作制項目遇冷，政府還需多補課》，新華報業(yè)網(wǎng)：http://news.xhby.net/system/2015/05/04/024589768.shtml，2017/5/2最后訪問。

綜上所述，在特殊行業(yè)實現(xiàn)混合所有制以及公共事業(yè)建設(shè)中推進公私合作制的本階段改革目標(biāo)，尚處于不恰當(dāng)?shù)氖袌鰷?zhǔn)入法設(shè)計所造成的羈絆當(dāng)中，這一制度困境不打破，改革難以獲得實質(zhì)性進展。

四、市場準(zhǔn)入法的改革：規(guī)制放松與再造

（一）理論基礎(chǔ)：拓展市場的廣度與深度

在發(fā)揮市場于資源配置中的決定性作用的整體規(guī)劃下，對市場準(zhǔn)入法進行系統(tǒng)改革，既是當(dāng)前推行混合所有制與公私合作制“一體兩翼”式改革的需要，又是拓展市場的廣度與深度，切合我國整體市場經(jīng)濟發(fā)展階段的必然要求。中國目前所處的整體經(jīng)濟狀況其實與20世紀(jì)70年代的歐美國家具有極強的相似性：從第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后開始，凱恩斯主義的經(jīng)濟學(xué)以及社會主義計劃經(jīng)濟體制的影響加強，再加上戰(zhàn)后的社會創(chuàng)傷又呼吁一個強有力的干預(yù)型政府，這造成了50年代到70年代期間歐美國家政府規(guī)制的膨脹現(xiàn)象。其基本表現(xiàn)便是，盡管市場機制在一般性的競爭行業(yè)仍是基本發(fā)揮作用的，但在政府艱深的規(guī)制體系下，存在一批以準(zhǔn)入壁壘極高、國有資本集中為特點的規(guī)制性行業(yè)，這類行業(yè)多具有一定的自然壟斷或公共物品屬性，如交通、能源、城建等，其所涉領(lǐng)域與當(dāng)前我國混合所有制與公私合作制改革輻射到的特殊行業(yè)和公共事業(yè)，其實并無本質(zhì)區(qū)別。在規(guī)制體系影響下，彼時歐美國家的政府組織及其行為表現(xiàn)出呆板和臃腫的特點，①顧麗梅：《規(guī)制與放松規(guī)制——西方四國放松規(guī)制的比較研究》，《南京社會科學(xué)》2003年第5期。僅七十年代美國的聯(lián)邦規(guī)制預(yù)算就增加了六倍，常設(shè)崗位增加了兩倍；②Stephen Breyer: Regulation and Its Reform, Cambridge: Harvard University Press, 1982, 1.市場競爭性活力嚴(yán)重不足，規(guī)制在相應(yīng)領(lǐng)域的普遍實施促進了其“自我積累”③盧頌華：《美國放松規(guī)制改革的發(fā)展與啟示》，《行政論壇》2002年第3期。，在位經(jīng)營者濫用市場支配地位，規(guī)制者權(quán)力擴張，并誘發(fā)尋租行為，財政赤字攀升，宏觀經(jīng)濟方面則陷入了“滯漲”困境。

