張小寧

(山東大學(威海) 法學院，山東威海 264209)

【百家爭鳴】

日本關于犯罪論的爭論焦點及借鑒意義

張小寧

(山東大學(威海) 法學院，山東威海 264209)

日本刑法學關于犯罪論之爭的主導思想在于以民主主義刑法理念完成對威權主義刑法理念的反思。反思的著眼點在于：為了徹底地貫徹罪刑法定主義，尊重和保障人權，如何以客觀主義刑法學取代主觀主義刑法學；如何構建以構成要件(或者行為)為基礎的犯罪論體系。關于犯罪論的具體問題的爭論集中在四個方面：構成要件的體系定位及其機能的發(fā)揮；行為的定位及行為論的選擇；行為無價值與結果無價值之爭；責任的本質之爭。與之相對照，我國刑法學關于犯罪論的研究存在構成要件機能論研究的模糊、忽視行為論研究、行為無價值與結果無價值之爭意義不明、責任本質的不明確等不足之處。

犯罪論；構成要件；行為無價值；結果無價值；客觀主義刑法

近幾十年來，日本刑法學關于犯罪論問題的爭論主要集中在構成要件的體系定位及其機能的發(fā)揮、行為的定位及行為論的選擇、行為無價值與結果無價值之爭和責任的本質之爭四個方面。隱藏在這些爭論背后的主導思想在于，如何以客觀主義刑法理念取代主觀主義刑法理念，從而實現對二戰(zhàn)前的威權主義刑法的徹底顛覆，進而構建起符合憲政國家要求的民主主義刑法。而在刑法方法論方面的爭論則集中在體系性思考與問題性思考孰優(yōu)孰劣的問題上。本文以介紹日本刑法學關于犯罪論研究的主導思想及方法論，詳述其關于犯罪論的四個爭論點，進而結合中國刑法學近年來的研究熱點分析其借鑒意義。

一、日本關于犯罪論之爭的主導思想

一言以蔽之，日本刑法學關于犯罪論研究的主導思想便是以民主主義刑法理念對威權主義刑法理念進行反思。反思的主要著眼點在于：為了徹底地貫徹罪刑法定主義，尊重和保障人權，(1)如何以客觀主義刑法學取代主觀主義刑法學；(2)如何構建以構成要件(或者行為)為基礎的犯罪論體系。其歷史背景在于，二戰(zhàn)結束后，日本學界普遍開始了對軍國主義、極權主義體制的反思，法學亦不例外。這被稱為“與戰(zhàn)前的決裂”。正如西原春夫先生所言：“二戰(zhàn)后的日本刑法學基本上繼承了二戰(zhàn)結束前的刑法學遺產，不過，在保護國民權利不受國家刑罰權的侵犯這一方向上，二戰(zhàn)后的日本刑法學調整重心，邁出了腳步?！?[日]西原春夫：《現代刑法學の展開》，載《現代刑罰學大系·第1卷 現代社會における刑罰理論》，日本評論社1984年版，第4頁。但與其他學科特別是法學的其他學科相比，刑法學的決裂似乎略有不足。*參見[日]中山研一：《刑法理論史研究の今日的意義》，載《法律時報》第67卷第1期(1995)。在刑事立法中，這種調整表現為1947年的刑法典修正。例如，不敬罪等針對皇室的犯罪被廢除，這標志著“天皇萬世一系”、“君上大權、臣民匍匐”等極權主義思想在實體法中被革除。此外，以婦女為主體的通奸罪也被廢除，這標志著法律面前人人平等原則的進一步貫徹。1947年的刑法修正是在戰(zhàn)后和平憲法的基礎上完成的，標志著日本自覺地以現代民主國家的體制與理論來規(guī)范刑事立法，具有里程碑式的意義。

