丁 相 順

● 本期聚焦：“一帶一路”中的法律問(wèn)題

“一帶一路”倡議與多元法律文化

丁 相 順*

法律文化作為描述一個(gè)法律系統(tǒng)樣式以及精神特質(zhì)的概念，是一個(gè)不斷發(fā)展變化而極具包容性的概念?！耙粠б宦贰背h的提出，重新刻畫(huà)了面向中國(guó)法學(xué)的世界法律版圖。重新審視“一帶一路”框架下法律文化的多元化特征和相互影響，將會(huì)推動(dòng)“互聯(lián)互通”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由于歷史傳統(tǒng)、語(yǔ)言文字、宗教民族、政治經(jīng)濟(jì)的差異，應(yīng)全面、準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)構(gòu)建“一帶一路”法律版圖的艱巨性。法律文化本身所具有的多元化、流動(dòng)性特征以及“一帶一路”的地緣面向，需要重新確立有效的法律文化認(rèn)識(shí)工具和超民族國(guó)家的系統(tǒng)單元，推動(dòng)法學(xué)范式轉(zhuǎn)型，促進(jìn)實(shí)踐導(dǎo)向型和合作導(dǎo)向型的比較法律文化的發(fā)展，為培養(yǎng)專業(yè)化、職業(yè)化、國(guó)際化的復(fù)合型法律人才創(chuàng)造條件。

“一帶一路”；法律文化；法律系統(tǒng)；法律知識(shí)載體

中國(guó)政府提出的共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的重大倡議，得到了國(guó)際社會(huì)的積極響應(yīng)，成為中國(guó)進(jìn)一步對(duì)外開(kāi)放的重大舉措?！耙粠б宦贰背h形成了一個(gè)建立在地緣地理基礎(chǔ)上的國(guó)際合作和聯(lián)通的大格局，建立了歐亞非三個(gè)大洲互相連接、并向澳洲、美洲延伸的國(guó)際合作新平臺(tái)?！耙粠б宦贰备拍畹奶岢?，不僅意味著中國(guó)在某個(gè)區(qū)域或者世界格局中的地位和作用的變化，而且重新界定了中國(guó)的國(guó)際面向方向，那些過(guò)去不曾熟悉的區(qū)域和國(guó)家成為關(guān)注的重點(diǎn)。“一帶一路”倡議的核心內(nèi)容在于“五通”：政策溝通、設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易流通、資金融通以及民心相通，“五通”所涉及的貨物、資金以及人員的流動(dòng)、流通，無(wú)不受到法律制度的規(guī)制，也可能創(chuàng)設(shè)出新的更加流通的規(guī)則體系。

“一帶一路”的順利實(shí)施，離不開(kāi)相關(guān)民族國(guó)家之間的國(guó)際合作，需要加強(qiáng)理解和適用各國(guó)具有差異性的法律制度。理解各國(guó)法律之所以重要，在于其是由主權(quán)國(guó)家制定的具有約束力的規(guī)范體系，對(duì)本國(guó)和外國(guó)主體具有普遍的拘束力。無(wú)論是投資還是貿(mào)易，無(wú)論是文化往來(lái)還是糾紛解決，都離不開(kāi)各個(gè)主權(quán)國(guó)家所制定的法律制度，需要與各國(guó)的執(zhí)法部門(mén)、審批部門(mén)以及仲裁、法院等糾紛解決部門(mén)打交道?！耙粠б宦贰钡耐七M(jìn)，必然需要與如此眾多的有著不同的膚色和風(fēng)俗習(xí)慣、使用不同的語(yǔ)言方式和不同的文字符號(hào)的外國(guó)法律主體產(chǎn)生各種各樣的聯(lián)系。“一帶一路”使人們對(duì)于那些曾經(jīng)遙遠(yuǎn)的法律存在變得實(shí)在和有現(xiàn)實(shí)意義，并且對(duì)法律界、法學(xué)界產(chǎn)生著強(qiáng)烈的沖擊，產(chǎn)生了重新認(rèn)識(shí)那些不太熟悉的法律制度、法律規(guī)范以及法律實(shí)踐的動(dòng)因。

在描述一個(gè)法律系統(tǒng)的總體樣式以及各個(gè)法律系統(tǒng)之間的相互關(guān)系和影響的時(shí)候，一個(gè)有用概念是“法律文化”或者“比較法律文化”。法律文化這一概念在上個(gè)世紀(jì)中期出現(xiàn)于國(guó)際法學(xué)界，①盡管對(duì)于這一概念本身的理解存在著各種爭(zhēng)議和不確定性，如有人批判法學(xué)家們使用的這一概念是“一種巨大的由諸多層面與地域的文化構(gòu)成的多元質(zhì)素的層累物，而這些文化無(wú)論在內(nèi)容、規(guī)模及影響方面，還是在其余國(guó)家法律體系的制度、實(shí)踐及知識(shí)方面均存在差異”，②但這一概念還是可以被用來(lái)從總體上描述某個(gè)法律系統(tǒng)的制度、理念、精神、價(jià)值等總體風(fēng)貌。同時(shí)，作為其下位概念的“比較法律文化”概念在闡釋跨越民族國(guó)家的法律系統(tǒng)（legal system）、理清不同法律系統(tǒng)之間的關(guān)系和作用、解析法律系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)成要素的歷史和現(xiàn)實(shí)維度等方面，均表現(xiàn)出強(qiáng)大的適當(dāng)性和自恰性。

法律的形成又反映著復(fù)雜的歷史、文化背景，受到歷史傳統(tǒng)、宗教習(xí)俗、語(yǔ)言文字等因素的深刻影響，每個(gè)國(guó)家的法律制度都蘊(yùn)藏和反映著復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實(shí)的元素。因此，落實(shí)“一帶一路”，需要重新認(rèn)識(shí)新的世界法律地圖，審視多元法律文化的存在方式，這將對(duì)“一帶一路”沿線國(guó)家的法律認(rèn)識(shí)和適用產(chǎn)生重要影響。本文將在對(duì)法律文化的概念進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，闡釋“一帶一路”框架下，如何從認(rèn)識(shí)論上梳理和把握復(fù)雜多樣的法律系統(tǒng)，以期推進(jìn)這一倡議的實(shí)施，并探索創(chuàng)造新法律文化的可能性。

一、“法律文化”的概念特質(zhì)和構(gòu)成要素

（一）法律文化的概念特質(zhì)

正如對(duì)“文化”的概念存在各種各樣的理解一樣，也很難對(duì)“法律文化”這一概念給出一個(gè)統(tǒng)一的定義。盡管學(xué)者們可能從不同的視角來(lái)理解法律文化，但是“從最一般的意義上講，法律文化是描述以法律為導(dǎo)向的相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)行為模式與態(tài)度的一種方式。法律文化中可識(shí)別性的要素一方面包括制度性的事實(shí)，比如律師的數(shù)量和作用，法官任命與管理的各種方式；另一方面包括行為的各種表現(xiàn)形式，比如訴訟率或監(jiān)獄的數(shù)量。法律文化的另一端是更加模糊的觀念、價(jià)值觀、愿望（aspiration）和精神氣質(zhì)（mentalities）。”③不僅如此，“法律文化更多指向?qū)τ诜傻恼w感知或者體驗(yàn)，而這些感知和體驗(yàn)則為生活在某一特定環(huán)境——某一特定區(qū)域、某一個(gè)特定國(guó)家、某一特定國(guó)家聯(lián)合的人們，所普遍認(rèn)可?！雹芊晌幕拍畹膹?qiáng)大包容性，可以反映和表現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的、具有約束力的制度規(guī)范要素，同時(shí)，這一概念也可以用來(lái)追溯法律制度的來(lái)龍去脈、文化傳承，說(shuō)明制度要素所內(nèi)蘊(yùn)的精神、價(jià)值等具有主觀感知性的要素。而制度的創(chuàng)設(shè)、價(jià)值觀的塑造，則往往是長(zhǎng)期歷史作用的結(jié)果，是文字符號(hào)、宗教信仰、社會(huì)風(fēng)俗、政治制度、經(jīng)濟(jì)制度等因素交互影響的產(chǎn)物。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，法律文化的概念具有歷史和現(xiàn)實(shí)維度，包含制度規(guī)范、精神價(jià)值等多維要素。通過(guò)這一概念，不僅可以從既有的規(guī)范體系、制度內(nèi)容以及法律適用狀況來(lái)觀察某一個(gè)法律系統(tǒng)，而且可以探索和發(fā)現(xiàn)這些有形的制度和適用狀況背后的歷史、文化基因和運(yùn)用的環(huán)境影響。這是法律文化概念固有的優(yōu)勢(shì)。

