編者按：國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目是現(xiàn)階段國家社科基金中層次最高、資助力度最大的項(xiàng)目類別。項(xiàng)目涉及我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會發(fā)展中具有全局性、戰(zhàn)略性、前瞻性的重大理論和實(shí)際問題。項(xiàng)目研究具有復(fù)雜性、前沿性和綜合性。本刊自2017年第1期起設(shè)立“國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目成果推介”欄目，每期推介1～2篇作品，以服務(wù)黨和政府決策、傳承優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、推動中國特色哲學(xué)社會科學(xué)發(fā)展。

本期刊發(fā)李育民教授的《晚清中外條約關(guān)系的畸形法律性質(zhì)論析》一文，系國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目“近代中外條約關(guān)系通史”的研究成果之一。作為近代中外關(guān)系通史的基礎(chǔ)研究，該文將國際法理論與歷史學(xué)研究結(jié)合起來，闡析了晚清中外條約所具有的國際法律性質(zhì)。通過對西方所謂“特殊國際法”之說的剖析，指出屬于這一范疇的晚清中外條約關(guān)系不是正常的，而是具有畸形、片面的法律性質(zhì)，其核心在于實(shí)施強(qiáng)權(quán)政治，是在武力強(qiáng)權(quán)的支撐之下形成的。文章所作論述，彌補(bǔ)了以往研究的缺失，從理論上深化了對晚清中外條約關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識。

摘 要：晚清中外條約所具有的國際法律性質(zhì)不是正常的，而是畸形的和片面的。標(biāo)榜國際法的西方國家，提出所謂“特殊國際法”，其核心在于實(shí)施強(qiáng)權(quán)政治，否定一般國際法中的主權(quán)原則在中國和亞、非國家的適用。晚清中外不平等條約屬“特殊國際法”范疇，是在武力強(qiáng)權(quán)的支撐之下形成的。奉行武力至上的列強(qiáng)，對國際法的進(jìn)步原則作了“特殊的修改”，在中國攫取種種特權(quán)。效法西方的日本繼承了這一衣缽，且有過之而無不及，更將這一強(qiáng)權(quán)邏輯推行到極致。在19世紀(jì)末的瓜分狂潮中，以“特殊國際法”為特征的傳統(tǒng)國際法，其反動規(guī)則有了新的發(fā)展，而日本實(shí)則充當(dāng)了這一新變化的始作俑者。

關(guān)鍵詞：晚清；條約關(guān)系；畸形；法律性質(zhì)

作者簡介：李育民，湖南師范大學(xué)歷史文化學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師（湖南 長沙 410081）

如所周知，晚清中外條約關(guān)系的主體性質(zhì)是不平等的，成為列強(qiáng)壓迫和束縛中國的工具。從法律的角度而言，條約屬于國際法的范疇，具有國際法律的性質(zhì)。條約“具有造法的性質(zhì)”，“任何條約的主要職能都是創(chuàng)造法律”，“創(chuàng)造法律規(guī)范，而不論是一般規(guī)范還是個別規(guī)范” [1 ]?；蛘哒f，“它是國際交涉重要的法律形式，同時也構(gòu)成現(xiàn)代國際法的主要淵源?！彪S著近代歐洲國際法的成長，“條約成為國際法公認(rèn)的一個制度，被賦予法律的拘束力?！?[2 ]條約不僅“在當(dāng)事各方之間即是法律，而且是‘硬法?！?[3 ]也就是說，作為國際條約，這些束縛中國的條約被賦予了國際法律的形式。然而，在國際法尚未成為世界范圍的普遍國際法的時代，晚清中外條約所具有的國際法律性質(zhì)不是正常的，而是畸形的和片面的。這種畸形和片面又以武力強(qiáng)權(quán)作支撐，并作了蓄意的精心包裝，以掩蓋其背離主權(quán)和平等原則的實(shí)質(zhì)。學(xué)術(shù)界以往對其不平等性質(zhì)作了充分的揭露，但對這一奇特的法律性質(zhì)的探討關(guān)注不夠，本文擬作一簡要的剖析。

一、畸形的“特殊國際法”及其荒謬性

從分類的角度而言，國際法按其適用范圍，“有一般國際法和特殊國際法之分，一般國際法是對所有國家具有拘束力的國際法，特殊國際法是對兩個或少數(shù)國家具有拘束力的國際法?！?[4 ]或者說，前者是指“對世界所有國家都有效的國際法規(guī)范”，后者是指“只對某些國家有效的國際法規(guī)范” [1 ]。所謂“特殊國際法”或“特別國際法”之說，在西方國際法理論和實(shí)踐中，為其背離國際法進(jìn)步原則提供了托辭。在晚清中國，更適應(yīng)了西方列強(qiáng)的侵略擴(kuò)張需要，主要體現(xiàn)了不平等的法律性質(zhì)，以及強(qiáng)權(quán)政治的霸道本質(zhì)。