但是，這種里程碑式的變革自此之后便戛然而止。此后刑法典雖歷經多次修訂，但僅限于技術上的修修補補，例如，2001年增設了“關于支付用卡電磁紀錄的犯罪”，而針對威權主義刑法的反思式修訂再也沒有出現。當然，1974年刑法改正草案被否決也可以看作是一種反思。詳言之，該草案的原型是天皇法西斯體制下起草的刑法假定草案，總則完成于1931年，分則完成于1940年。*修訂的詳細過程可參見[日]淺田和茂：《刑事責任能力の研究·下卷》，成文堂1999年版，第56頁。1961年時修訂為準備草案，1974年公布了改正草案，該改正草案帶有明顯的權威型保安主義色彩。因此，在日本刑法學會、日本律師協會、日本精神神經學會等社會團體的呼吁下，國民意識到了該草案的嚴重缺陷，從而掀起了大規(guī)模的抗議運動。于是，法務省在1976年提出了替代草案，1981年又提出了經過大幅度修訂的草案，對于1974年改正草案基本上持否定態(tài)度，從而使以1974年改正草案為基礎的刑法全面修訂工作得以終止。*參見[日]淺田和茂：《“新時代の刑事法”管見》，載《曾根威彥先生 田口守一先生古稀祝賀論文集(上卷)》，成文堂2014年版，第4頁。這當然可以視為民主主義刑法理念對威權主義刑法理念的完勝。但與修訂現行刑法相比，重要性仍略顯不足。日本現行刑法制定于1907年，正值威權主義思潮的鼎盛時期，軍國主義、民粹主義情緒泛濫之際。*此處不可忽視的歷史背景是1894年的甲午中日戰(zhàn)爭與1904年的日俄戰(zhàn)爭，在十年之內，日本先后戰(zhàn)勝了兩大傳統(tǒng)帝國，這極大地刺激了日本國內威權主義思潮的泛濫，而日本刑法典從制定到頒布的過程恰好跨越了這兩場戰(zhàn)爭。因而法條中帶有眾多的被濫用的可能性。例如，罪刑法定主義在刑法典中完全沒有規(guī)定。雖然現在的學者們一致認為，既然憲法中明文規(guī)定了罪刑法定主義，所以刑法中沒有明文規(guī)定亦可。但無可回避的問題在于：既然是普遍認可的刑法黃金原則，何不在刑法典中直接明文規(guī)定？特別是在修憲風波愈演愈烈，民眾對憲法穩(wěn)定性的信任度大打折扣的當下，如何才能增強民眾對刑法的信任感其實是個很大的難題。

在學理研究中，曾經占據主流地位的主觀主義刑法學走向沒落，戰(zhàn)前盛極一時的牧野英一、木村龜二以及宮本英脩的刑法理念飽受質疑，“犯罪是行為人危險性格表現”的學說被否棄，“刑罰權是維護政府專制的工具”的觀點被駁斥，與之相應，刑法應當保障國民的權利與自由的理念占據了主流地位，罪刑法定主義的重要性被突出強調。牧野英一認為，從犯罪主義向犯罪人主義的轉變是刑法歷史的“進化”現象，刑法學研究的重點從犯罪的客觀方面向主觀方面的轉變是歷史的必然。因此，對于未遂進行處罰是將研究重點轉向犯罪人主觀方面的必然產物，責任并不是對過去行為的非難，而是將其視為行為人的惡性或性格的危險性，以實現面對將來的改善與預防的必要措施。*參見[日]中山研一：《新版口述刑法総論「補訂2版」》，成文堂2007年版，第23—24頁。這種思想經木村龜二與宮本英脩的推介成為了顯學，曾經把持著日本刑法學的主脈。但主觀主義傾向在擴張?zhí)幜P范圍，模糊處罰界限等方面問題不少，特別是在要求明確處罰范圍的罪刑法定主義視野下，主觀主義對于行為人性格的探究便顯得頗為不妥。因此，認為犯罪的實質在于侵害法益的客觀主義興起，主張以民主主義、保障人權為基點，以徹底貫徹罪刑法定主義為宗旨，反對對于行為人性格的恣意探究。也正是在這種思潮的影響下，1974年的日本刑法改正草案最終擱淺。但問題在于，刑事立法中的主觀主義傾向尚未被根除，例如，《跟蹤者規(guī)制法》中的若干規(guī)定便很容易將普通的戀愛糾紛誤當作犯罪行為處理。*參見[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，成文堂2003年版，前言第1頁。保障人權的理念雖已普及但實際上并未深入人心，隨著一些影響較大的冤假錯案被陸續(xù)揭發(fā)，威權主義刑法思想一次次死灰復燃?！罢D心”而非“誅身”的司法理念仍然存在廣闊的市場。在反對安保體制，呼吁擁護現行憲法與保障人權的憲政思潮下，關于如何構建民主主義刑法理念，并據此推動新型刑事立法等問題，依然是日本刑法學必須直面的難題。*參見[日]淺田和茂：《刑法全面的改正の課題と展望》，載《三井誠先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第1頁。而需要邁出的關鍵一步便是如何以客觀主義的犯罪論體系更好地貫徹罪刑法定主義。