20世紀(jì)70年代歐美國家的上述特點竟一一投射到當(dāng)前中國的經(jīng)濟環(huán)境中，我國目前恰好表現(xiàn)出特殊行業(yè)與公共事業(yè)的規(guī)制體系艱深、市場競爭活力不足，公共服務(wù)方面的政府責(zé)任導(dǎo)致財政吃緊，宏觀經(jīng)濟也面臨一定壓力。而歐美國家為了應(yīng)對這一系列窘境所從事的改革措施，如調(diào)整國有經(jīng)濟的投資結(jié)構(gòu)，部分實施私有化改革等，也與中國當(dāng)前所實施的混合所有制和公私合作制改革相似。而市場準(zhǔn)入法律制度體系的改革，很大程度上構(gòu)成了歐美國家這一系列改革得以順利推行的前提：一方面，以“規(guī)制放松”為主要形式對若干領(lǐng)域進行準(zhǔn)入規(guī)制的“卸載式改革”，④盧頌華：《美國放松規(guī)制改革的發(fā)展與啟示》，《行政論壇》2002年第3期。嚴(yán)格來說，歐美國家放松規(guī)制運動并不僅局限于準(zhǔn)入規(guī)制，而是輻射了政府規(guī)制法律制度體系內(nèi)的所有經(jīng)濟性規(guī)制，但其整體效果顯然以準(zhǔn)入規(guī)制的放松最為首當(dāng)其沖，也最為典型。也正因為如此，對于歐美國家20世紀(jì)70年代開始開展的放松規(guī)制運動，有些論述直接將其描述為“私有化”的過程，即逐漸對非國有資本開放準(zhǔn)入的一次改革運動，參見[美]熱拉爾·羅蘭主編：《私有化：成功與失敗》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第30-31頁。從而促使若干行業(yè)的準(zhǔn)入壁壘降低、投資主體多元、市場競爭結(jié)構(gòu)優(yōu)化，競爭活力得到明顯提高。⑤衡量這些行業(yè)的一個有用指標(biāo)是OECD規(guī)制指數(shù)，即以準(zhǔn)入規(guī)制和其他規(guī)制的若干方面作為指標(biāo)進行測度，從而衡量出特定行業(yè)的具體規(guī)制程度，一般來說，指數(shù)越高，對非公資本的準(zhǔn)入壁壘通常越大。以此為標(biāo)準(zhǔn)進行衡量，歐美國家放松規(guī)制運動卓有成效，以英國、美國為例，二者在航空、電信、電力、天然氣、郵政、鐵路、公路七大受規(guī)制行業(yè)1975年的指數(shù)分別為4.8和3.7，到2003年已分別降低到1.0和1.4。參見戚聿東：《中國壟斷行業(yè)市場化改革的模式與路徑》，經(jīng)濟管理出版社2013年版，第468-480、495頁。另一方面，在拓展非公資本投資準(zhǔn)入的同時，進行政府規(guī)制法律制度的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，即“規(guī)制再造”，保證在非公資本進入若干特殊領(lǐng)域時仍能使公共利益不受減損。因此，歐美國家在那一時期降低準(zhǔn)入規(guī)制的同時，增強了以社會公益為目的的HSE規(guī)制，⑥HSE規(guī)制（Health, Safety and Environment Regulation），即健康、安全與環(huán)境規(guī)制，在美國常被用來指代以社會公益性為目的的社會性規(guī)制的三大典型領(lǐng)域，參見文學(xué)國：《政府規(guī)制：理論、政策與案例》，中國社會科學(xué)出版社2012年版，第29頁，第272-273頁。并在開放準(zhǔn)入壁壘的同時，在具有公共服務(wù)屬性的領(lǐng)域進行國有資本的表決權(quán)（voting rights）或黃金股制度實現(xiàn)特權(quán)和法令約束，⑦參見[美]熱拉爾·羅蘭主編：《私有化：成功與失敗》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第31頁。以保證公共利益在非公資本參與時不受影響。

規(guī)制放松與規(guī)制再造，是協(xié)調(diào)市場準(zhǔn)入法律制度體系以迎合改革需求，不斷地提高市場的廣度和深度的過程。基于歐美國家的歷史經(jīng)驗，中國當(dāng)前進行的混合所有制和公私合作制改革也必須從事一場與之類似的法律制度改革運動，以回應(yīng)發(fā)揮市場決定性作用的政策要求。

（二）規(guī)制放松：市場準(zhǔn)入法去資本歧視性

規(guī)制放松是市場準(zhǔn)入法改革的核心內(nèi)容，其指導(dǎo)思想為在特殊競爭性行業(yè)和公共事業(yè)中去資本歧視性，原則上對國有資本和非公資本適用平等的準(zhǔn)入資格要求，在這些領(lǐng)域破除國有資本的一元化局面。