同時(shí)，由于文化具有流動(dòng)性和相互作用的特點(diǎn)，這使法律文化的概念具有另外一個(gè)優(yōu)勢(shì)：法律文化使得法律系統(tǒng)（legal system）之間的比較和影響，以及不同法律系統(tǒng)之間的類型化成為可能，也就可以進(jìn)一步定義為比較法律文化。近代以來(lái)，法律基本上是具有主權(quán)的民族國(guó)家創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物，民族國(guó)家成為法律的制定單元。比較法律文化也經(jīng)常以此為單元來(lái)說(shuō)明不同法律文化的特征。但是，通過(guò)法律系統(tǒng)來(lái)比較和觀察法律文化，可以超越“民族國(guó)家”這個(gè)單一化的單元形式，從更加廣闊的視角來(lái)對(duì)法律的作用和影響加以觀察和理解?；蛘哒f(shuō)，法律文化這一概念本身可以包含不同的單元形式。實(shí)際上，“我們不能將自己局限在民族國(guó)家的層面上，我們能夠而且也必須在宏觀與微觀層面上研究法律文化的各種模式?！雹伲垡猓荽笮l(wèi)·奈爾肯：《論法律文化概念的運(yùn)用》，穆永強(qiáng)譯，載何勤華主編：《多元的法律文化》，法律出版社2007年版，第36頁(yè)。微觀層面可以將一個(gè)以民族國(guó)家為基本單元的法律系統(tǒng)進(jìn)一步細(xì)分為各種具有相對(duì)獨(dú)立性的法律子系統(tǒng)，也可以由此深入到一個(gè)法律系統(tǒng)得以產(chǎn)生和作用的社會(huì)背景、非國(guó)家法律秩序的存在與運(yùn)行環(huán)境之中；而在宏觀層面，則可以超越民族國(guó)家，“大陸法或普通法歷史上存在的伙伴關(guān)系超越了民族國(guó)家的疆界。而且，這種伙伴關(guān)系的內(nèi)涵因?yàn)槿蛸Q(mào)易與相互交流而受到挑戰(zhàn)并被重構(gòu)?！雹冢垡猓荽笮l(wèi)·奈爾肯：《論法律文化概念的運(yùn)用》，穆永強(qiáng)譯，載何勤華主編：《多元的法律文化》，法律出版社2007年版，第36頁(yè)。法律文化的這一特質(zhì)具有重要意義，因?yàn)檫@一概念可以提供更加廣闊的視角，解釋各個(gè)法律文化單元的相互作用和影響，“法律與文化之間在不同的國(guó)家與國(guó)際背景下呈現(xiàn)出各種各樣的相互關(guān)系，法律文化這一術(shù)語(yǔ)可以從不同的方面被用作提出的主張，以描述和闡釋此類關(guān)系”，③［荷］佛雷德·布魯因斯馬、［意］戴維·奈爾肯編：《法律文化之追尋》，明輝、李霞譯，清華大學(xué)出版社2011年版，前言。特別是，超越民族國(guó)家的基本單元用來(lái)討論不同法律系統(tǒng)的作用和影響，使超越民族國(guó)家的新法律文化成為可能。

法律文化是“一種描述法律導(dǎo)向的社會(huì)行為與態(tài)度的相對(duì)穩(wěn)定模式?！晌幕P(guān)涉我們是誰(shuí)而不是我們做什么?！雹埽酆桑莘鹄椎隆げ剪斠蛩柜R、［意］戴維·奈爾肯編：《法律文化之追尋》，明輝、李霞譯，清華大學(xué)出版社2011年版，第12頁(yè)。法律文化的這種描述性功能，對(duì)于外來(lái)者來(lái)說(shuō)具有重要意義。一方面，由于法律是通過(guò)具有約束力的規(guī)范形式表現(xiàn)出來(lái)，準(zhǔn)確描述法律文化的各個(gè)要素，不僅了解經(jīng)過(guò)歸納后的法律知識(shí)形態(tài)，而且掌握法律知識(shí)本來(lái)的載體形式，特別是本來(lái)的語(yǔ)言形式表達(dá)的法律淵源，這對(duì)于外來(lái)者并非易事。另一方面，通過(guò)對(duì)某一法律單元的法律制度和法律精神的歸納和描述，可以區(qū)分世界上存在的不同法律文化類型，清楚不同法律文化類型之間的差異和相同點(diǎn)，對(duì)不同法律文化類型的相互關(guān)系做出判斷。

（二）“一帶一路”與比較法律文化

“一帶一路”倡議的提出，其出發(fā)點(diǎn)首先在于貿(mào)易、人員以及資金的流動(dòng)，以及基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通。這意味著在實(shí)施和推進(jìn)互聯(lián)互通的過(guò)程中，將會(huì)發(fā)生各個(gè)法律文化單元之間的互動(dòng)。這種交流和交往，對(duì)于法律文化的相互影響具有特別重要的意義。因?yàn)椤耙话愣?，在不同?guó)家之間的各種交往中，通常是經(jīng)濟(jì)先行，法律當(dāng)其要沖。因?yàn)橹挥羞M(jìn)入法律交往狀態(tài)，才能使交往秩序化，并進(jìn)而使之獲得保障和安全”。⑤米?。骸斗晌幕煌c文化主體意識(shí)》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第2期。特別是對(duì)于中國(guó)參與“一帶一路”建設(shè)的各個(gè)主體來(lái)說(shuō)，如何認(rèn)識(shí)、了解和適用“一帶一路”沿線和周邊國(guó)家的法律制度，將成為海外投資、自由貿(mào)易、設(shè)施聯(lián)通的關(guān)鍵。法律文化的強(qiáng)大包容力，要求人民在認(rèn)識(shí)一個(gè)國(guó)家的法律制度的時(shí)候，不僅要認(rèn)識(shí)到一個(gè)法律系統(tǒng)內(nèi)部的各個(gè)有權(quán)主體制定的規(guī)范形式，而且要認(rèn)識(shí)規(guī)范體系和法律淵源形式內(nèi)含的各種元素，知曉正式的法律制度背后的歷史文化要素。只有這樣，才能夠在各個(gè)法律系統(tǒng)內(nèi)部得以順利推進(jìn)相關(guān)項(xiàng)目，實(shí)現(xiàn)“互聯(lián)互通”的目標(biāo)。

同時(shí)，“一帶一路”的推進(jìn)需要在多個(gè)民族國(guó)家之間交互作用，意味著不同法律系統(tǒng)的相互影響、法律協(xié)作。這就需要清楚了解不同法律系統(tǒng)之間的制度內(nèi)容、法律樣式，以及法律協(xié)作的可能性、協(xié)作的方式方法和范圍等要素。如果我們將每一個(gè)獨(dú)立生成和作用的體系作為法律文化的單元，那么實(shí)際上其中每一個(gè)單元都處于變化之中，并與其他單元彼此相互作用與影響。這些單元說(shuō)明了文化具有在歷史的記憶與傳統(tǒng)中通過(guò)各種方法塑造社會(huì)生活的力量。而且，在這一過(guò)程中，包括來(lái)自準(zhǔn)國(guó)家層面和跨國(guó)層面的各種主體的實(shí)踐、態(tài)度和價(jià)值觀念等，都會(huì)對(duì)各單元的文化特征產(chǎn)生影響。“一帶一路”所涉及的法律系統(tǒng)以民族國(guó)家為主，但是，超越民族國(guó)家的國(guó)家聯(lián)合——?dú)W盟，以及在民族國(guó)家范圍內(nèi)的關(guān)稅區(qū)或者司法管轄區(qū)（jurisdiction），如香港、澳門(mén)特別行政區(qū)的存在，使“一帶一路”沿線和周邊涉及到的法律文化單元具有多層次性。在民族國(guó)家為基本單元的法律系統(tǒng)中，各個(gè)主權(quán)國(guó)家的法律制度和運(yùn)用方式具有自己的獨(dú)特性，表現(xiàn)出地方化的特點(diǎn)。但是，另一方面，在超越國(guó)家的層面上，也存在著大量的國(guó)際協(xié)調(diào)機(jī)制，存在著超越民族國(guó)家范圍的規(guī)范體系和實(shí)施機(jī)制。例如，涉及到“一帶一路”的很多國(guó)家都已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織體系框架，世界貿(mào)易規(guī)則體系具有普遍的適用性，從而克服了自由貿(mào)易自定規(guī)則和規(guī)則不統(tǒng)一等地方化的缺陷。