二、日本刑法學的方法論之爭

當客觀主義刑法學占據主流地位之后，日本刑法學關于方法論的爭論便是體系性思考與問題性思考孰優(yōu)孰劣的問題。關于該問題的不同回答引申出了三大流派，并一直傳承至今。這三大流派分別是：主張體系性思考優(yōu)先的團藤(重光)說，主張問題性思考優(yōu)先的平野(龍一)說和主張兼顧兩種思考方式的佐伯(千仞)說。

(一)體系性思考優(yōu)先說

體系性思考優(yōu)先說的主倡者是團藤重光教授。團藤先生從新憲法強調的法律面前人人平等，尊重并保障人權等思想出發(fā)，以構成要件(特別是實行行為)為基礎來構筑犯罪論體系，構成要件的“定型說”、違法性的行為無價值論、責任的“人格責任論”等學說至今仍不乏擁躉。團藤學說試圖以嚴謹、精致的體系式理論構成來阻止恣意的、生硬的法外價值判斷，從而徹底地貫徹罪刑法定主義。這也正是其能夠在二戰(zhàn)后迅速成為通說的主要原因。

不過，團藤重光的學說顯然不像他本人設想的那樣嚴謹與精致。其主要問題表現在：(1)唯一正確的體系觀。團藤說認為要想得出妥當的結論，則必須依據唯一正確的體系進行推導。如果允許不同的犯罪論體系同時成立的話，那么，依據某一體系論得出的結論對于不采用這種體系的學者而言將是毫無說服力的。但關于體系正確性的過度強調會引發(fā)“究竟哪種體系才是正確的”爭論，反而使解決問題淪為次要任務。*參見[日]井田良：《変革の時代における理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第44頁。(2)形式合理性的過度重視。團藤體系重視形式合理性，認為在推導結論時無需考慮實質的價值判斷。但問題恰恰在于，為了保證得出妥當的結論，實質的價值判斷無論如何是不可或缺的。因此，在這種形而上的體系中，實質的價值判斷只能尷尬地隱藏于幕后。正如井田良教授指出的，團藤先生創(chuàng)立的“定型性”一詞雖然在表面上可以在與罪刑法定主義相連接的形式上追求判斷的安定性與整齊性，但卻有隱藏實質性價值判斷，導致判斷內容疏漏的危險。*同①。(3)威權主義色彩的殘留。團藤說深受小野清一郎的影響，也因此無法與二戰(zhàn)前的威權主義刑法觀實現徹底的割裂。例如，在違法性方面，團藤說依然強調對社會倫理規(guī)范的違反，而在有責性方面，則依舊主張道義的規(guī)范性。這些都是其后來飽受批判的焦點所在。因此，團藤學說雖然后繼有人，但真正能夠與團藤重光的論點保持一致的只有大塚仁。福田平則借著1974年改正刑法草案熱烈討論的機會改采目的行為論。內藤謙則先是向平野龍一靠攏，后來又進一步偏向了佐伯千仞學派。至于團藤重光最為器重的弟子藤木英雄則旗幟鮮明地轉向了“實質犯罪論”，并進而影響了其師弟伊東研佑。至于堅持了“形式犯罪論”的大谷實，在刑法思想上與團藤學說的連續(xù)性其實也并不是很清晰的。*參見[日]中山研一：《新版口述刑法総論「補訂2版」》，成文堂2007年版，前言第Ⅷ頁。因此，時至今日，關于刑法學中的諸多爭議性問題，在具體結論方面依然是團藤說的延續(xù)，但其論證方法則更多地來自于佐伯千仞與平野龍一了。