對非公資本存在歧視性的市場準(zhǔn)入法律制度體系，其本質(zhì)上是以準(zhǔn)入規(guī)制立法的形式實施了一種限制競爭行為，而在位的國有資本經(jīng)營者則是其受益者。由于我國《反壟斷法》對“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的規(guī)定”的概念界定并不包含直接在立法層面對競爭的不正當(dāng)限制；因此，這一與自由競爭秩序相悖的市場準(zhǔn)入法律制度體系并無法直接援引《反壟斷法》予以查處，恰恰相反，在《反壟斷法》第七條未予修正的情況下，這一制度體系反而具有直接的合法性依據(jù)。因此，市場準(zhǔn)入法體系中的規(guī)制放松，就應(yīng)當(dāng)以修正第七條為首要任務(wù)，去除其中對“國有經(jīng)濟占控制地位”的正面確認(rèn)，將該條還原為對相關(guān)行業(yè)政府規(guī)制權(quán)力的一般確認(rèn)性規(guī)范。①包含準(zhǔn)入規(guī)制在內(nèi)的一切規(guī)制，均既有可能限制競爭，又有可能對競爭產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)南拗菩ЧＲ虼?，對第七條的修正并不致力于對特殊行業(yè)規(guī)制權(quán)力的廢除，而是將其中性化，即僅對政府的規(guī)制權(quán)力予以確認(rèn)，并去除可能產(chǎn)生排除、限制競爭效果的語詞。作為政府規(guī)制體系的“龍頭法”，《反壟斷法》第七條的這一修正將對市場準(zhǔn)入法律制度體系產(chǎn)生重要的示范性作用，它將給各特殊行業(yè)和公共事業(yè)的單行市場準(zhǔn)入立法樹立去資本歧視性的范本。

首先，在競爭性特殊行業(yè)，要對顯性的市場準(zhǔn)入法律體系進行一次系統(tǒng)的清理和修正，對其中涉及的針對民營資本和外國資本的歧視性法律規(guī)范進行修改甚至廢除。這涉及龐大的法律規(guī)范群，包括各行業(yè)單行立法中的準(zhǔn)入規(guī)制條款，還包括以法規(guī)、規(guī)章乃至規(guī)范性文件存在的市場準(zhǔn)入制度，是一個系統(tǒng)性的工程。當(dāng)然，破除準(zhǔn)入規(guī)制的資本歧視性并非意味著對國有資本和非公資本的準(zhǔn)入規(guī)制應(yīng)當(dāng)完全一視同仁。而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分準(zhǔn)入規(guī)制在社會性規(guī)制體系和經(jīng)濟性規(guī)制體系中的不同作用，對于涉及公共利益乃至國家安全的社會性規(guī)制領(lǐng)域，對非國有資本施加一定限制是必要的，比如禁止其具有控股地位、要求投資的非國有資本必須履行公益性目標(biāo)，等等；而對于涉及以促進競爭和實現(xiàn)效率為目標(biāo)的經(jīng)濟性規(guī)制領(lǐng)域，則不應(yīng)當(dāng)對非公資本存在歧視。應(yīng)當(dāng)防止在社會公共利益的“幌子”之下，以準(zhǔn)入規(guī)制的形式為維護國有資本壟斷利益背書，而對于真正具有社會公益性需求的領(lǐng)域，對非公資本施加區(qū)別性的準(zhǔn)入規(guī)制。比如在民航業(yè)中，對于空中交通管制系統(tǒng)的投資和運營即具有顯著的社會公益屬性，如果對這一領(lǐng)域開放外國資本控股性質(zhì)的投資，則顯然對我國國防安全造成極大威脅，此時施加準(zhǔn)入規(guī)制的限制就是必要的；但是，對于民航運輸業(yè)，則完全可以向非公資本開放準(zhǔn)入，實現(xiàn)適度競爭的引入，從而保證民航業(yè)效益和作為乘客的消費者福利的提升。在具體操作上，由于具體個案中限制性準(zhǔn)入規(guī)制的合理性并不是一個易于判斷的問題，結(jié)合國外執(zhí)法實踐，可以考慮發(fā)揮反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“競爭倡導(dǎo)（competition advocacy）”的新型執(zhí)法機制，明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有“立法優(yōu)先咨詢”和“規(guī)制競爭評估”的權(quán)力。②參見張占江：《競爭倡導(dǎo)研究》，《法學(xué)研究》2010年第5期。對于涉及競爭問題的市場準(zhǔn)入立法或政策的制訂，需要事前咨詢反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的意見，以判斷是否會對市場競爭產(chǎn)生限制效果；而對于已然生效的準(zhǔn)入規(guī)制法律制度，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也會對其競爭效果做出評價，從而判斷未來應(yīng)予保留、修正還是廢除。澳大利亞、韓國等國即通過這種反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)揮作用的競爭評估，近年來大大減少了不正當(dāng)準(zhǔn)入壁壘等政府限制競爭行為，促進了規(guī)制法律體系的優(yōu)化。①參見張占江：《中國法律競爭評估制度的建構(gòu)》，《法學(xué)》2015年第4期。鑒于我國目前正處于反壟斷執(zhí)法的攻堅時期，又恰處于混合所有制在特殊行業(yè)的推進時期，這種有益的國際經(jīng)驗極為值得借鑒，它會為我國特殊行業(yè)市場準(zhǔn)入法律制度去除資本歧視性發(fā)揮“助推器”的作用。