眾所周知，近代國際法發(fā)源于西歐，起初，歐洲人“準(zhǔn)備允許歐洲以外的國家在歐洲國際法體系內(nèi)至少享有某些有限的權(quán)利”，而“歐洲以外的國家也往往準(zhǔn)備允許歐洲國家在各種非歐洲的國際法體系內(nèi)至少享有某些有限的權(quán)利”。這樣，“歐洲國家與非歐洲國家之間便有可能發(fā)生法律關(guān)系”。然而，當(dāng)歐洲人的征服事業(yè)不斷取得成功，這種情況并被“解釋為白種人生來就優(yōu)越的最終證據(jù)”。于是，“國際法律體系便變成白種人的俱樂部，非歐洲國家只有證明自己是‘文明化了的國家，才能被挑選進(jìn)入這個俱樂部。” [5 ]西方多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，國際法發(fā)祥歐洲基督教各國，“故今日別國亦欲受該法之保護(hù)，自當(dāng)須先得諸國之同意。由是中國未得各國明白表示，則不能受國際法之利益?！逼浞▽W(xué)巨子“不承認(rèn)中國入公法范圍”，如荷蘭德謂：“中國尚僅知國際法之皮毛”，“欲其守戰(zhàn)時公法，則猶未能至也。”迄至1909年，霍爾其所著《國際公法》仍謂：“依常日行為，中國現(xiàn)在所處地位，或可默認(rèn)其已入公法范圍。然其他單獨(dú)或特別行為，則又常違法，故認(rèn)中國現(xiàn)在完全守法，固大謬不然者也?！?[6 ]這樣，標(biāo)榜國際法的西方國家，在處理非歐洲的亞、非國家的關(guān)系問題上，提出了所謂“特殊國際法”的謬說。有著重要地位和影響的《奧本海國際法》便認(rèn)為：“國際法是以存在著一個國際社會這個假定為根據(jù)的，而這個國際社會包括一切獨(dú)立國家在內(nèi)并構(gòu)成一個法律上有組織的社會。從這個假定出發(fā)，就必然要承認(rèn)有一部屬于根本性質(zhì)的規(guī)則，普遍地拘束這個社會的一切成員。由于各國的地理、經(jīng)濟(jì)和文化的懸殊，因而，能普遍適用的規(guī)則的范圍必然較國家之內(nèi)能普遍適用于個人間關(guān)系的規(guī)則的范圍狹窄。各國之間的這些不同情況，可能使有必要在區(qū)域共同利益的基礎(chǔ)上加以發(fā)展和調(diào)整，但是，這種兩個或兩個以上國家之間的特殊國際法是以對一切國家有拘束力的國際法原則的存在為前提的，并必須依照這種原則加以解釋?！?[7 ]盡管這里肯定“國際法是以存在著一個國際社會這個假定為根據(jù)”，而“國際社會包括一切獨(dú)立國家在內(nèi)”，由此承認(rèn)“有一部屬于根本性質(zhì)的規(guī)則，普遍地拘束這個社會的一切成員”，但卻用輕飄飄的“假定”二字將其化為烏有。相反，作者用“對一切國家有拘束力的國際法原則的存在”，作為“特殊國際法”的前提，論證了它的合法性，由此提出了所謂“亞洲國際法”、“非洲國際法”等似是而非的概念。

在晚清時期，西方列強(qiáng)將不平等條約強(qiáng)加給中國時，便運(yùn)用了這一理論。其核心在于將國際法限于所謂文明國家，即基督教世界，否定一般國際法中的主權(quán)原則在中國的適用。奧本海說，屬于文明國家之列的國家才是國際社會的成員，“就是國際人格者”，而“國際法是文明國家所認(rèn)為在彼此交往中有法律拘束性的總體” [8 ]。簽訂《望廈條約》的顧盛為其所攫取的條約特權(quán)辯解時，便說：國際法不是“所有國家的法律”，而“僅只是基督教世界的國際法”，“事實(shí)上只是基督教世界的國際法。”國際法中的相關(guān)原則，“實(shí)際上除了基督世界的那些國家外，并不應(yīng)用于任何國家的國際交往” [9 ]。對中國這樣的國家而言，“沒有資格主張一般的屬地主權(quán)原則，以保持其對國境內(nèi)外人的管轄權(quán)的?！?[10 ]在他看來，按照這一原則訂立的中外條約，“符合一般的慣例，也符合我想象的有關(guān)異教徒國家的國際法原則” [9 ]，即符合“特殊國際法”的原則。對列強(qiáng)來說，它們按照“特殊國際法”原則強(qiáng)使中國簽訂的條約，“并無實(shí)質(zhì)上不合理的地方” [11 ]。相反，誰要是稍對中國平等相待，就會被認(rèn)為是主張“中國可以和其他文明國家享有同樣權(quán)力和特權(quán)”而遭到嘲笑 [12 ]。

另外，從法律效力而言，“兩個或少數(shù)國家締結(jié)的條約只對締約國有拘束力，它們只能表現(xiàn)為締約國之間的所謂‘特殊國際法，而不直接構(gòu)成國際法的淵源。但是，如果有許多這類條約作出相同或類似的規(guī)定，它們就有可能成為國際法原則、規(guī)則和制度。在這個意義上，它們也就構(gòu)成了國際法的淵源?！?[13 ]晚清時期訂立的中外條約，多為此類雙邊條約，并構(gòu)成了不平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也屬于“有關(guān)國家之間的特殊國際法” [14 ]。此類雙邊條約的另一造系西方列強(qiáng)，即使它們集合為“許多”，而“有可能成為國際法原則、規(guī)則和制度”，也是資本主義世界對中國的規(guī)則和制度。這些條約賦予它們各種特權(quán)的規(guī)定，本質(zhì)上仍屬于不公正的偏頗的國際法規(guī)則，因此，其體現(xiàn)的法律屬性仍為“特殊國際法”，而并非普遍國際法。