(二)問題性思考優(yōu)先說

平野說興起的時代背景便是前述1974年改正刑法草案風波。針對該改正草案，平野龍一站在批判道義刑法的基礎上推演出了新的刑法解釋學思維。即，以個人主義式功利主義、目的合理主義為特征，以與戰(zhàn)后新憲法相契合的價值判斷為基礎，為戰(zhàn)后新的刑法價值理念的轉換指明方向。*參見[日]井田良：《変革の時代における理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第45頁。為此，在犯罪論領域，平野龍一突出地強調對“刑法道義化”的批判，認為保護法益才是刑法的唯一目的，應當徹底地貫徹結果無價值論，而行為無價值論以及人的違法觀都應當被否棄。在與戰(zhàn)前刑法理念的訣別方面，平野說的徹底性不僅遠超團藤說，而且也是佐伯說無法達到的。特別是針對唯體系論的思考方式，平野提出了嚴厲的批評，認為應當首先考察刑法在現代社會中的應有機能，而后對其進行刑事政策性的、實質性的研討。通過對于含義模糊的概念以及一般條款的真實涵義進行解析，實現法判斷的透明性，進而保證立法論與解釋論的連續(xù)性，發(fā)揮判例的造法功能。*同④。平野說在方法論方面的特點可以歸納為問題性思考優(yōu)于體系性思考。平野說提出時，德國刑法學界也恰逢從傳統(tǒng)的經院式思維向美國的實用式思維轉變的過程之中?？梢哉f是日本刑法學與德國刑法學的又一次遙相呼應。

不過，平野說也依然存在諸多問題：(1)作為其法哲學支點的個人主義式功利主義以及目的合理主義，其合理性早已備受哲學界的質疑；(2)平野主張刑事政策性的考察方法，如此一來，在得出結論之前，應當進行經驗科學式的實證研究，然后從綜合視角出發(fā)，在進行價值衡量與利益衡量的基礎之上，才能推導出結論。而平野顯然未能貫徹這一研究進路。例如，井田良指出，根據平野說，在犯罪論中應當重視機能性、刑事政策性論據，而結果無價值論則是從一元化視角出發(fā)展開解釋論，那么，兩者之間的關系該如何協調；*參見[日]井田良：《変革の時代における理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第46頁。(3)對于機能性、刑事政策性考察的重視有可能導致其判斷內容的不明確性，或者欠缺形式上的停止閥，因而有致使保障人權等原則崩潰的危險；(4)如果問題性思考引發(fā)的結論影響到了體系性思考的整體協調時，能否徹底地放棄體系性思考？關于這一點，平野始終沒有(或者說不能)給出正面的解答；(5)平野說重視刑罰的預防功能，但犯罪學、刑事政策學的研究表明，一般預防論有重罰主義的危險，特別預防論有不平等且過度干涉的危險，即，從經驗科學的角度來看，刑法的預防功能是不確定的。因此，平野龍一的刑事政策性方法論有過于理想主義的弊端。*同①。

(三)折衷說

佐伯千仞教授創(chuàng)立了客觀主義違法論。即，法規(guī)范應當區(qū)分為評價規(guī)范與命令規(guī)范，前者與違法性相聯系，后者與責任相聯系，兩者截然不同。在此基礎上，反對將違法性與可罰性相分離的觀點，認為可罰性包含于違法性之中，從而創(chuàng)立了客觀主義的可罰違法性論。并且認為，構成要件不是單純的記述的行為類型，而是可罰的違法的行為類型，即，可罰違法行為類型說。此外，佐伯千仞還是日本期待可能性論的集大成者，其論著《刑法中的期待可能性思想》為規(guī)范責任論在日本確立壓倒性通說地位提供了最有力的支持。