其次，在公共事業(yè)領(lǐng)域，要對作為“潛規(guī)則”存在的隱性準(zhǔn)入規(guī)制進行改革，這除了涉及法律制度的革新之外，更是社會觀念和執(zhí)政理念的重塑。其一，要通過出臺高位階的政策文本或國務(wù)院法規(guī)的形式，確保在推廣公私合作制時的政府責(zé)任和對參與者信賴?yán)娴谋Ｗo，②理想地說，最為確保信賴?yán)姹Ｗo的形式并不是高位階的政策文本或國務(wù)院法規(guī)，而是人大層面的立法，它具有最為典型的規(guī)范性、確定性和嚴(yán)肅性。美國歷史上的放松規(guī)制運動就極為重視改革法案出臺的作用，比如美國鐵路行業(yè)的放松準(zhǔn)入便是通過1970年《國家鐵路客運法案》、1973年《地區(qū)鐵路改組法》、1976年《鐵路復(fù)興與規(guī)制改革法》、1980年《斯塔格斯鐵路法》等改革法案的出臺而循序漸進，參見王立平：《規(guī)制與放松規(guī)制：美國鐵路體制改革的啟示》，《鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報》2007年第6期。但是，從改革開放三十余年的中國實踐來看，對于這種改革過渡期內(nèi)的規(guī)范調(diào)整，我國在習(xí)慣上并沒有依靠人民代表大會層面立法進行的做法，而是更傾向于通過中央層面的政策文本進行。這便能調(diào)動民間資本參與公私合作制的內(nèi)在激勵。2014年以來，我國在公私合作制政策文件上陡然增多，目前已有數(shù)十份對公私合作制所適用的領(lǐng)域、協(xié)議形式和相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策進行指引，這表示整體情況是可喜的，決策層此輪改革表現(xiàn)出推行公私合作制的堅定信念。未來還可以考慮通過制定改革時間表的形式，對公私合作制適用領(lǐng)域和協(xié)議形式的擴展給出一個可預(yù)期的漸進方案，這一方面有利于確保民間資本的改革預(yù)期，打消其對政策循環(huán)往復(fù)和政府違約的顧慮；另一方面也可以有效地處理過渡期的制度配套和利益交接問題。其二，要實現(xiàn)對政府規(guī)制機構(gòu)的“再規(guī)制”，填補準(zhǔn)入規(guī)制過程中可能存在的法外空間，實現(xiàn)對任一行業(yè)或領(lǐng)域準(zhǔn)入規(guī)制政策的規(guī)范化和透明化。隱性市場準(zhǔn)入制度之所以存在，除了對參與者信賴?yán)姹Ｗo不足使其積極性不夠之外，最主要的原因是公共事業(yè)的各規(guī)制機構(gòu)有在正式的政策文件和法律規(guī)范之外，設(shè)計非正式進入壁壘的權(quán)力，這便有可能構(gòu)成對非公資本的排斥。因此，要通過對規(guī)制機構(gòu)執(zhí)法行為法治化的方式，限制其另設(shè)隱性進入壁壘的可能性，為非公資本參與公私合作制保駕護航。