“特殊國際法”區(qū)別對待不同國家的觀念顯然是荒謬的，反映了列強(qiáng)在這個特殊時代所實(shí)施的強(qiáng)權(quán)政治。從國際法的本來意義上講，“國際法只能是世界絕大多數(shù)國家一般承認(rèn)遵行的共同國際法，理論和事實(shí)都是否定所謂特殊國際法的?！币虼?，“人們提出的所謂亞洲國際法和非洲國際法無非是把西方帝國主義、殖民主義在亞洲和非洲攫取特權(quán)與掠奪殖民地的一些非法方式法律化，而企圖分別概括為亞、非兩個大陸的國際法體系”。根據(jù)國際法的基本原則，“帝國主義列強(qiáng)在亞洲侵略中國，攫取特權(quán)的方式，包括不平等條約下的特權(quán)、租借地、勢力范圍等。這些方式只是代表帝國主義、殖民主義的政策，根本不屬于法律的范疇，而且從一般國際法原則的觀點(diǎn)看，是根本非法的。因此，所謂亞、非國際法顯然也不是什么大陸國際法，而只是帝國主義、殖民主義強(qiáng)加于這些地域的國家和人民的一系列的掠奪和侵略政策的實(shí)現(xiàn)方式，而且已經(jīng)是被現(xiàn)代國際形勢的發(fā)展所否定了的?！憋@然，東方國家是“在不平等條約之法律形式之下被納入國際法約束范圍。”“這些特權(quán)制度都大大地超出國際法范圍之外，可說是形成了帝國主義國際法的一部分?！睘榇耍麄冇喅隽朔N種“殖民主義的制度和規(guī)則”，如“所謂無主地的‘先占規(guī)則”，而有的西方資產(chǎn)階級學(xué)者將其納入“所謂‘大陸的國際法，其實(shí)只能說是帝國主義的國際法。”這樣，“隨著資本主義發(fā)展到帝國主義的階段，國際法中就加進(jìn)了帝國主義反動的實(shí)踐成分，并且原來資產(chǎn)階級帶來的有些民主原則也被拋棄或者歪曲地使用”。因此，“到了帝國主義時代，國際法可說也表現(xiàn)帝國主義的反動面貌了?！?[8 ]

顯然，從國際法的本來意義，尤從現(xiàn)代國際法的發(fā)展來看，晚清中外條約所體現(xiàn)的國際關(guān)系，以及對包括中國在內(nèi)的東方國家主權(quán)的限制，“是不正常的，并且是不合法的”。此類強(qiáng)加的條約，“侵害他國主權(quán)的權(quán)利”，諸如對司法主權(quán)和關(guān)稅主權(quán)的侵害，強(qiáng)國把弱國置于附屬地位，等等，“侵奪了他們對外關(guān)系的權(quán)利”，是“對國家行使主權(quán)所強(qiáng)加的極端不正常的限制，根本違反國家主權(quán)原則，肯定是現(xiàn)代國際法所不能容許的?！?[8 ]諸如此類的非法限制非常普遍，例如“租借只有根據(jù)締約雙方自愿和平等的原則才是合法的”，還有勢力范圍，以及各種不屬于條約范圍的章程、合同等等形式，等等，都是“根據(jù)不平等條約對一國領(lǐng)土主權(quán)所加的非法限制”，“違反主權(quán)原則，破壞領(lǐng)土完整，當(dāng)然都是不合法的?！?[15 ]因此，在新中國建立前的一百多年，中國“完全是一個‘不平等條約時期，是一個‘列強(qiáng)掠奪特權(quán)時期?！痹谶@個漫長的時期，“是說不上什么國際法的：帝國主義國家極力維護(hù)的是不平等條約和種種特權(quán)，根本不以平等地位對待中國；中國受不平等條約和種種特權(quán)的壓迫和剝削，毫無國際法可言?！奔词官Y產(chǎn)階級提出的進(jìn)步原則，“也僅適用于所謂基督教‘文明國家之間，對于弱小國家是從不適用的。”從現(xiàn)代國際法的觀點(diǎn)來看，“如果是基于不平等條約所加的特殊限制，則應(yīng)認(rèn)為是無效的，不受國際法保障的?！?[15 ]因?yàn)?，從本質(zhì)上說，“只有一般的、普遍性的國際法才是通常所說的國際法，而所謂特殊國際法或區(qū)域性的國際法都必須受一般的、普遍性的國際法的制約?！?[4 ]晚清及近代中外不平等條約屬“特殊國際法”，是不公正不合理的。即使是西方國際法學(xué)者，亦認(rèn)為將國際法視為西方的獨(dú)占物有失公正，如布朗評曰：“僅以一國未經(jīng)承認(rèn)，占世界中相當(dāng)位置，即謂其不可為國家，不可受國際法之保護(hù)，似甚無謂。以吾觀之，以有歐洲文明諸國，為國際法權(quán)利義務(wù)之獨(dú)裁者，最不公最驕倨之事也?！?[6 ]這種損害中國主權(quán)的畸形的“特殊國際法”，不是真正的國際法，必為一般的和普遍的國際法所制約和取代。

二、武力強(qiáng)權(quán)下“特殊的修改”

在晚清中國，這一有悖主權(quán)和平等原則的“特殊國際法”，并非正常產(chǎn)生的國際法律，而是在武力強(qiáng)權(quán)的支撐之下形成的。出于這一理論，在對待中國等東方國家的問題上，列強(qiáng)將國際法的進(jìn)步原則視為弁髦，動輒訴諸武力。武力強(qiáng)權(quán)與“特殊國際法”及其衍生的不平等條約是一對孿生兒，正是在列強(qiáng)的暴力之下，列強(qiáng)對國際法的進(jìn)步原則作了“特殊的修改”，以適應(yīng)它們的需要，在中國攫取種種特權(quán)。