佐伯千仞關于罪刑法定主義、自由主義式的刑法謙抑主義理念以及結果無價值論的論述對二戰(zhàn)后日本刑法學的發(fā)展指明了方向，毫不夸張地說，現今日本刑法學的主流觀點不過是在佐伯學說基礎上的精密化而已。在方法論方面，佐伯反對團藤的體系性思考至上的理念，主張問題性思考與體系性思考的有機結合，這一理念為實務界以思考梳理直覺性的結論提供了支持，因而受到了廣泛的認可。但佐伯說的問題在于：(1)佐伯千仞雖然主張法益侵害說與結果無價值論，但其深受德國刑法學(特別是威爾策爾)影響的學緣背景使其結果無價值論并不像平野龍一那樣徹底。(2)“評價規(guī)范先于命令規(guī)范”的觀點已經被德日刑法學通說所否棄，一般認為，無論在違法性階段還是有責性階段，評價規(guī)范與命令規(guī)范都是存在的。(3)佐伯是“擴張的正犯概念”的倡導者，該觀點雖然頗具影響力，但畢竟未能成為通說。例如，西田典之指出：“如果采用擴張的正犯概念的話，會導致間接正犯的擴大化，并且，將利用行為視為實行著手的話，會導致未遂犯的處罰時間過早，這實際上便是‘實行獨立性說’了?！?[日]西田典之：《刑法総論(第2版)》，弘文堂2010年版，第328頁。關于該問題，甚至連佐伯的直接繼任者中山研一都認為擴張的正犯概念是與主觀主義刑法學相連接的，因而無法采納。*參見[日]中山研一：《刑法総論》成文堂1982年版，第442頁。因此，直到現在，“限縮的正犯概念”在日本仍處于主導地位。

在以客觀主義刑法學取代主觀主義刑法學，以民主主義刑法理念取代威權主義刑法理念等方面，日本刑法學界早已達成了統(tǒng)一意見。但關于如何取代的問題，學界卻終成三足鼎立之勢。近年來，在犯罪論領域，圍繞取代方式的問題，日本刑法學的研究主要集中在四個方面：(1)構成要件的體系定位及其機能的發(fā)揮，(2)行為的定位及行為論的選擇，(3)行為無價值與結果無價值之爭，(4)責任的本質之爭。這種研究在確立客觀主義刑法學的統(tǒng)治地位、推動民主主義刑法理念漸入人心的同時，也加劇了學派的分立。下文將圍繞上述四個問題，結合日本刑法學近年來的爭論焦點展開說明與分析。

三、關于犯罪論的主要爭論點

(一)構成要件的體系定位及機能

雖然貝林早在一百多年前就已經創(chuàng)立了以構成要件為基礎的犯罪論體系，但日本刑法學真正將構成要件確定為犯罪論體系之基石卻是在20世紀50年代，標志性事件便是小野清一郎的名著《犯罪構成要件的理論》的問世。在小野學派的學者看來，在貫徹罪刑法定主義方面，唯有將構成要件作為犯罪論體系的基礎才能實現這一目標。繼承并發(fā)展了小野清一郎構成要件論的學者首推團藤重光，小野將構成要件視為“違法、有責的行為類型”，團藤則更進一步，將其視為“違法、有責的行為的法定型”，以構成要件(特別是其核心要素實行行為)構建精致的犯罪論體系，并試圖將犯罪論中所有重要問題都用構成要件加以解決。因此，團藤的學說被稱為“定型說”。小野與團藤的貢獻在于創(chuàng)制了嚴謹且精致的三階層體系，由此奠定了三階層體系在日本刑法學的通說地位。