（三）規(guī)制再造：以行為規(guī)制替代準(zhǔn)入壁壘

徒規(guī)制放松不足以自行。為了拓展市場的廣度和深度，以開放非公資本準(zhǔn)入解決相應(yīng)領(lǐng)域中的競爭不足、財政壓力等問題時，必須要跟進替代性的規(guī)制法律制度確保風(fēng)險的可控性，實現(xiàn)市場經(jīng)濟法律體系的規(guī)制再造，這也正是歐美國家在20世紀(jì)70年代放松經(jīng)濟性規(guī)制的同時，增強了社會性規(guī)制的根本原因所在。具體來說，在非公資本由于市場準(zhǔn)入法律制度去資本歧視性而得以順利進入相應(yīng)領(lǐng)域的背景下，可能面臨兩種亟須規(guī)制的風(fēng)險：其一為發(fā)生非公資本“私益”對“公益”的侵蝕，即特殊行業(yè)或公共事業(yè)領(lǐng)域中涉及的國計民生、公共利益乃至國家安全由于非公資本的進入而受到減損。如在城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中公私合作制的推進，非公資本過于以自身收益為目標(biāo)，而造成基建普遍服務(wù)目的的喪失，或公共服務(wù)價格水平提高，等等。其二則恰好相反，即以“公益”為噱頭侵蝕非公資本之“私益”，即非公資本僅在形式上進入相應(yīng)領(lǐng)域，但仍然遭受公權(quán)力制約，無法實質(zhì)享有經(jīng)營決策權(quán)，在既得利益所造就的政策偏好之下，政府部門可能僅立足于以非公資本解決在提供公共服務(wù)或其他政府責(zé)任上的財政壓力，而并無真正讓非公資本參與經(jīng)營并盈利的實質(zhì)目的。兩種風(fēng)險均有可能產(chǎn)生，有必要以健全非公資本進入后的行為規(guī)制體系的方式，替代進入前的準(zhǔn)入壁壘體系，從而充分保證市場機制與政府干預(yù)的有效中和，實現(xiàn)整體效益的最大化。

對于第一種風(fēng)險，理想的做法是在降低準(zhǔn)入規(guī)制之后，以優(yōu)化投資和經(jīng)營過程中的信息規(guī)制和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制的做法予以避免。比如要求在關(guān)涉普遍服務(wù)性、網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通、公共服務(wù)等領(lǐng)域中，嚴(yán)格落實經(jīng)營者的信息披露制度以及限制其盈利比率的價格管制制度，確保這些行業(yè)中的社會福祉在非公資本進入后不會受到減損。在美國國家放松規(guī)制運動的實踐中，出于減少不正當(dāng)規(guī)制的目的，日漸衍生出以經(jīng)濟學(xué)上的成本收益分析的形式對規(guī)制立法進行預(yù)評估，在保證制度具有實足收益性時才會獲準(zhǔn)實施。①有關(guān)美國這一規(guī)制成本收益分析的實踐演變可參見[美]W·基普·維斯庫斯、小約瑟夫·E·哈林頓、約翰·M·弗農(nóng)：《反壟斷與管制經(jīng)濟學(xué)》（第四版），陳甬軍、覃福曉等譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第21-24頁。類似的邏輯也可以適用到非公資本經(jīng)營者當(dāng)中，比如在公私合作制的特許經(jīng)營權(quán)授予過程中，除了對參與競標(biāo)的經(jīng)營者予以基本的標(biāo)準(zhǔn)考察外，還應(yīng)當(dāng)要求其出具對未來一定時期內(nèi)公共服務(wù)水平的評估，以確保未來公共物品的提供能穩(wěn)中有升；另外，政府也應(yīng)當(dāng)在公私合作制達成前對此項協(xié)議未來財政的承受能力和取得收益予以預(yù)估，以確保此項公私合作制協(xié)議是“劃算”的。事實上，2015年我國與公私合作制有關(guān)的政策文件已日漸展示這一傾向性，即要求以成本收益分析的形式確保公共利益在非公資本進入時不受減損。②最典型的莫過于財金〔2015〕21號《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》，其中第二條明確本指引的目的在于“識別、測算政府和社會資本合作（public-Private Partnership，以下簡稱公私合作制）項目的各項財政支出責(zé)任，科學(xué)評估項目實施對當(dāng)前及今后年度財政支出的影響，為公私合作制項目財政管理提供依據(jù)?！背酥?，前述黃金股制度以及投資或經(jīng)營協(xié)議中對非公資本的義務(wù)約束等，也均是防止私益侵蝕公益的有用手段。