從自身利益出發(fā)，西方國家公然宣示“特殊國際法”的理念，毫不諱言且無所顧忌地用這一強(qiáng)權(quán)邏輯闡釋對華政策。例如，英駐華公使阿禮國強(qiáng)詞奪理，謂：如果采用“符合條約關(guān)系和國際公法”的作法，“更有損失于皇上統(tǒng)治帝國的權(quán)力，也使外強(qiáng)采用此種手段而耗費(fèi)更巨”。只有采取國際法之外的非常規(guī)手段，才能保障他們的條約特權(quán)。不能指望“瓦泰爾或格勞秀斯同意這種不合常規(guī)的行動”，其理由很簡單，“因?yàn)樗麄兓蚱渌膶W(xué)者們都依據(jù)文明國家所應(yīng)用的原理來論述國際法，承認(rèn)雙方的義務(wù)，并受相同的、或者至少是相類似的法學(xué)系統(tǒng)和國體的支配?！倍芭c不懂得所有這些形成歐洲政體的條件和原理的東方民族和國家打交道時，就得使這些原理特別適應(yīng)由于強(qiáng)制兩個在道德義務(wù)和民族政策上抱著截然不同觀念的民族互相交往所產(chǎn)生的特殊局勢?！庇烧x以及正確與錯誤的普遍原則所構(gòu)成的國際法典，是任何一個文明國家都應(yīng)尊重的，“但由一種過分的嚴(yán)謹(jǐn)，拘泥于以這些法典演繹出來的法規(guī)，并形成歐洲通稱為國際公法的系統(tǒng)，去處理像中國這樣一個亞洲國家，這簡直是胡謅，不可避免會帶來災(zāi)難?！币虼耍瑸榱朔虾推秸x的需要，“對國際法中某些法規(guī)和原則有必要加以特殊的修改，這已為歐洲國家所理解和承認(rèn)?！?[16 ]

所謂“特殊的修改”，實(shí)際上就是割棄國際法的主權(quán)原則，采取強(qiáng)力手段壓制中國順從西方列強(qiáng)的要求。如阿禮國所說，如果地方官違反條約，在清政府尚無足夠力量的情況下，“惟一有效辦法是使他們對自己的行為感到切膚之痛”。應(yīng)讓他們認(rèn)識到此類事件的危害，“從根本上來改造他們的行為”，“教育他們?yōu)榱俗陨淼睦娑鹬貤l約義務(wù)?！辫b于中外之間的交涉，往往是“一連串無休無止的來回查詢”，即“通商口岸與京城之間來往文件玩捉迷藏的游戲，永遠(yuǎn)沒有最后的解決”，必須采取非外交的暴力手段。也就是，“所有強(qiáng)加給一個很不自愿的政府的條約（例如所有與中國訂的條約都如此），惟有用相似的手段來維護(hù)?！痹谒麄兛磥?，“一旦明文規(guī)定的條款可以規(guī)避且不受處罰，或施加于這些條文上的壓力已不復(fù)存在時，外交文件對中國統(tǒng)治者就失去了約束力。”在這樣情況下，“外交就是‘有武裝實(shí)力的思考”，誠如卡萊爾所言“外交是浮云；殺敵才是海洋和陸地”。惟有如此，“才是權(quán)力的惟一證據(jù)，才是獲取尊敬的權(quán)利證書，真正的東方人所心甘情愿承認(rèn)的證書”。如果要“列強(qiáng)不使用這種粗暴的手段去獲取權(quán)利”，“就應(yīng)該盡量設(shè)法防止違反條約的行為繼續(xù)增加”。繼續(xù)不斷地對此類行為免予懲罰，“已經(jīng)產(chǎn)生了懦弱的壞影響”，而這種壞影響，“會招引侵略，是東方民族不良信譽(yù)的主要根源，其危險更甚于武力或?yàn)E用武力?！绷袕?qiáng)各國應(yīng)該表示，決不能“無理智地從堅(jiān)持主張條約權(quán)利的立場上退縮回來，而是應(yīng)該堅(jiān)決奉行這種互相交往的條件”。這一條件便是武力，“經(jīng)驗(yàn)證明它能保證達(dá)到尊重協(xié)議的預(yù)期目的”。阿禮國聲稱，“這一點(diǎn)，至少是我在這一地區(qū)工作的一生中，心靈上受到印象最深刻的一課”。由人們所承認(rèn)的法律原則中，有一條是“出于必要而加上的自衛(wèi)的責(zé)任的條款”，而“這種法律肯定是專為東方民族而擬訂的”，如諺語所說：“強(qiáng)者終于會在蹂躪弱者中而自行結(jié)束?！?[16 ]這種看法在西方外交官中非常普遍，簽訂《天津條約》的英國專使額爾金聲稱，中國人是“一個服從暴力，而決不服從理智的民族” [17 ]。美駐華公使勞文羅斯認(rèn)為，中國是“低劣者”，西方文明國家是“優(yōu)越者”，兩者根本不相等，“必須是用武力來使這個國家開放” [18 ]。它們對中國所作的，便是不斷地“用武力把在前面用武力開始做的事進(jìn)行下去罷了” [19 ]。

這些說辭，反映了西方國家無視國際法的主權(quán)原則，奉行武力至上，以強(qiáng)凌弱的強(qiáng)權(quán)政治。這一基本取向，使得中外條約關(guān)系中有限的平等內(nèi)容大打折扣，無足輕重。從中可以看到，列強(qiáng)并非是真心維護(hù)中國的利益，實(shí)際上它們是竭盡可能擺脫對自己不利的條約義務(wù)。如咸豐元年，英國以最惠國條款為由，單方面解除協(xié)助中國海關(guān)輯私的條約義務(wù)。巴麥尊聲稱：“最惠國條款已經(jīng)解除了《南京條約》第二款所加于英國的義務(wù)，因?yàn)椤吨忻馈泛汀吨蟹ā穬杉s中都沒有這樣一項(xiàng)條款”。他辯解說：“中國當(dāng)局并沒有意思采取有效措施保護(hù)中國的稅收，那么自不能期待英國政府單獨(dú)承擔(dān)這項(xiàng)義務(wù)。條約義務(wù)應(yīng)該認(rèn)成是基于一項(xiàng)假定，即必須雙方努力，保證中國政府應(yīng)征正當(dāng)關(guān)稅的繳納，可是因?yàn)橹袊捎谒墓賾椀耐婧?，沒有能夠?qū)υ擁?xiàng)共同努力盡其本身的責(zé)任，所以英國政府可以公允地主張關(guān)于這個問題，將不再受任何義務(wù)的約束。” [20 ]由于這一條約義務(wù)被英方單方面解除，英駐五口領(lǐng)事對英商走私，可以聽之任之。此外，列強(qiáng)各國又通過曲解條約，擺脫此類條款的限制，平等性質(zhì)的條款，又往往因此大打折扣。