可以預(yù)見(jiàn)，“一帶一路”的推進(jìn)將會(huì)帶來(lái)更多適用外國(guó)法的情況，也會(huì)產(chǎn)生越來(lái)越多的法律沖突。對(duì)于域外法律文化的準(zhǔn)確理解和適用，能夠確?！耙粠б宦贰表?xiàng)目的合規(guī)性（compliance），實(shí)現(xiàn)資金、人員以及貨物流動(dòng)的便捷化。同時(shí)，在出現(xiàn)了各種各樣跨國(guó)貿(mào)易、財(cái)產(chǎn)以及人身關(guān)系方面的糾紛之時(shí)，需要運(yùn)用國(guó)際私法的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)則來(lái)尋找和確定應(yīng)該適用的實(shí)體法律規(guī)范。這時(shí)候，對(duì)于某一個(gè)國(guó)家的法律文化的認(rèn)知，對(duì)一個(gè)法律系統(tǒng)的規(guī)范形式的定位，就成為“一帶一路”框架下法律適用的關(guān)鍵。

在不久的將來(lái)，“一帶一路”的進(jìn)一步推進(jìn)會(huì)帶來(lái)復(fù)雜的跨國(guó)法律關(guān)系，這也會(huì)對(duì)法律職業(yè)帶來(lái)很多新的挑戰(zhàn)?？缭蕉鄠€(gè)區(qū)域、法律系統(tǒng)的復(fù)雜性，以及法律表達(dá)的多樣性，將會(huì)出現(xiàn)僅僅依賴一國(guó)法律職業(yè)人員提供的法律服務(wù)無(wú)法解決法律復(fù)雜性的難題。因此，在認(rèn)識(shí)政治、法律、文化差異性基礎(chǔ)上的法律合作將是“一帶一路”法律適用的必然進(jìn)路?！耙粠б宦贰蓖七M(jìn)的這一特點(diǎn)，將帶來(lái)沿線各國(guó)對(duì)于外國(guó)法教育和研究的新需求。而這種需求，將進(jìn)一步推進(jìn)法律文化的交流和合作，也會(huì)進(jìn)一步促進(jìn)法律方面的人文交流。這本身就是“一帶一路”的核心內(nèi)容。

（三）“一帶一路”框架下的多元法律文化

“一帶一路”概念的外延極其廣泛，涉及的國(guó)家眾多，每個(gè)國(guó)家的歷史、文化、宗教、風(fēng)俗習(xí)慣、語(yǔ)言文字等多有不同，“一帶一路”沿線的法律文化呈現(xiàn)出多樣性的特點(diǎn)。同時(shí)，“一帶一路”涉及到的法律系統(tǒng)、法律單元也是多樣的。盡管具有主權(quán)的國(guó)家為比較法律文化的主要單元形式，但是也存在著超國(guó)家的法律系統(tǒng)以及一個(gè)國(guó)家內(nèi)特別的法律系統(tǒng)。法律系統(tǒng)的單元不同，意味著法律的創(chuàng)設(shè)者和法律的適用者、解釋者以及變革者也存在差異，它們不僅僅是指擁有主權(quán)的政府，也涉及主權(quán)國(guó)家內(nèi)部的下位系統(tǒng)，或者通過(guò)讓渡國(guó)家主權(quán)而建立的超國(guó)家組織體。法律文化的這種多樣性，是“一帶一路”建設(shè)必然要面臨的局面。這種多樣性受到以下多個(gè)因素的影響，而這些因素的排列組合，形成了復(fù)雜的多元法律文化模式。

1.語(yǔ)言表達(dá)形式

語(yǔ)言與法律的關(guān)系是極其密切的，這是由于“法律語(yǔ)言是特別的，所以這專業(yè)也特別，受深?yuàn)W藝術(shù)的培訓(xùn)把職業(yè)變成了‘專業(yè)’”。①［美］勞倫斯·M.弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第306、307頁(yè)。法律與語(yǔ)言的問(wèn)題是任何一個(gè)處理域外法律的專業(yè)人士必然要涉及到的問(wèn)題。其原因在于：首先，法律是通過(guò)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)的，法律的公開(kāi)性、明確性等都要求使用人類可以互相溝通的手段來(lái)傳達(dá)信息；其次，由于語(yǔ)言的多樣性，一個(gè)法律系統(tǒng)的社會(huì)主體可能使用多種語(yǔ)言交流工具。因此，法律的表達(dá)需要使用一種或者多種可以作為共同交流工具的語(yǔ)言形式，這就需要通過(guò)規(guī)定來(lái)賦予某種語(yǔ)言形式以權(quán)威性，形成官方語(yǔ)言。當(dāng)然，官方語(yǔ)言形式可能是一種，也可能是多種。①例如，瑞士的官方正式用語(yǔ)為法語(yǔ)、德語(yǔ)、意大利語(yǔ)以及拉丁羅曼語(yǔ)，歐盟則使用著23種官方語(yǔ)言。

人類語(yǔ)言形式的產(chǎn)生原因是極其復(fù)雜的。各個(gè)民族、族群在長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中，創(chuàng)設(shè)了有差別的語(yǔ)言表達(dá)符號(hào)和表達(dá)方式。在比較法或比較法文化中，“語(yǔ)言問(wèn)題的重要性表現(xiàn)在不同國(guó)家的人們使用不同的語(yǔ)言形式，而由此創(chuàng)制的法律文本成為比較法研究的對(duì)象目標(biāo)?！雹赩ivian Grosswald Curran，Comparative Law and Language，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p.676.語(yǔ)言表達(dá)符號(hào)本身往往也表明了一種話語(yǔ)力量，如“絲綢之路”、“一帶一路”等概念便是明證?！啊z綢之路’一詞不僅具有中國(guó)特色，而且容易為國(guó)際社會(huì)所理解和接受，體現(xiàn)了話語(yǔ)的力量和中國(guó)話語(yǔ)權(quán)的重要性。”③李鳴：《國(guó)際法與“一帶一路”研究》，載《法學(xué)雜志》2010年第1期。

大體來(lái)說(shuō)，“一帶一路”沿線國(guó)家存在著各種各樣的語(yǔ)言形式，但歸納起來(lái)，無(wú)非是漢字這樣的表意文字和英文羅馬字這樣的表音符號(hào)。④Vivian Grosswald Curran，Comparative Law and Language，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p.676.因?yàn)樯婕暗綄?duì)用不同法律語(yǔ)言表達(dá)符號(hào)記載的規(guī)范體系的理解和適用，法律交流和適用上困難重重。盡管隨著國(guó)際交流的不斷增強(qiáng)，英文作為一般場(chǎng)合下的共同語(yǔ)言形式，得到越來(lái)越廣泛地使用，但英文是表音符號(hào)形式，在語(yǔ)系上與漢語(yǔ)沒(méi)有任何聯(lián)系。由此產(chǎn)生如下困境：一方面，在將使用英文表達(dá)的用語(yǔ)形式轉(zhuǎn)換為漢字表達(dá)用語(yǔ)的時(shí)候，可能出現(xiàn)大量的非恰當(dāng)性（non consistency），甚至不準(zhǔn)確的情況，導(dǎo)致信息的遺失和不恰當(dāng)?shù)囊馑嫁D(zhuǎn)換；另一方面，當(dāng)使用非英語(yǔ)用語(yǔ)表達(dá)符號(hào)的主體為尋求共通交流方式而選擇采納英文作為共同交流工具的時(shí)候，會(huì)出現(xiàn)雙重信息流失的情況。⑤例如，在中日韓三國(guó)的法律交流中，由于沒(méi)有共同的語(yǔ)言表達(dá)形式。在某些場(chǎng)合下，三國(guó)使用國(guó)際社會(huì)通用，又是接受教育程度較高的語(yǔ)言形式——英語(yǔ)來(lái)作為官方語(yǔ)言交流形式。這種做法盡管使三個(gè)國(guó)家的交流成為可能，但是也會(huì)帶來(lái)更多的信息流失。

法律還是應(yīng)用性的社會(huì)科學(xué)，法律的生命力在于得到運(yùn)用和實(shí)施，并成為各個(gè)相關(guān)主體的行為指引和行事準(zhǔn)則。而這一過(guò)程同樣離不開(kāi)準(zhǔn)確的語(yǔ)言表達(dá)，或者說(shuō)，法律的應(yīng)用過(guò)程就是一個(gè)運(yùn)用特殊的法律語(yǔ)言表達(dá)符號(hào)的過(guò)程。使用由不同語(yǔ)言符號(hào)表達(dá)的法律規(guī)范形式，與以此種語(yǔ)言形式為母語(yǔ)的各類主體，特別是法律主體進(jìn)行交涉、合作，都需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)出某種確保溝通的方式、方法。這是歐盟在盧森堡和比利時(shí)設(shè)有大量法律翻譯隊(duì)伍的原因所在。世界上存在的語(yǔ)言文字的多樣性給多元法律文化帶來(lái)的影響無(wú)時(shí)、無(wú)處不在。同樣，語(yǔ)言文化的多樣性，給“一帶一路”實(shí)施帶來(lái)的影響也是無(wú)時(shí)、無(wú)處不在。這種影響既表現(xiàn)在靜態(tài)的知識(shí)攝取和轉(zhuǎn)換之上，也反映在動(dòng)態(tài)的合規(guī)、許可、仲裁、訴訟等過(guò)程之中。