不過，小野與團藤的構成要件論都存在一定程度的問題。詳言之，小野將構成要件引入日本時，德國刑法學界正在討論構成要件究竟應當首先發(fā)揮“故意規(guī)制機能”還是“犯罪個別化機能”的問題。*詳見[日]松宮孝明：《構成要件的概念與機能》，張小寧譯，載《刑事法論叢》2014年第2期；《日本とドイツにおける構成要件論の異同》，載《立命館法學》2014年第5、6合期。小野由此認為德國的構成要件論在機能上存在缺陷，因而獨創(chuàng)了新的構成要件論，將構成要件視為“違法、有責的行為類型”，試圖使構成要件能夠發(fā)揮串聯違法性與有責性的機能，并進而使其在刑事訴訟法中也能占據一席之地。*[日]小野清一郎：《犯罪構成要件の理論》，有斐閣1953年版，第6頁。但如此一來，小野的構成要件已經不再是作為犯罪論體系的首單元的“構成要件”，而是可以囊括構成要件、違法性以及有責性的“犯罪構成”了。這種對于構成要件機能的過度期待導致了構成要件論的崩潰，團藤重光試圖以“定型性”對構成要件進行限定，但這種限定卻難言徹底。此外，團藤說認為判斷構成要件符合性時只需要考慮其形式標準即可，即所謂的“形式違法性說”，但目前的學界一致認為必須要追加實質性的價值判斷標準。關于實行行為，團藤體系將其視為構成要件論中最為核心的要素，其機能在于以客觀的行為類型性為處罰設定范圍。實行行為論的發(fā)達導致了主觀未遂論、主觀共犯論以及共犯獨立性說失去了陣地。長久以來，日本的通說都認為，在絕大多數案件中，只要利用實行行為加相當因果關系說便足以保證得出妥當的結論。但時至今日，實行行為論已經到了瀕臨崩潰的邊緣。原因在于，實行行為專為限定相當因果關系說的范圍而存在，但實行行為概念本身不夠清晰。例如，在間接正犯、原因自由行為、共謀共同正犯、過失犯特別是忘卻犯、不作為犯特別是不真正不作為犯中，實行行為性都是很難論證的。如果連實行行為性都未能理清，那么如何才能利用實行行為限定處罰范圍。進入20世紀90年代之后，相當因果關系說也頻頻出現危機，柔道整復師事件、大阪南港事件、夜間潛水事件等一系列事件無不構成了對相當因果關系說的通說地位的挑戰(zhàn)。*參見張小寧：《相當因果關系說的興盛與危機》，載《東岳論叢》2014年第8期。因此，堅持結果無價值論的學者認為，不如干脆否定實行行為論，或者將其含義限定為“與結果之間存在相當因果關系的行為”。*[日]山口厚：《條件関係論の意義》，載《法學教室》第175期(1995年)。此外，深受德國刑法學影響的學者們則主張重新探究行為論的意義，并與客觀歸屬論相結合來探討歸責的可能性。*必須強調的是，與日本刑法學不同，德國刑法學雖然也使用構成要件一詞，但在因果關系中以條件說為通說，在未遂論與共犯論中以主觀說為通說，因此，德國刑法學發(fā)展了客觀歸屬論以用來限定處罰范圍。也因此，實行行為論在德國幾乎無人問津。反觀日本，雖然客觀歸屬論在學界日漸興盛，但實行行為論(加相當因果關系說)與客觀歸屬論孰優(yōu)孰劣的問題注定要經歷長期的論爭，此外，即便客觀歸屬論取得通說地位，但如何將客觀歸屬論與現有理論例如客觀未遂論等相契合的問題依然是極大的挑戰(zhàn)。因此，在經歷了數十年的榮光后，實行行為論面臨著被否棄的尷尬。

既然構成要件與實行行為都存在含義不清、范圍不明的問題，那么，以構成要件(實行行為)為核心構筑犯罪論體系便有地基不牢的危險。實際上，階層式犯罪論體系引入日本之初，與小野清一郎同樣發(fā)揮了關鍵作用的還有瀧川幸辰，而瀧川的犯罪論體系則更接近于當時德國通行的麥茨格體系，即“行為·不法·責任”體系。究竟以構成要件還是行為統(tǒng)御犯罪論體系的問題實際上一直是日本關東刑法學與關西刑法學(更準確的表述是東大學派與京大學派)爭論的焦點。即使不考慮以哪種要素來構建犯罪論體系的問題，從貫徹“無行為則無犯罪”的角度來看，關于“行為”的本質究竟是什么的問題也是數十年來爭論不休的話題。

(二)行為論之爭

關于行為論的爭論與構成要件論特別是實行行為論的爭論存在密切關聯。在構成要件論構筑之初，行為論的爭論也隨之展開，當時主要是應否采納目的行為論的論戰(zhàn)。當構成要件論構建完成，特別是實行行為論成為通說后，關于行為論的爭論迅速降溫。而當實行行為論陷入困境，構成要件的機能又剪不斷理還亂時，關于行為本質的爭論再次升溫。