也正是以武力為后盾，西方列強(qiáng)通過條約從中國攫取種種不平等特權(quán)，由此具有了“特殊國際法”的所謂法律性質(zhì)。這些特權(quán)在西方世界是根本不可想象的，英駐華公使阿禮國直言不諱地指出：“從個人和整體上講，不論中國所給予的特權(quán)的真正價值是什么，我們都確信，以前從來沒有那一個國家或西方政府對外貿(mào)給予如此慷慨的特權(quán)?！迸c各國尤其是與西方國家比較，“試問，有多少國家對外國個人和家庭消費(fèi)的一切貨物、雜貨以及一切船只和碼頭倉庫給予免稅的？有多少西方國家允許外國船只在沿海進(jìn)行土貨貿(mào)易，享受毫無差別的關(guān)稅待遇和在所有的內(nèi)陸水域航行的權(quán)力？且不談可能是例外的治外法權(quán)，它是在與東方國家打交道時強(qiáng)加的，試問，有多少歐洲國家完全容忍宗教以及傳播教義和信仰的自由，而不論它們于現(xiàn)有的宗教制度和信仰方式有多大的顛覆作用？最后再來談物質(zhì)和商業(yè)利益，有哪一個國家像中國這樣對外貿(mào)的海關(guān)稅收這么適度？” [12 ]諸如此類的這些特權(quán)，雖為條約所規(guī)定，但無不是伴隨武力強(qiáng)權(quán)獲得的。

同樣在武力強(qiáng)權(quán)之下，西方列強(qiáng)更擴(kuò)展了“特殊國際法”的反動規(guī)則，并進(jìn)而任意解釋和擴(kuò)大條約特權(quán)。例如，在19世紀(jì)末的瓜分狂潮中，列強(qiáng)以武力相威脅，有恃無恐地強(qiáng)占租借地。這在國際法上是一個新現(xiàn)象，更是一個“特殊”現(xiàn)象，這一“特殊”的新現(xiàn)象，無疑是“特殊國際法”的新進(jìn)展，是構(gòu)建在恃強(qiáng)凌弱的武力基礎(chǔ)之上。西方學(xué)者為論證這一新現(xiàn)象的合法性，并居心叵測地以國際法上的舊觀念來解說，將這一新的條約特權(quán)作了荒唐的演繹，其甚者將租借地說成是“割讓”。中國國際法學(xué)者對此作了充分揭露，或指出：“租借地原系國際關(guān)系上的一種新事實(shí)，其性質(zhì)全依條約而定，條約一變，其性質(zhì)亦隨之而變。吾人決不容西洋學(xué)者依據(jù)陳腐的舊有國際法觀念來解說，而致限于偏重政治情勢與學(xué)者主觀太重的流弊?！?[21 ]或認(rèn)為：“吾人欲明租借地之性質(zhì)，決不能借助于國際法上舊有的觀念。土地租借本是國際關(guān)系上之一個新事實(shí)，必欲以國際法上的舊觀念來解說徒嫌牽強(qiáng)。”周鯁生認(rèn)為租借地性質(zhì)的確定依據(jù)乃在條約，“就法律上說來，此種領(lǐng)土租借關(guān)系本來尚未有確定的界說，承租國對于租借地之權(quán)利范圍，因條約而各有不同。欲明各租借地之地位，仍當(dāng)返觀中國與外國所訂各項(xiàng)租借條約之內(nèi)容。” [22 ]因此，將租借說成是“變相的割讓”，硬說中國喪失了領(lǐng)土主權(quán)，“沒有任何法律根據(jù)”。大多數(shù)國際法學(xué)者認(rèn)為，“租借與國內(nèi)法上的租賃性質(zhì)上是相同的。因此，租借國只是取得對租借地的使用權(quán)和管理權(quán)，而領(lǐng)土主權(quán)仍屬于出租國。” [23 ]根據(jù)條約規(guī)定，租借地的屬地管轄權(quán)在一定期限內(nèi)為租借國所行使，在某種意義閹割了中國的領(lǐng)土主權(quán)，并嚴(yán)重剝奪了中國的各種權(quán)益。中國學(xué)者的解釋，在法理上維護(hù)了中國對租借地的領(lǐng)土主權(quán)，并揭露了列強(qiáng)試圖乘便改變其性質(zhì)的險惡用心。