2.歷史傳統(tǒng)

歷史傳統(tǒng)表明了法律文化本身是流動(dòng)的，可能超越民族國(guó)家的邊界。當(dāng)然，在歷史上，民族國(guó)家的邊界也不是一成不變的，出現(xiàn)著各種變動(dòng)、變遷。歷史傳統(tǒng)更多時(shí)候代表和反映著一個(gè)國(guó)家固有文化的特點(diǎn)，但歷史長(zhǎng)河中，固有的因素往往受到外來(lái)的影響，而內(nèi)化成固有傳統(tǒng)的一個(gè)組成部分。例如，羅馬法在歐洲大陸的影響，古代羅馬法在近代以來(lái)的復(fù)興，都說(shuō)明歷史傳統(tǒng)本身并非是封閉固守的。當(dāng)然，一個(gè)民族國(guó)家或者區(qū)域的法律文化受到外來(lái)影響，并非是和風(fēng)細(xì)雨、潤(rùn)物無(wú)聲的。一種類型的法律文化的對(duì)外影響，往往伴隨著武力和強(qiáng)力的征服、支配，甚至殖民統(tǒng)治。例如，曾經(jīng)在歷史上作為日不落帝國(guó)的英國(guó)對(duì)美國(guó)的殖民統(tǒng)治，使英國(guó)的普通法成為美國(guó)法律文化的傳統(tǒng)；英國(guó)對(duì)澳大利亞、新加坡、馬來(lái)西亞、中國(guó)香港地區(qū)的統(tǒng)治和殖民，都為這些國(guó)家和區(qū)域打上了普通法系的烙印。值得注意的是，歷史上，國(guó)際局勢(shì)、政治結(jié)盟也經(jīng)常會(huì)對(duì)法律文化產(chǎn)生影響。例如，二戰(zhàn)以后，社會(huì)主義國(guó)家的政治結(jié)盟，使同盟國(guó)之間的法律制度互相影響和借鑒，社會(huì)主義國(guó)家的法學(xué)教育、司法制度等都帶有蘇聯(lián)法律文化的影子。這些歷史痕跡，即使在上個(gè)世界末蘇聯(lián)解體、政治結(jié)盟解散以后，仍作為某種文化元素得以保留下來(lái)。①例如，在蒙古國(guó)，由于受到前蘇聯(lián)的影響，包括土地制度、司法制度在內(nèi)，仍然帶有強(qiáng)烈的前蘇聯(lián)制度的印記。參見(jiàn)［日］鮎京正訓(xùn)編：《アジア法ガイドブック》，名古屋大學(xué)出版會(huì)2009年版，第102-123頁(yè)。國(guó)際比較法學(xué)界經(jīng)常使用法國(guó)法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德（Rene David）創(chuàng)設(shè)的“法系”概念來(lái)分類說(shuō)明歷史上各個(gè)法律系統(tǒng)之間的相互關(guān)系和影響。但是，法系概念本身包含著邏輯不統(tǒng)一、分類標(biāo)準(zhǔn)不準(zhǔn)確的固有弊端，歷史傳統(tǒng)帶來(lái)的法系類型化、標(biāo)簽化，經(jīng)常不能反映一個(gè)國(guó)家法律系統(tǒng)的全面特征。而且，從認(rèn)識(shí)功能來(lái)講，法系的概念也日漸不合時(shí)宜，無(wú)法提供更加有效的解釋、適用法律規(guī)范的效果。相反，固守法系的概念，以所謂“英美法系”、“大陸法系”的固有概念來(lái)剪裁變化多端的獨(dú)立法律系統(tǒng)，經(jīng)常會(huì)束縛人們對(duì)不同法律系統(tǒng)中類似問(wèn)題的真正討論。當(dāng)然，這也在某種程度上加劇了法律文化的多元化特點(diǎn)。

3.宗教文化

宗教與歷史有著密切的聯(lián)系，同時(shí)也與種族、族群有著密切的聯(lián)系。但是，宗教對(duì)于比較法文化的影響是極其復(fù)雜的，而且學(xué)術(shù)積累不夠充分，“關(guān)于比較法與宗教的相關(guān)關(guān)系的學(xué)術(shù)作品是不足的?！雹赩ivian Grosswald Curran，Comparative Law and Language，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p.739.宗教對(duì)于法律文化的影響，表現(xiàn)在宗教教義在某些特定群體（教徒、教眾）中具有極強(qiáng)的權(quán)威和拘束力，這種拘束力甚至通過(guò)宗教儀式的形式加以強(qiáng)化和執(zhí)行。同時(shí)，在一些“政教合一”的主權(quán)國(guó)家中，宗教教義還經(jīng)常帶有世俗法律的色彩：要么宗教教義本身就是世俗的法律，要么世俗法律反映了宗教的基本精神和價(jià)值追求，或通過(guò)宗教的教義來(lái)解釋、適用世俗法律規(guī)范，或由僧侶人員或者信奉宗教的職業(yè)人員來(lái)解釋和適用這些規(guī)范形式。例如，“一帶一路”途經(jīng)很多重要的伊斯蘭國(guó)家，而在這些國(guó)家中，宗教本身就是法律文化的一個(gè)重要組成部分?！皣?yán)格意義上講，伊斯蘭法是一種宗教法。像所有宗教法一樣，它在理論上主張，作為神即安拉旨意的法律，具有絕對(duì)普適性，超越時(shí)間與空間，萬(wàn)世不易，永恒不變。因?yàn)樯袷墙^對(duì)真理的化身，無(wú)所不知，無(wú)所不在，無(wú)所不能，如果他為世人制定的法律竟會(huì)受塵世變化的影響，那無(wú)疑等于承認(rèn)神圣法律的局限性和萬(wàn)能真主自身的局限性?！雹鄹啉欌x：《沖突與抉擇：伊斯蘭世界法律現(xiàn)代化》，載《比較法研究》2001年第4期。

時(shí)至今日，伊斯蘭教中的《古蘭經(jīng)》、“圣訓(xùn)”等宗教教義仍然在伊斯蘭世界里有著廣泛而深遠(yuǎn)的影響。宗教對(duì)于法律關(guān)系和法律內(nèi)容的影響，主要表現(xiàn)在人身關(guān)系上的特殊性，或者在人身關(guān)系中為外來(lái)者所感知的特殊性。例如，由于宗教教義的規(guī)范影響，伊斯蘭世界的婚姻、繼承、遺贈(zèng)等領(lǐng)域的法律與世俗世界有著極大的不同。隨著“一帶一路”的推進(jìn)，將更加凸顯宗教對(duì)于法律文化的影響?；谧诮痰睦碛珊驮?，在投資領(lǐng)域和貿(mào)易領(lǐng)域中受其影響和左右的情況也勢(shì)在必然。

在“一帶一路”法律版圖范圍內(nèi)，存在著不同類型的宗教形式，既有正統(tǒng)的基督教和變化的基督教（同時(shí)包括不同的基督教派別），也包括伊斯蘭教、佛教等宗教，而這些宗教形式不僅在歷史上曾經(jīng)對(duì)法律傳統(tǒng)產(chǎn)生過(guò)重要作用，而且還在現(xiàn)實(shí)生活中得到信仰，成為社會(huì)生活中的某種活的“規(guī)范形式”。宗教與民族國(guó)家有著密切的聯(lián)系，信奉某一宗教的群體并非與民族國(guó)家的公民完全重合。例如，伊斯蘭教的教徒既分布在中東地區(qū)、非洲地區(qū)，也分布在東南亞的馬來(lái)西亞等國(guó)。這就意味著宗教在這些國(guó)家都產(chǎn)生著某種形式的影響。同時(shí)，不同類型的宗教教義和指向盡管存在著相通的一面，但也存在著相互沖突的情況。這些由于不同宗教形式而帶來(lái)的法律文化復(fù)雜性，將是“一帶一路”實(shí)施必然面臨的難題。

4.政治、經(jīng)濟(jì)、外交等各種現(xiàn)實(shí)因素

法律文化的形成具有極其復(fù)雜的因素。其中，最直接的影響是一個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)制度，尤其是政治制度和政局狀況。一個(gè)國(guó)家的政局穩(wěn)定與否、一個(gè)政府的信用等級(jí)如何，不僅影響著法律的內(nèi)容，更影響著其穩(wěn)定性和適用狀況。而這些現(xiàn)實(shí)的因素，加劇了法律文化的多元化、多樣性，更重要的是增加了對(duì)“一帶一路”相關(guān)國(guó)家法律制度理解的困難，成為妨礙互聯(lián)互通的巨大障礙。