相比第一種風(fēng)險，第二種風(fēng)險或許是在政府權(quán)力法治化程度尚較低的我國尤其需要防范的。隨著政府經(jīng)濟能動性的提高，在保障公共利益的名義下，某些地區(qū)通過改變交易規(guī)則或進行產(chǎn)權(quán)控制，對市場資源配置進行干預(yù)，這種“越俎代庖”般的不正當(dāng)政府投資行為，③劉大洪、鄭文麗：《政府權(quán)力市場化的經(jīng)濟法規(guī)制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。在非公資本獲準(zhǔn)進入的場合下，有可能進一步異化為對其經(jīng)營自主權(quán)的直接侵犯。在上一輪混合所有制和公私合作制改革都曾陡然中止而損及參與者信賴?yán)姹Ｗo的背景下，④公私合作制改革在2005年之后由于經(jīng)濟危機的原因而臨時中止，政府投資行為在危機中得以擴張，從而對非公資本產(chǎn)生了擠出效應(yīng)，參見前述；而混合所有制亦曾出現(xiàn)過類似狀況，其導(dǎo)火線為2004年的“郎顧之爭”，彼時正處于以國有企業(yè)MBO的形式實現(xiàn)對國有經(jīng)濟投資結(jié)構(gòu)的調(diào)整，但郎咸平對顧雛軍借此侵吞國有資產(chǎn)的指責(zé)引發(fā)了決策層對國有資產(chǎn)流失的重視，在這之后，國企改革逐漸偃旗息鼓。如果本輪改革再忽視對參與者合法經(jīng)營利益的保護，僅片面地以非公資本參與的形式解決政府財政危機，無疑將構(gòu)成對公信力的踐踏，后續(xù)將難以再行樹立改革權(quán)威。對于此問題，應(yīng)當(dāng)剝離政府在實施混合所有制或公私合作制改革時的身份混同，實現(xiàn)“經(jīng)營者”與“規(guī)制者”的分離。申言之，由于混合所有制和公私合作制中均涉及國有資本的參與經(jīng)營，在規(guī)制執(zhí)法中，規(guī)制者與被規(guī)制者均存在來自國有資本的天然聯(lián)系，這便有可能造成執(zhí)法偏離，有損非公資本參與者的合法權(quán)益。因此，有必要一定程度上借鑒英美法系國家獨立規(guī)制機構(gòu)的經(jīng)驗，以國務(wù)院直屬事業(yè)單位的形式設(shè)立一個專司相關(guān)問題規(guī)制的機構(gòu)，從而實現(xiàn)對直接操作混合所有制或公私合作制改革的行政機構(gòu)⑤由于混合所有制和公私合作制均涉及多種行業(yè)或領(lǐng)域，實施過程中涉及的機構(gòu)其實非常龐雜，但從宏觀的主導(dǎo)機構(gòu)來看，混合所有制主要涉及企業(yè)國有資產(chǎn)投資結(jié)構(gòu)的調(diào)整問題，其牽頭者應(yīng)為國資委；而公私合作制多為公共事業(yè)領(lǐng)域，實際上多由各級財政部門予以牽頭負(fù)責(zé)。的分離，保證有效的規(guī)制執(zhí)法。除此之外，還有必要以健全司法審查機制的形式保證對非公資本參與者權(quán)益受損時的權(quán)益補救，比如鑒于政府在達成公私合作時的信息和權(quán)力優(yōu)勢，可以規(guī)定在某些情況下應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置；再比如為了防止政府尋租行為所造成的國有資產(chǎn)流失或相應(yīng)行業(yè)公共利益的減損，可普遍性地推行公益訴訟制度，等等。