還須指出，在武力為基礎(chǔ)的強(qiáng)權(quán)政治下，“特殊國際法”在中國的實(shí)踐中還超越了國際公法的范疇。西方列強(qiáng)憑借其強(qiáng)勢地位，將中國與外國私法人訂立的“準(zhǔn)條約”，即屬于國際私法范疇，本應(yīng)由國內(nèi)法解決的事項(xiàng)也納入其中，甚至轉(zhuǎn)而成為國際交涉?！案鲊脦缀跻磺锌赡芊绞降膰H行動，以強(qiáng)制執(zhí)行它們本國人民根據(jù)他們和中國政府間的契約所主張的權(quán)利。”在這種情況下，“要區(qū)別中國政府的公私債務(wù)幾乎是不可能的”。編寫《和中國訂立的及關(guān)于中國的條約和協(xié)定》（Treaties and Agreements with or Concerning China，1894-1919）的麥克莫雷指出：“財政、經(jīng)濟(jì)和實(shí)業(yè)的讓與權(quán)是各國政策的對象”，“各國政府用國與國間交往中所能使用的一切手段以謀取這類利益”，包括“直接地用一般條約規(guī)定的形式”和“間接地用對個別銀行或?qū)崢I(yè)團(tuán)體給予特許權(quán)的形式”。這些讓與權(quán)的持有人，“時常得到他們的政府的聲援”，他們“堅(jiān)持他們自己的解釋”，即使是根據(jù)讓與條件“已經(jīng)歸于無效”的權(quán)利，仍被作為“依據(jù)”。這樣，列強(qiáng)各國把個人權(quán)益和國家權(quán)益“混在一起”，其結(jié)果，“許多在別處僅是商務(wù)性質(zhì)的事情，遇有爭執(zhí)可由法院判定的，在中國就成為國際政治問題，其最后的解決辦法是外交行動”。正惟如此，這種屬于私法范疇的事項(xiàng)，也具有了特殊的內(nèi)涵，亦成了國際公法約束的對象?！霸谀撤N意義上中國政府的國際地位受它和私人公司或銀團(tuán)的商業(yè)契約所決定和規(guī)定，確實(shí)幾乎不下于被它和其他國家政府所訂的正式條約所決定和規(guī)定?！?[24 ]

總之，西方列強(qiáng)在華實(shí)施“特殊國際法”，將不平等條約強(qiáng)加給中國，攫取種種特權(quán)，其內(nèi)核便在于武力強(qiáng)權(quán)，這正是傳統(tǒng)國際法的局限之一。在傳統(tǒng)國際法時代，認(rèn)可國家的戰(zhàn)爭權(quán)利，肯定戰(zhàn)爭立約的合法性，其種種不平等制度規(guī)則及其法律性質(zhì)，便構(gòu)建在這一基礎(chǔ)之上。正是憑借武力強(qiáng)權(quán)，西方國家閹割了國際法中的主權(quán)平等原則，又以所謂“特殊國際法”給自己攫取不正當(dāng)權(quán)益披上法律的外衣。這無疑體現(xiàn)了傳統(tǒng)國際法的另一面，如德國學(xué)者羅德爾所說，它是“歐洲統(tǒng)治世界的國際法，歐洲殖民主義的國際法” [25 ]；或者如韓國學(xué)者金容九所指出，是“將歐洲的世界性擴(kuò)張加以合理化的法律工具”，是“帝國主義的法律” [26 ]。顯然，在某種意義上，傳統(tǒng)國際法便是適應(yīng)西方侵略東方國家的“特殊國際法”，是后者大行其道的法律幌子，兩者有著異曲同工之妙。

三、效法者的變本加厲

以武力強(qiáng)權(quán)支撐的“特殊國際法”，是西方列強(qiáng)侵略他國的工具，其基本精神便是以國際法之名用暴力攫取不正當(dāng)?shù)臋?quán)益。西方列強(qiáng)的此類行徑，為強(qiáng)權(quán)政治起了惡劣的示范作用。其后，效法西方的東方國家日本繼承了這一衣缽，且變本加厲，有過之而無不及，更將這一強(qiáng)權(quán)邏輯推行到極致。

明治維新啟動后，日本“脫亞入歐”，在努力擺脫西方列強(qiáng)壓迫的同時，又亦步亦趨，追隨仿效。它逐步確立了“屈服和侵略”的對外政策，推行一條“一面屈從于英美，一面又從對鄰國的高壓中取得補(bǔ)償?shù)穆肪€” [27 ]。堀田善衛(wèi)氏辯解說，“在19世紀(jì)到20世紀(jì)的弱肉強(qiáng)食的時代里，我國為了保全國家的獨(dú)立，致力建設(shè)近代國家，從而成為亞洲的先驅(qū)，現(xiàn)實(shí)中也只能踏上成為西歐帝國主義的追隨者這條道路，除此以外別無他法?！?[28 ]明治時期的啟蒙思想家福澤諭吉更明確地提出“脫亞入歐”，聲言，“唯今之計，我當(dāng)決斷，與其坐待彼等昌明，共興亞洲，莫若早脫其列，攜手西洋諸國”。對待中國、朝鮮等亞洲國家，“無須特別客氣，竟可效仿西洋人處之” [29 ]。他寫的《脫亞論》，被認(rèn)為是日本思想界對亞洲的“絕交書”。

“脫亞”的日本，如它的西方前輩一樣，也將國際公法作為它的“文明”標(biāo)牌。在侵略中國的過程中，日本口必稱公法，并以作為指責(zé)中國的借口，聲言：“兩國遇有爭端，將何以為決，曰事證，曰公法。不有事證，無以為據(jù)；不有公法，無以為斷?！薄坝袊褂袊?，有萬國相交，斯有公法，是理之不可淪者?！?[30 ]發(fā)動甲午戰(zhàn)爭時，在宣戰(zhàn)詔書中仍煞有介事地標(biāo)榜遵守國際法，表示：“茍不違反國際公法，即宜各本權(quán)能，盡一切之手段，必期萬無遺漏。” [31 ]然而，日本如西方列強(qiáng)一樣，承襲了“特殊國際法”的精髓，對中國和朝鮮這樣的弱國，奉行的是無視主權(quán)平等原則的強(qiáng)權(quán)政治。1875年，日駐華公使森有禮公然聲稱，“和約沒甚用處”，“至國家舉事只看誰強(qiáng)，不必盡依條約”。李鴻章斥為“謬論”，謂：“恃強(qiáng)違約，《萬國公法》所不許”，“叛約背公法將為萬國所不容！”森有禮竟然回答說，“《萬國公法》亦可不用” [32 ]。日本的這一態(tài)度，說明它無視國際法的進(jìn)步原則，彰明較著地體現(xiàn)了不平等性質(zhì)和強(qiáng)權(quán)政治的霸道本質(zhì)。