毫無(wú)疑問(wèn)，在時(shí)局不穩(wěn)定的國(guó)家，往往意味著政治勢(shì)力的頻繁變動(dòng)，以及法律的朝令夕改，這對(duì)于“一帶一路”的參與者來(lái)說(shuō)，就意味著各項(xiàng)投資和合作沒(méi)有穩(wěn)定的制度保障。“一帶一路”具有廣闊的縱深幅度，對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)的判斷，是對(duì)外交往和合作的重要判斷依據(jù)。在這一點(diǎn)上，通過(guò)政策溝通的頂層設(shè)計(jì)可以在一定程度上減少國(guó)際合作的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)的層面上來(lái)評(píng)估法律文化的各種影響因素，也是從事“一帶一路”對(duì)外投資合作的各種主體需要掌握的能力。

二、“一帶一路”框架下多元法律文化的認(rèn)識(shí)工具

經(jīng)過(guò)中國(guó)法制現(xiàn)代化的長(zhǎng)時(shí)間積累和實(shí)踐，特別是改革開(kāi)放三十年來(lái)的學(xué)術(shù)積淀，中國(guó)法學(xué)界對(duì)域外法律知識(shí)、法學(xué)思想、法學(xué)文化的認(rèn)識(shí)更加豐富、更加深入、更加動(dòng)態(tài)。這體現(xiàn)在中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)域外范圍的認(rèn)識(shí)不僅及于傳統(tǒng)的“資本主義發(fā)達(dá)國(guó)家”，而且涉及到人們很少涉獵的“非洲國(guó)家”等不發(fā)達(dá)國(guó)家；對(duì)外國(guó)知識(shí)的認(rèn)知不僅停留在制度框架的描述，而且更多關(guān)注制度的運(yùn)用、嬗變和實(shí)踐形態(tài)；對(duì)域外法學(xué)知識(shí)的技術(shù)分析框架更加科學(xué)化和多元化；外國(guó)法學(xué)界的動(dòng)態(tài)得到了更加及時(shí)的反饋，新的學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)方法被中國(guó)學(xué)者及時(shí)捕捉，并得到全面的分析、梳理和推介，實(shí)現(xiàn)了中國(guó)法學(xué)界與外國(guó)法學(xué)界的及時(shí)對(duì)接、對(duì)話與合作。但吊詭的是，在法學(xué)教育和法學(xué)研究中，對(duì)于外國(guó)法研究卻始終沒(méi)有得到重視，沒(méi)有形成氣候。人們對(duì)外國(guó)法關(guān)注的重點(diǎn)，從來(lái)都是美國(guó)、歐洲、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家的法律制度。對(duì)于非洲等發(fā)展中國(guó)家的法律研究，只在近些年來(lái)才稍微見(jiàn)到一些起色。①參見(jiàn)夏新華：《非洲法律文化研究初探》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第2期。可以說(shuō)，這種狀況與中國(guó)開(kāi)放日漸擴(kuò)大、對(duì)外國(guó)法律文化的交流日漸深入的狀況不相適應(yīng)，更難以滿足“一帶一路”建設(shè)的實(shí)踐要求。這就導(dǎo)致對(duì)于“一帶一路”有關(guān)國(guó)家和整個(gè)區(qū)域的法律文化的認(rèn)識(shí)極其薄弱。在某些情況下，經(jīng)常出現(xiàn)對(duì)外國(guó)法、域外法的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。因此，需要深入開(kāi)展比較法律文化研究，探索和發(fā)現(xiàn)新的認(rèn)識(shí)工具，更好地服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)的大局。

（一）法律系統(tǒng)的單元建構(gòu)

“一帶一路”的廣闊外延，將中國(guó)法學(xué)界的眼光投入到那些更加具有多樣性的世界法律系統(tǒng)，而對(duì)于法律系統(tǒng)的關(guān)注，首先取決于如何來(lái)定位不同的法律系統(tǒng)單元。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)于域外法律系統(tǒng)單元更多的是著眼于知識(shí)結(jié)構(gòu)的單元體系。而“一帶一路”產(chǎn)生了對(duì)實(shí)體法律規(guī)范的理解、適用和遵守的問(wèn)題。因此，建立在知識(shí)歸類基礎(chǔ)上的單元構(gòu)建形式，將不再具有更多的實(shí)踐意義。而建立在以法律拘束力為前提的單元建構(gòu)可能對(duì)于“一帶一路”具有更多的應(yīng)用價(jià)值。這是由于互聯(lián)互通不可能離開(kāi)法律的規(guī)制，無(wú)論是項(xiàng)目的批準(zhǔn)和設(shè)立，還是貿(mào)易的推進(jìn)和往來(lái)，都需要有權(quán)主體的批準(zhǔn)。以穩(wěn)定的規(guī)范形式作為根據(jù)，無(wú)疑是各國(guó)開(kāi)展互聯(lián)互通合作的前提。因此，對(duì)于域外法律的認(rèn)識(shí)和了解，要求法律文化研究者重新歸納和建立新的單元形式。以有權(quán)主體制定的法律系統(tǒng)為出發(fā)點(diǎn)，以獨(dú)立的規(guī)范體系為單元來(lái)比較各國(guó)法律系統(tǒng)，以便認(rèn)識(shí)、發(fā)現(xiàn)、遵守、適用法律規(guī)范，從而使“一帶一路”的各種活動(dòng)具有合法性、合規(guī)性，在出現(xiàn)糾紛以后，也成為解決糾紛的前提。

新的法律系統(tǒng)并不拘泥于民族國(guó)家、主權(quán)國(guó)家的單元定位，“必須還要在非民族國(guó)家的更為微觀和更為宏觀的層面上探尋法律文化模式”。②［意］戴維·奈爾肯：《法律文化概念運(yùn)用中的三個(gè)問(wèn)題》，載［荷］佛雷德·布魯因斯馬、［意］戴維·奈爾肯編：《法律文化之追尋》，明輝、李霞譯，清華大學(xué)出版社2011年版，第14頁(yè)。這既可能超越民族國(guó)家的單元形式，例如，包含歐盟法律體系、東盟一體化法律系統(tǒng)，也可以是一個(gè)民族國(guó)家范圍內(nèi)的某些亞法律系統(tǒng)，例如香港特別行政區(qū)法律體系、澳門(mén)特別行政區(qū)法律體系。這樣，通過(guò)有權(quán)制定法律體系的主體、法律規(guī)范體系的拘束力等指標(biāo)來(lái)觀察和認(rèn)識(shí)域外多元化法律，將會(huì)出現(xiàn)超國(guó)家（super national）的法律系統(tǒng)、民族國(guó)家（national）的法律系統(tǒng)及關(guān)稅管轄區(qū)域（jurisdictional）的法律系統(tǒng)等多種單元結(jié)構(gòu)。新的單元建構(gòu)，將在一定程度上擺脫依靠知識(shí)歸納單元建構(gòu)的虛幻，避免單純依賴“法系”概念來(lái)認(rèn)識(shí)和解釋“一帶一路”所涉及到的多樣化的法律版圖。

新的單元構(gòu)建絕不是固步不前的，隨著更多的政策溝通以及貨物、人員、資金流通的進(jìn)展，將會(huì)出現(xiàn)新的框架下的規(guī)范體系隨之將會(huì)出現(xiàn)新的和“一帶一路”倡議相適應(yīng)的法律單元形式。事實(shí)上，已經(jīng)有越來(lái)越多的糾紛解決主體開(kāi)始探討建立適應(yīng)“一帶一路”的糾紛解決機(jī)制。這種探討以及這種探討形成的糾紛解決規(guī)則體系，將有可能成為與“一帶一路”相適應(yīng)的法律系統(tǒng)的新單元。

（二）法學(xué)范式的轉(zhuǎn)型

建立有效的新型法律合作機(jī)制，需要培養(yǎng)能夠在跨國(guó)法律環(huán)境下從事法律事務(wù)和推進(jìn)區(qū)域法治發(fā)展的復(fù)合型高端人才?？梢哉f(shuō)，“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)踐對(duì)外國(guó)法律知識(shí)和法律實(shí)務(wù)的知識(shí)供給提出了更高的要求，對(duì)中國(guó)法學(xué)界、法律實(shí)務(wù)界和法學(xué)教育界提出了新的任務(wù)和挑戰(zhàn)。