五、結(jié) 語

我國市場準(zhǔn)入的理念和制度是在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程中，伴隨著對內(nèi)改革、對外開放的進程，逐步形成并發(fā)展的。由于長期計劃經(jīng)濟體制的影響，以及市場經(jīng)濟的發(fā)展還需要一個過程，我國的市場準(zhǔn)入及其制度，顯然還存在一系列亟待解決的問題。①劉大洪：《經(jīng)濟法學(xué)》，中國法制出版社2008年版，第434頁。在混合所有制和公私合作制改革問題上，市場準(zhǔn)入立法的這些系統(tǒng)性缺陷得到了整體性的暴露，若不進行這一法律體系的系統(tǒng)修正和變革，改革部署將面臨著合法性的威脅和鉗制，因此，以規(guī)制放松和規(guī)制再造為主要內(nèi)容的市場準(zhǔn)入法律制度變遷，迫在眉睫，勢在必行。

“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”，真理往往蘊藏在這些老生常談的話語中。從改革開放最初始起，與一般競爭性行業(yè)相比，特殊行業(yè)和公共事業(yè)領(lǐng)域便長期處于與改革步伐相異的壟斷性空間當(dāng)中，它在三十余年來總是游刃自如地與市場機制擦肩而過，由此構(gòu)成了我國計劃經(jīng)濟的最后壁壘。而我國漸進式改革的“中國經(jīng)驗”，盡管屢遭挫折，卻也總是執(zhí)著地從一般行業(yè)的“淺水區(qū)”向特殊行業(yè)和公共事業(yè)的“深水區(qū)”進發(fā)。任何行業(yè)都不能構(gòu)成法外空間，都應(yīng)當(dāng)在規(guī)范市場競爭的法律體系下實現(xiàn)公正和效益的整合。愿非公資本在這次改革中能真正獲取與國有資本相等同的投資地位與資格，愿不同所有制來源、不同控股結(jié)構(gòu)的企業(yè)能真正實現(xiàn)同臺競技，使經(jīng)濟生態(tài)煥發(fā)出多樣性的溢彩。

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Mixed Ownership,Public-private Partnership and the Reform of Market Access Law

Liu Dahong1, Duan Honglei2

( 1. School of Law，Zhongnan University of Economics and Law，Hubei Wuhan 430073，China;2. School of Literature and Law，Huazhong Agricultural University，Hubei Wuhan 430070，China )

The reform of both mixed ownership system and public and private cooperative system are the “one body and two wings” which promote the decisive role of the market. The two focus on the special industries and public utilities respectively，carry out the depth and breadth of the market respectively，and expand the investment and business scope of non-public capital. The current market access law system can not be matched with the demand for the reform：in the special industries on which the mixed ownership reform focuses，there are explicit access barriers to non-public capital；in the public utilities that public-private partnership reform focuses on，there are stealth access barriers to non-public capital all the time. In future，China’s market access law system should pay attention to the reform of this situation：on the one hand，the unloading reform of access regulation should be carried out in a number of areas mainly by deregulation，to promote the reduction in barriers to the access to several industries，diversified investment subjects，the optimization of market competition structure，and the increase in competition vitality；on the other hand，when expanding non-public capital investment access，it should make a structural adjustment to government regulation law system，namely regulation reconstruction，to ensure that after non-public capital enters into a number of special areas，the public interests still have no losses.

mixed ownership；public-private partnership；market access law；special industry；public utility

DF411

A

1009-0150(2017)05-0091-12

（責(zé)任編輯：海 林）

10.16538/j.cnki.jsufe.2017.05.008

2017-05-12

劉大洪（1963－），男，湖南武岡人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；段宏磊（1987－），男，山東泰安人，華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系博士生。