從與中國建立條約關(guān)系開始，日本便以西方列強(qiáng)為樣板，試圖取得它們同樣的地位。談判中，日方提出按照“西例”，即照搬它們簽訂的各種約款，“想從清帝國方面得到與歐美列強(qiáng)同等的特權(quán)” [33 ]。這一企圖為清政府所拒絕，經(jīng)過反復(fù)交涉，日方不得不接受中方主導(dǎo)的方案，簽訂了雙方對等的《修好條規(guī)》和《通商章程》。然而，日本并未死心，待羽翼豐滿，便以武力實(shí)施這一目標(biāo)，發(fā)動了影響中日兩國命運(yùn)的甲午戰(zhàn)爭。挾戰(zhàn)勝之威，日本強(qiáng)迫中國接受空前屈辱的《馬關(guān)條約》和《通商行船條約》等等條約，引致中外關(guān)系發(fā)生重大變化。這一變化，推動了傳統(tǒng)國際法反動規(guī)則的發(fā)展，將“特殊國際法”的武力強(qiáng)權(quán)和攫取特權(quán)的基本內(nèi)涵擴(kuò)展到新的高度，更進(jìn)一步損害了中國主權(quán)和利益。由此，不僅改變了中日間平等性質(zhì)的條約關(guān)系，而且打破了兩種國際秩序并存的雙重格局，朝貢關(guān)系被摧毀，條約關(guān)系基本上成為中國單一的對外關(guān)系模式。作為亞洲國家的日本，加入到西方列強(qiáng)的行列，邁出了脫亞入歐的關(guān)鍵一步，并進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了“特殊國際法”所要達(dá)到的目的。與西方前輩比較，日本鯨吞豪奪，除了割取中國大片領(lǐng)土之外，在其他特權(quán)方面“要索甚多” [34 ]。它不僅將各國列強(qiáng)所享有的種種權(quán)益納入囊中，而且還超越西方前輩，得寸進(jìn)尺，強(qiáng)索新的特權(quán)。

其中，日方在條約交涉中，堅(jiān)持“特殊國際法”不平等的歧視立場，表現(xiàn)得淋漓盡致。它無視中方的合理主張和要求，不給中國以對等的地位和權(quán)利。例如，關(guān)于中日兩國臣民在對方的權(quán)利問題，日方堅(jiān)持不平等的規(guī)定。《通商行船條約》第4款規(guī)定，日本臣民可在中國通商口岸“來往居住，從事商業(yè)、工藝制作及別項(xiàng)合例事業(yè)”，并準(zhǔn)在通商各口“通商各口任意往返，隨帶貨物、家具”，在通商口岸所定外國人居住地界之內(nèi)，“均準(zhǔn)賃買房屋，租地起造禮拜堂、醫(yī)院、墳塋”，并享有最惠國待遇，“一切優(yōu)例、豁除利益，均照現(xiàn)在及將來給與最優(yōu)待之國臣民，一律無異” [35 ]。交涉中，中方提出，“此條系論日本臣民利益，日本人之在中國者如此，中國人之在日本者，應(yīng)亦宜然?！辈⑴e出與其他各國所訂條約，如中俄、中秘、中巴、中美等國條約，均規(guī)定相互給予最惠國待遇作為理由。中方強(qiáng)調(diào)，起初中國不知國際慣例，因此給予英、法等國片面最惠國待遇，“斷不得援為定例”。其后中國與各國立約，“即多有保護(hù)華民條款”，如上面所舉各約?，F(xiàn)在中日重訂商約，“自無不兼顧兩面之理，凡事彼此一律，最屬均平”，因此“華民在日本所得利益，亦應(yīng)增入” [36 ]。中方提出修正方案，要求增加給予旅日中國臣民以相同的最惠國待遇，但被日方所拒絕。又如，該約第6款規(guī)定日本臣民赴中國內(nèi)地游歷、通商的各種權(quán)利 [35 ]，中方要求增加中方的權(quán)利，即“中國臣民，在日本赴內(nèi)地游歷，應(yīng)照日本現(xiàn)行章程，與相待最優(yōu)之國臣民一律，以昭公允” [36 ]，亦被拒絕。類似條款還有不少，如第7款規(guī)定，“日本臣民在中國通商各口岸，可雇用中國人民辦理合例事務(wù)，中國政府及官吏不得阻礙禁止。” [35 ]中方認(rèn)為，“此款系就一面立說”，要求增加“中國臣民在日本雇用日本民人，亦照此辦理”一句 [36 ]。第16款規(guī)定，“日本商船進(jìn)中國通商各口，聽其雇覓引水之人，完清應(yīng)納稅項(xiàng)之后，亦聽雇覓引水之人，帶領(lǐng)出口?！?[35 ]中方指出，“此款系就一面立說”，提出“改作兩面”，增加“中國商船進(jìn)出日本各口，亦聽一律照辦”一句 [36 ]。第25款規(guī)定，“按照中國與日本國現(xiàn)行各約章，日本國家及臣民應(yīng)得優(yōu)例、豁除利益，今特申明，存之勿失。又大清國大皇帝陛下已經(jīng)或?qū)砣缬薪o予別國國家或臣民優(yōu)例、豁除利益，日本國家及臣民亦一律享受?！?[35 ]中方提出“此款應(yīng)改兩面”，要求增改“如別國商民在日本得有各項(xiàng)利益，中國商民亦無不一體均沾?！?[36 ]諸如此類的片面條款俯拾皆是，“日本臣民應(yīng)得優(yōu)先利益，均經(jīng)詳載”，而中方要求對等的主張則遭日方拒絕。