由于歷史文化、宗教信仰、政治制度等方面的多樣性，“一帶一路”沿線各國(guó)的法律制度具有巨大的差異性和復(fù)雜性?！耙粠б宦贰背h的實(shí)踐，使更多新的單邊、多邊法律主體參與其中，擴(kuò)大了法律關(guān)系和法律活動(dòng)的范圍，跨國(guó)、涉外法律事務(wù)增加了法律問(wèn)題的復(fù)雜性。這就要求中國(guó)法學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界不僅要關(guān)注中國(guó)法律的運(yùn)用和發(fā)展，更要關(guān)注外國(guó)法，特別是“一帶一路”沿線各國(guó)法律體系和法律實(shí)施運(yùn)用狀況；不僅要關(guān)注沿線各國(guó)立法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)頒布的法律規(guī)范體系，更要深入了解和認(rèn)識(shí)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的“活法”；不僅要關(guān)注一個(gè)國(guó)家的法律狀況，而且要運(yùn)用功能比較的方法，歸納和梳理沿線各國(guó)某一專題、某一領(lǐng)域中具有共性的制度性規(guī)定；不僅要關(guān)注各國(guó)當(dāng)下的法律制度，而且要著眼未來(lái)，促進(jìn)各國(guó)法律的協(xié)調(diào)，建構(gòu)和形成“一帶一路”各國(guó)共同接受和認(rèn)可的法律規(guī)范秩序。

比較法的研究對(duì)象主要是外國(guó)法、域外法，注重通過(guò)比較發(fā)現(xiàn)相似性和差異性，強(qiáng)調(diào)合作的、開(kāi)放的研究范式，重視建構(gòu)和發(fā)展和諧、統(tǒng)一化的法律樣式，以協(xié)調(diào)跨國(guó)法律秩序?yàn)橹赶颉Ｒ虼?，“一帶一路”倡議為中國(guó)比較法、外國(guó)法、國(guó)際法的研究帶來(lái)了新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，為中國(guó)法學(xué)界和法學(xué)教育界的范式轉(zhuǎn)型帶來(lái)了新的契機(jī)。

在以民族國(guó)家為主體的國(guó)際政治版圖下，各國(guó)都擁有自己的法律體系、法律適用機(jī)構(gòu)以及法律職業(yè)群體。落實(shí)“一帶一路”框架，需要通過(guò)雙邊或者多邊商業(yè)協(xié)議、雙邊或多邊的項(xiàng)目落實(shí)以及各種貿(mào)易、投資等方面的合作來(lái)加以推進(jìn)。但這些項(xiàng)目和貿(mào)易投資，最終需要通過(guò)參與主體所在國(guó)家的法律形式加以確定，以明確各方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，確立各方的責(zé)任范圍，提示和預(yù)防經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易合作可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)設(shè)在出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)采用的糾紛解決方法等。由于法律具有國(guó)家意識(shí)性、明確性、指引性、強(qiáng)制拘束力等特性，因此落實(shí)“一帶一路”戰(zhàn)略的各方主體，首先需要樹(shù)立法治意識(shí)，具有國(guó)際法治觀念，尊重和適用相關(guān)國(guó)家的法律制度，加強(qiáng)法律職業(yè)人員的配備。在某種程度上，充分的法律準(zhǔn)備是確保各種項(xiàng)目和合作得以順利推進(jìn)的保障，也是避免發(fā)生糾紛或者在發(fā)生糾紛后避免損失、順利解決糾紛的前提。特別是，“一帶一路”沿線各國(guó)的情況各異，法律制度和法治發(fā)展水平多有差異，對(duì)沿線各國(guó)法律的充分、全面、準(zhǔn)確的理解和認(rèn)識(shí)，從整體上認(rèn)識(shí)“一帶一路”沿線區(qū)域法律的總體特征，將為順利實(shí)行“一帶一路”倡議提供根本性的制度保障。

同時(shí)，通過(guò)法律開(kāi)展交流與合作，也是發(fā)揮大國(guó)影響力、影響他國(guó)法律制度、參與國(guó)際秩序形成的重要方式。例如，20世紀(jì)中葉以來(lái)，美國(guó)在“法律與發(fā)展”的旗幟下，通過(guò)世界銀行、聯(lián)合國(guó)開(kāi)發(fā)計(jì)劃署等國(guó)際組織對(duì)拉美國(guó)家、非洲國(guó)家開(kāi)展的大規(guī)模法律規(guī)則和法學(xué)教育輸出，日本在20世紀(jì)末通過(guò)國(guó)際協(xié)力機(jī)構(gòu)等對(duì)中亞、東南亞國(guó)家開(kāi)展的法律支援。中國(guó)提出的“一帶一路”當(dāng)然不會(huì)像美國(guó)、日本那樣進(jìn)行法律輸出，但隨著“一帶一路”倡議的實(shí)施，必然會(huì)出現(xiàn)大規(guī)模的法律交流和合作，出現(xiàn)法律規(guī)則體系的趨同化，這也將成為沿線各國(guó)增進(jìn)了解、促進(jìn)合作的重要領(lǐng)域。

（三）法律知識(shí)載體的重新定位

法律知識(shí)是通過(guò)載體實(shí)現(xiàn)傳播的，也就是說(shuō)，人民認(rèn)識(shí)法律知識(shí)、獲得法律知識(shí)以及適用法律知識(shí)，是通過(guò)載體得以獲取其內(nèi)容。但是，問(wèn)題在于適用法律知識(shí)的載體和獲取法律知識(shí)的載體形式并非一致。從總體上看，法律知識(shí)載體可以分為兩類：第一類是具有拘束力的法律知識(shí)載體（Primary Source of law），這類載體一般是有權(quán)機(jī)關(guān)按照其法定權(quán)限、根據(jù)一定法定程序創(chuàng)設(shè)的結(jié)果，其強(qiáng)制拘束力也同樣是源于其創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)的權(quán)限和運(yùn)用實(shí)施，這類知識(shí)載體基本上等同于法律形式、淵源的定義，這是法律知識(shí)的自始形態(tài)，是立法者創(chuàng)制法律活動(dòng)的產(chǎn)物；第二類是不具有拘束力的法律知識(shí)載體（Secondary Source of law），這類載體一般是非強(qiáng)制性主體智力創(chuàng)造的結(jié)果，是通過(guò)長(zhǎng)期的積累、打磨，歸納、總結(jié)而形成的智力成果。①See Stefan Vogenauer，Sources of Law and Legal Method in Comparative Law，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp.870-896.

應(yīng)該看到，在不同法律系統(tǒng)單元之下，具有拘束力的法律知識(shí)載體也有著不同的形式。各個(gè)國(guó)家和區(qū)域的體制不同，對(duì)于法律載體形式也有著不同的規(guī)定，而且在一個(gè)確定的法律系統(tǒng)中，實(shí)際生效的法律是各個(gè)有權(quán)機(jī)關(guān)適用和解釋那些規(guī)范形式的結(jié)果。②See Stefan Vogenauer，Sources of Law and Legal Method in Comparative Law，in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p.870.可以說(shuō)，在“一帶一路”建設(shè)中，如何準(zhǔn)確把握和應(yīng)用多元性法律文化的“法律”，具有很大的挑戰(zhàn)性。在一個(gè)正式的法律體系中，根據(jù)不同的制定主體、法律規(guī)范制定形成過(guò)程，體系化的規(guī)則體系具有效力等級(jí)性。而這種效力等級(jí)往往又是由一國(guó)的政治制度、權(quán)力結(jié)構(gòu)等決定的。不同的公權(quán)力主體具有不同的權(quán)力位階，因而其創(chuàng)設(shè)的淵源形式也相應(yīng)地具有不同效力等級(jí)。因此，理解和適用一國(guó)法律淵源形式本身，必然需要了解其創(chuàng)設(shè)的主體，了解在權(quán)力等級(jí)秩序中創(chuàng)設(shè)主體的職權(quán)范圍、權(quán)力位階等信息，準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)相關(guān)主體創(chuàng)設(shè)法律淵源的權(quán)限、程序等，而這些知識(shí)信息往往與一個(gè)國(guó)家的政治制度、司法制度、權(quán)力結(jié)構(gòu)等密切相關(guān)。由于不同的權(quán)力主體在行使權(quán)力、適用法律規(guī)范的時(shí)候，往往需要發(fā)布抽象的規(guī)范形式，這些下位的規(guī)范形式也構(gòu)成了具有拘束力的法律知識(shí)載體。一切有權(quán)創(chuàng)設(shè)有約束力規(guī)范形式的主體創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的活動(dòng)，會(huì)產(chǎn)生一系列有拘束力的規(guī)范體系。這些規(guī)范體系，可以是立法部門(mén)通過(guò)非常正式的程序完成的，也可以是由行政部門(mén)通過(guò)發(fā)布行政命令來(lái)實(shí)現(xiàn)；可以是國(guó)家通過(guò)締結(jié)和執(zhí)行國(guó)際條約來(lái)加以確認(rèn)，也可以通過(guò)立法授權(quán)來(lái)完成。正是由于這些法律知識(shí)載體是有權(quán)主體行使職權(quán)的產(chǎn)物，也是創(chuàng)設(shè)具有約束力的法律根據(jù)，因此，稱之為“Primary”。