不僅如此，日方甚而公然食言，肆無忌憚地違背自己所作承諾，拒絕中國獲得平等權(quán)利。根據(jù)《馬關(guān)條約》，中日新訂商約，“應(yīng)以中國與泰西各國現(xiàn)行約章為本” [37 ]。中方一再要求給予中國商民對等的最惠國待遇權(quán)利，日方代表林董卻以歐洲各國與中國所訂條約，“并無華民在外國一律優(yōu)先之條”為由，予以拒絕。中方全權(quán)代表張蔭桓舉中奧條約為證，說明即使歐美各國條約亦訂有給予中國最惠國條款。日方卻狡辯說，“奧國路遠(yuǎn)，華民足跡不到，故奧國肯注于約?！?[38 ]中方又提出，“此次商約，以歐洲各國條約為平，美國本有一律優(yōu)待之約”，林董則謂美國并非歐洲。中方駁斥日方的謬說，謂：“奧斯馬加非歐洲帝國乎，貴大臣若按照馬關(guān)約辦理，以歐洲各國約章為本，則奧國之約，不能抺然不算?！庇忠匀辗綄覍衣暦Q，“無不優(yōu)待華人，但不必分注約內(nèi)”，中方要求日方“言必有信”，對往來日本的中國商民商船，“究何以處”，“迅賜見覆” [38 ]。日方以中國不是“開通國”，復(fù)照拒絕中方的要求，謂：“我國近與歐美各國，更改條約，數(shù)年之內(nèi)，應(yīng)開通國俾各該國人往來居住從事生業(yè)。此次日中約內(nèi)，若將優(yōu)待華人一節(jié)一經(jīng)分注，屈時不可不照歐美各國人應(yīng)得優(yōu)例一律辦理。”而中國系“未開通國”，“日本臣民除在通商口岸居住從事生業(yè)外，其往來內(nèi)地者，亦為條約所限制，不甚自便，彼此所享，大形輕重?！倍?，中國昔與別國訂立通商條約，“雖有華民應(yīng)得按照相待最優(yōu)之國一律相待之條，后因于該國內(nèi)之益，有所妨礙，該國經(jīng)立限制之條”。至于奧國，“華人稀到，所有條約，未可比照而論” [39 ]。

顯然，在壓迫中國，攫取不平等條約權(quán)利的行列中，日本是青出于藍(lán)而勝于藍(lán)，較西方列強(qiáng)更勝一籌。彼以武立國，鯨吞中國領(lǐng)土，強(qiáng)索各種權(quán)益，卻以中國為“未開通國”，歧視凌侮，言而無信，等等，典型地反映了它的蠻橫和貪婪。這些說明，日本集西方列強(qiáng)之大成，在實(shí)踐中擴(kuò)展了所謂“特殊國際法”的內(nèi)涵，以更為霸道的方式呈現(xiàn)了它的本質(zhì)。

正由于日本的行徑推進(jìn)了“特殊國際法”的實(shí)踐，西方列強(qiáng)對其侵華行徑是贊成和歡迎的，并予以極大的鼓勵。英國輿論，“多多少少地非常支持”日本的要求，包括割地，“特別是通商特權(quán)的要求” [40 ]。俄國報刊將日本引為同類，稱它“擁有與歐洲人同等之資格，出現(xiàn)于歷史舞臺上，表示出與身為亞利安人種之歐洲人均屬同等之人類” [41 ]。而且，日本加給中國的屈辱，暴露了清政府的虛弱，大大刺激了西方列強(qiáng)的欲望，更加無視國際公法的主權(quán)原則，竟然對華予取予求，無所顧忌。西方列強(qiáng)看到清帝國“已完全頹廢老朽”，認(rèn)為這是“結(jié)束處理清國最恰當(dāng)之好時機(jī)”，要盡快由它們“共同占領(lǐng)”，“如同在非洲一樣，將其作為保護(hù)國而分割之” [42 ]。三國干涉還遼拉開瓜分狂潮序幕之后，德國派兵強(qiáng)占膠州灣，不惜“惱怒和侮辱中國的統(tǒng)治者與人民”，“故意要用一種大張旗鼓的方式”提出它的要求，迫使清政府與之簽訂《膠澳租界條約》。這是列強(qiáng)在華簽訂的第一個租借地條約，它“在國際法上創(chuàng)一新例” [43 ]，將瓜分中國的活動推向高潮。這一無視國際道義，背離國際慣例，“公然違反條約和國際公法的行為” [44 ]的“新例”，正是在“特殊國際法”理念下創(chuàng)立的，更彰顯了它畸形的本質(zhì)。效法西方列強(qiáng)的日本，發(fā)動甲午戰(zhàn)爭，割占中國領(lǐng)土，其結(jié)果，危及中國的生存，“引起其他國家的領(lǐng)土攫取” [45 ]。中國這塊富饒領(lǐng)土，成為“容易而值得奪取的戰(zhàn)利品”，那些所謂“文明國家”則“密切注視中國瓦解的過程” [46 ]，無不打算從中分一杯羹。在19世紀(jì)末的瓜分狂潮中，以“特殊國際法”為特征的傳統(tǒng)國際法，其反動規(guī)則有了新的發(fā)展，而日本實(shí)則充當(dāng)了這一新變化的始作俑者。

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