盡管從理論上來(lái)說(shuō)，各種各樣的知識(shí)載體應(yīng)該是高度協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的，但實(shí)際上，各種權(quán)力主體的權(quán)力范圍往往是交叉、重疊甚至沖突的，而且不同時(shí)期、不同情況下，各個(gè)權(quán)力主體為了應(yīng)對(duì)層出不窮的新情況，往往需要發(fā)布臨時(shí)性的規(guī)范形式，這就導(dǎo)致了具有約束力的知識(shí)載體呈現(xiàn)出碎片化的狀態(tài)；出現(xiàn)了不同的法律淵源之間的矛盾和沖突。為了解決這個(gè)問(wèn)題，就需要建立法律規(guī)范體系，形成法律淵源的效力等級(jí)秩序，建立法律規(guī)范適用的基本原則：上位法優(yōu)于下位法；新法優(yōu)于舊法；特別法優(yōu)于一般法等。同時(shí)，各國(guó)也有著不同的確保法律淵源內(nèi)在統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的方式，諸如違憲審查等各種方式。

另外，為了克服法律知識(shí)載體碎片化的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界的知識(shí)歸納、分類、整理也不可或缺。通過(guò)這樣的智力創(chuàng)造過(guò)程，也會(huì)形成新的法律知識(shí)載體，亦即不具有拘束力的法律知識(shí)載體（Secondary Source of law）。這類知識(shí)載體表明了人類認(rèn)識(shí)、總結(jié)法律知識(shí)進(jìn)行智力創(chuàng)造的能力和水平，也是法律復(fù)雜化以后必然出現(xiàn)的學(xué)術(shù)創(chuàng)造活動(dòng)。也只有這樣，分散的法律知識(shí)才有可能被認(rèn)識(shí)、理解和掌握。這種系統(tǒng)化的歸納總結(jié)而形成的知識(shí)表達(dá)，為人們系統(tǒng)而全面地認(rèn)識(shí)某一主體、某一專題甚至某一問(wèn)題提供了便利。而那些對(duì)某一問(wèn)題的系統(tǒng)而全面的論述，往往意味著作者對(duì)實(shí)踐前沿問(wèn)題的思考和設(shè)計(jì)，是解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題的創(chuàng)新和創(chuàng)造。盡管系統(tǒng)化的法律知識(shí)載體的創(chuàng)造者一般不掌握公權(quán)力，這些知識(shí)載體也不具有由國(guó)家公權(quán)力所支持的強(qiáng)制拘束力，但這并不意味著這些知識(shí)載體沒(méi)有力量，相反其力量來(lái)自于對(duì)分散知識(shí)的系統(tǒng)化、條理化以及具有邏輯性的表達(dá)。

對(duì)于域外的研究者來(lái)說(shuō)，法律知識(shí)載體的分類是有必要的。當(dāng)一個(gè)國(guó)家以法律的繼受、借鑒甚至移植為目的，來(lái)認(rèn)識(shí)對(duì)象國(guó)的法律制度的時(shí)候，更多關(guān)注的是那些系統(tǒng)化但并不具有拘束力的載體形式。但是，“一帶一路”建設(shè)帶來(lái)的直接法律效果，就是中國(guó)的機(jī)構(gòu)和人員需要到域外從事相關(guān)法律活動(dòng)，要受到對(duì)象國(guó)家法律制度的約束。這時(shí)候，系統(tǒng)化、不具有拘束力的載體形式仍然重要，但是最后的落腳點(diǎn)，還是要深入到那些具有法律約束力的規(guī)范形式之上，因?yàn)檫@才是工程建設(shè)、投資貿(mào)易行為合規(guī)和出現(xiàn)糾紛后進(jìn)行救濟(jì)的依據(jù)。

三、“一帶一路”、多元法律文化與中國(guó)比較法發(fā)展

芝加哥大學(xué)法學(xué)院專門(mén)從事東亞法律研究的金斯伯格（Tom Ginsburg）教授曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“學(xué)習(xí)日本法，因?yàn)樗谀抢铩雹賂om Ginsburg，Studying Japanese Law Because It’s There，58 Am. J. Comp. L.15（2010）.。這樣的結(jié)論也適用于對(duì)所有外國(guó)法的認(rèn)識(shí)和研究。無(wú)論是否被認(rèn)知，外國(guó)法的知識(shí)、外國(guó)法的歷史、外國(guó)法律文化都擺在那里。但是，“一帶一路”倡議將那些已經(jīng)存在并發(fā)揮著拘束力的法律系統(tǒng)擺到了中國(guó)人面前，出現(xiàn)了鏈接歐亞非并向澳洲、美洲延伸的新法律版圖，需要法律人去認(rèn)識(shí)和解釋。對(duì)于“一帶一路”外國(guó)法、區(qū)域法的比較研究和認(rèn)識(shí)，具有了更多的現(xiàn)實(shí)意義。對(duì)于復(fù)雜的多元法律文化的認(rèn)識(shí)和把握將在很大程度上決定著“一帶一路”建設(shè)中各方主體的命運(yùn)，也決定著“一帶一路”、“互聯(lián)互通”最終實(shí)現(xiàn)程度和實(shí)現(xiàn)效果。因此，對(duì)各國(guó)法律制度的理解和把握需要采取現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，加強(qiáng)與“一帶一路”周邊國(guó)家和相關(guān)國(guó)家的合作，是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的重要前提。

法律知識(shí)不同于其他社會(huì)科學(xué)知識(shí)，因?yàn)槠溆泻軓?qiáng)的地域性、本土性以及適用性特征。對(duì)于中國(guó)讀者來(lái)說(shuō)，外國(guó)法律知識(shí)脫離了其賴以存在的國(guó)內(nèi)法的土壤，也不具有像中國(guó)國(guó)內(nèi)法那樣的拘束力。因此，人們對(duì)其關(guān)注也少，外國(guó)法學(xué)科先天具有所謂“不接地氣”的不足，其發(fā)展勢(shì)頭很難如國(guó)內(nèi)法、特別是國(guó)內(nèi)實(shí)體法那樣的迅猛、顯著。加上外國(guó)法律往往是由外國(guó)文字表述，外國(guó)文字又是多種多樣的，學(xué)者對(duì)這一學(xué)科的掌握往往力有不逮，這也為更為全面、系統(tǒng)、準(zhǔn)確理解外國(guó)法律的歷史過(guò)程帶來(lái)了更大的難度，也讓很多學(xué)生和學(xué)者望而卻步?？梢哉f(shuō)，需求小、受眾少、讀者稀、難度大等因素，也是造成外國(guó)法研究、比較法學(xué)科研究基礎(chǔ)薄弱的重要原因。傳統(tǒng)上，中國(guó)比較法學(xué)界更加關(guān)注的是歐美發(fā)達(dá)國(guó)家、亞洲近鄰國(guó)家如日本等國(guó)的法律發(fā)展道路，很少把關(guān)注的目光投向遙遠(yuǎn)的非洲、拉丁美洲，甚至東亞、南亞等近鄰國(guó)家，教科書(shū)中也極少涉及到與中國(guó)相關(guān)度較低的這些地區(qū)和國(guó)家的法律信息。中國(guó)學(xué)術(shù)界中法律地圖范圍分布的不完整性，以及對(duì)“一帶一路”相關(guān)國(guó)家法律知識(shí)準(zhǔn)備嚴(yán)重不足，對(duì)于相關(guān)國(guó)家的國(guó)別研究、地域綜合研究積累不夠，成為“一帶一路”建設(shè)的瓶頸。同時(shí)，這種缺乏多樣性的研究現(xiàn)狀也在某種程度上限制了中國(guó)法學(xué)界的眼光、限制了中國(guó)法科學(xué)生的視野。

但是，“一帶一路”倡議的提出，有可能從根本上改變中國(guó)比較法研究的根本范式。特別是，中國(guó)法學(xué)界、比較法學(xué)界經(jīng)過(guò)三十多年的積累，已經(jīng)具有了充足的能力，能夠運(yùn)用現(xiàn)代信息傳播技術(shù)條件，從新的視角、站在新的高度去從事相關(guān)域外法律研究，為“一帶一路”建設(shè)提供新的知識(shí)供給。這包括互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)和普及，使得地域和邊境對(duì)法學(xué)知識(shí)傳播的限制日漸衰萎；隨著數(shù)據(jù)信息的發(fā)展，學(xué)術(shù)平臺(tái)的觸角越來(lái)越寬闊，知識(shí)平臺(tái)的容量越來(lái)越豐富，使用起來(lái)也越來(lái)越便捷；隨著語(yǔ)言工具為更多的學(xué)者、學(xué)人所熟悉和掌握，對(duì)域外法律信息的理解和把握出現(xiàn)了新的視角、新的語(yǔ)境、新的觀點(diǎn)。

“一帶一路”倡議是中國(guó)成為世界第二經(jīng)濟(jì)體后提出的新型國(guó)際開(kāi)放戰(zhàn)略，也是中國(guó)參與全球治理、建構(gòu)新型國(guó)際秩序的重要契機(jī)。因此，“一帶一路”絕不能簡(jiǎn)單地停留在實(shí)現(xiàn)產(chǎn)能轉(zhuǎn)移或者建設(shè)幾個(gè)國(guó)際合作項(xiàng)目的層次，而應(yīng)在全球化、信息化、網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代背景下，建構(gòu)由中國(guó)為主導(dǎo)的新型國(guó)際合作關(guān)系和國(guó)際新秩序。因此，中國(guó)法學(xué)界，特別是中國(guó)比較法學(xué)界不僅應(yīng)該為“一帶一路”提供知識(shí)、人才準(zhǔn)備，而且應(yīng)該為“一帶一路”框架下的國(guó)際治理體系提供制度經(jīng)驗(yàn)和參考范式。這意味著中國(guó)法學(xué)界的研究將要實(shí)現(xiàn)以下方面的方式轉(zhuǎn)換：

1.重視域外法律和法律文化研究

“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，極大地促進(jìn)了法學(xué)界對(duì)相關(guān)國(guó)家法律的研究熱情。相關(guān)科研基金也開(kāi)始更多關(guān)注“一帶一路”知識(shí)供給研究。①例如，2016年、2017年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金先后批準(zhǔn)了若干項(xiàng)有關(guān)“一帶一路”的重大課題，如2016年度許傳璽主持的“‘一帶一路’戰(zhàn)略下法律供給機(jī)制研究”；2017年度徐錦堂主持的“‘一帶一路’背景下外國(guó)法查明‘意志責(zé)任說(shuō)’的理論創(chuàng)新與實(shí)證研究”等。這種自上而下的推動(dòng)，激發(fā)法學(xué)界創(chuàng)造了一批相關(guān)學(xué)術(shù)研究成果，極大地提高了“一帶一路”法律知識(shí)的供給。但由于長(zhǎng)期缺乏積累等原因，中國(guó)法學(xué)界對(duì)于外國(guó)法研究分布不均的狀況仍然沒(méi)有得到根本改善。特別是，中國(guó)比較法學(xué)界還沒(méi)有完全意識(shí)到外國(guó)法研究、比較法研究對(duì)于推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)的重大意義，中國(guó)法學(xué)界還缺乏足夠的能夠從事相關(guān)國(guó)別法律研究的專業(yè)人才。②參見(jiàn)丁相順：《“一帶一路”推動(dòng)法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)型》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2016年9月30日。因此，隨著“一帶一路”的推進(jìn)，中國(guó)法學(xué)界需要積極推動(dòng)以國(guó)別法、法律區(qū)域協(xié)調(diào)為重點(diǎn)的比較研究。

2.實(shí)踐導(dǎo)向的比較法律文化研究

“一帶一路”倡議使外國(guó)法研究不僅具有抽象的理論鏡鑒作用，而且具有更多的拘束力效果。越來(lái)越多的涉外法律關(guān)系需要了解適用外國(guó)法律規(guī)范，越來(lái)越多的涉外投資需要得到域外有權(quán)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，在復(fù)雜的涉外糾紛產(chǎn)生后可能需要接受外國(guó)司法管轄，這都給比較法律文化研究帶來(lái)了更多的實(shí)踐價(jià)值，也給比較法學(xué)界提出了新的挑戰(zhàn)。實(shí)踐導(dǎo)向可能包括兩個(gè)層面：第一，各個(gè)主體特別是外來(lái)法律主體進(jìn)入某一個(gè)法律系統(tǒng)后從事相關(guān)法律活動(dòng)可能會(huì)產(chǎn)生的合規(guī)性（compliance）問(wèn)題；第二，當(dāng)出現(xiàn)相應(yīng)的糾紛后，相關(guān)法律主體可以運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆桑捎眠m當(dāng)?shù)某绦?，在適當(dāng)?shù)牡赜蛏踔猎谝欢ǚ秶鷥?nèi)挑選適當(dāng)?shù)姆陕殬I(yè)人員。這就要求中國(guó)比較法學(xué)界不僅要關(guān)注法律知識(shí)的歸納，而且要有能力援引、分析和適用具體的法律淵源形式，甚至有可能需要在域外法院挑戰(zhàn)當(dāng)?shù)胤蓽Y源形式的有效性。而要做到這一點(diǎn)，除了中國(guó)比較法學(xué)者要相當(dāng)熟悉當(dāng)?shù)氐姆芍贫群头晌幕酝?，往往還需要掌握相關(guān)溝通交流的工具，具有一定的人際交往網(wǎng)絡(luò)。

3.合作導(dǎo)向的比較法文化研究

多元化的法律文化圖景表明，沒(méi)有任何一個(gè)法律學(xué)者或者法律實(shí)務(wù)人員可以包打天下。為滿足“一帶一路”框架下的法律需求，需要探索來(lái)自不同法律管轄區(qū)法律職業(yè)之間的合作方式。來(lái)自不同法律文化背景的專業(yè)人士之間需要相互了解，知己知彼，形成新的法律交流、合作、服務(wù)平臺(tái)。特別是，隨著“一帶一路”的進(jìn)一步推進(jìn)，必然帶來(lái)各國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的進(jìn)一步開(kāi)放，這樣，將會(huì)形成適應(yīng)“一帶一路”建設(shè)需要的法律合作新格局，這個(gè)新格局將包括本國(guó)的外國(guó)法研究者、涉外法律實(shí)務(wù)人員以及當(dāng)?shù)胤杉?、法學(xué)家之間的密切合作。

4.培養(yǎng)知己知彼、能夠從事跨國(guó)法律事務(wù)的國(guó)際型比較法律人才

德國(guó)法學(xué)家馬克斯·韋伯認(rèn)為，“在經(jīng)濟(jì)交易活躍的社會(huì)中，用以調(diào)整有關(guān)利害當(dāng)事人關(guān)系的法律日益增加和復(fù)雜化，因而對(duì)法律專業(yè)知識(shí)的需求也就日益迫切，能把當(dāng)事人的主張準(zhǔn)確無(wú)誤地翻譯成法庭標(biāo)準(zhǔn)用語(yǔ)的律師，能創(chuàng)造新的合同形式和法律概念并使之得到審判官承認(rèn)的法律顧問(wèn)是必不可少的”，①轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《法律職業(yè)的定位》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年版，第198頁(yè)。精通跨國(guó)法律的專業(yè)人才是進(jìn)行復(fù)雜的跨境交易和商事活動(dòng)的重要前提條件。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)的法學(xué)研究和法學(xué)教育一直以國(guó)內(nèi)法研究和教育為重點(diǎn)，不太重視對(duì)外國(guó)法律知識(shí)、國(guó)際法律技能的培養(yǎng)，這導(dǎo)致了能夠從事跨國(guó)法律實(shí)務(wù)、辦理國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易案件的法律人才極端缺乏。②參見(jiàn)丁相順：《為一帶一路建設(shè)培養(yǎng)法治人才》，載《人民日?qǐng)?bào)》2017年6月6日。因此，在新的形勢(shì)下，需要改革中國(guó)的法律人才的養(yǎng)成體制，培養(yǎng)一大批具有跨國(guó)視野、熟悉外國(guó)和國(guó)際法律知識(shí)、掌握國(guó)際語(yǔ)言工具、具備從事跨國(guó)法律技能的專業(yè)人才。

（責(zé)任編輯：施立棟）

The Belt and Road Initiative and Diverse Legal Cultures

Ding Xiang-shun

As a way to describe the pattern of a legal system and the interrelationship between different legal systems，“l(fā)egal culture”is a constantly developing concept with inclusiveness. The Belt and Road Initiative，portrays a new legal map of the world for Chinese legal community. A fresh review of the diversity and interaction of diverse legal cultures within the framework of the Belt and Road，will promote the achievement its goal of connection. Due to the differences of historical traditions，languages，religions and ethics，politics and economy，it is important to realize the formidable nature of the legal map of the Belt and Road Initiative. However，because of the characteristics of pluralism and liquidity embraced by the concept of the legal culture itself，and the particularity of political and economic developing levels along the Belt and Road，it is essential to adopt an effective cognitive instrument of legal culture and a new unit of super nation-state in order to promote the transition of legal paradigm. Meanwhile，such transition of paradigm in comparative legal culture studies will also contribute to the development of practice and cooperation-oriented legal comparison in China and do help in cultivating the legal talents with international and local legal knowledge.

The Belt and Road Initiative；Legal Culture；Legal System；Source of Law

D90

A

2095-7076(2017)03-0001-12

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.001

*中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授。

本文受到中國(guó)人民大學(xué)“中央高校建設(shè)世界一流大學(xué)（學(xué)科）和特色發(fā)展引導(dǎo)專項(xiàng)資金”（項(xiàng)目編號(hào)：15XNLG06）的支持。