在自然行為論傳入日本后，學界普遍采納了該理論。但自然行為論的問題在于將行為機械地理解為單純的因果過程，因而無法解釋故意行為與過失行為的差別。特別是在當時占據通說地位的犯罪論體系中，構成要件符合性是純客觀的，其中的實行行為也是純客觀的。因此，無論依據構成要件、行為、還是實行行為都無法區(qū)分故意行為與過失行為。此外，刑法規(guī)范規(guī)制的行為是人的行為，不同于純粹的自然現象。這種完全忽視主觀要素的做法植根于十九世紀盛極一時的機械自然主義，但無法解釋作為社會現象的犯罪，尤其是工業(yè)化全面展開的二十世紀的犯罪現象。對此，目的行為論指出：所謂行為，應當是受行為人所設定的目的支配而實現該目的的因果過程，是行為人追求其目的實現的意思活動在外界的表現。*參見[日]福田平：《全訂刑法総論(第5版)》，有斐閣2011年版，第60頁。因此，在行為論階段上，換言之，在構成要件論階段上，便需要考慮行為人的主觀意思。從方法論的角度來看，在做違法判斷時，不僅要有因果式的引發(fā)結果，而且要有違反規(guī)范的行為。進而論之，在判斷某一行為是否具備被刑法規(guī)范否定的可能性時，除了判斷其法益侵害性的有無之外，還應當注意其規(guī)范違反性之有無。對于規(guī)范違反性具有意義的不僅是行為狀況，還包括支配該行為的主觀要素，這些要素在違法性階段上都應當體現。目的行為論由木村龜二與平場安治引入日本，得到了福田平等人的支持后成為了有力說，至今仍有井田良等學者的鼎力推介。*參見[日]井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第246頁。

目的行為論構成了對自然行為論的有力挑戰(zhàn)，但目的行為論本身存在諸多問題。例如，威爾策爾創(chuàng)立該理論之初，目的行為論中的“目的”意指故意，并不包含過失。此后，雖然將過失也納入了行為之中，但有“目的”的行為如何包含過失的問題卻始終未能理清。將故意與過失納入構成要件之后，雖然充實了構成要件的內涵，但責任論部分卻顯得干癟無物。此外，在通說將實行行為確定為客觀的行為類型之后，目的行為論難以與之相契合，從而為主流觀點所排斥，甚至連被譽為“目的行為論之末裔”的井田良也不得不承認關于該理論本身的爭論已經毫無意義。*參見[日]井田良：《変革の時代における理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第49頁。

不過，目的行為論揭示的問題仍值得學界深思。詳言之，首先，在構成要件符合性階段上，有相當多的概念不可能僅依據因果論便得出結論。例如，關于相當因果關系的判斷便必須要同時考慮主客觀要素，結果回避可能性的判斷應當考慮行為人的認識意思與回避意思，而正犯的認定則必須要考慮正犯意思。即，在判斷犯罪成立與否的起始階段上，規(guī)范評價便必須要介入，而不能只考慮價值評價；其次，僅進行價值評價時，有導致恣意判斷的危險。所以，僅考慮法益侵害性之有無而忽視法規(guī)范目的的做法是無法保證得出妥當結論的。即，違法性有無的判斷必須同時考慮結果無價值(客觀)與行為無價值(主觀)兩個方面；再次，即使僅從行為本質的角度來看，在論證行為的結構時，存在論的認識與規(guī)范論的思考方法都是不可或缺的。例如，當刑法規(guī)范是禁止規(guī)范時，法規(guī)范指向的并不是純客觀的引發(fā)某種侵害結果的事實，而是受規(guī)范指引的行為人不得違反該規(guī)范而引發(fā)侵害結果的事實。此外，同樣引發(fā)侵害結果時，故意行為的違法性程度高于過失行為的違法性程度的理由在于，故意行為人對于合規(guī)范目的的違法程度高于過失行為人。最后，目的行為論的方法論意義在于，將倫理學以及其他社會科學的思維方式納入到了犯罪論之中，從而使犯罪論擺脫了古典式犯罪論體系的純自然主義傾向。*參見[日]井田良：《変革の時代における理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第49—50頁。自從目的行為論出現后，違法性評價的對象不再是因果式、機械式的行為，而是具有了社會意義的行為。這也為社會行為論、人格行為論、以及否定行為論的出現開拓了道路。

雖然目的行為論已經走向衰落，但近年來關于行為論的研究又有復興的趨勢。伴隨著實行行為論的飽受質疑、相當因果關系說的頻發(fā)危機，客觀歸屬論得以迅速推廣，與之相適應，否定行為論日漸興起。否定行為論起源于對不作為犯的研究，其問題意識在于以不作為統(tǒng)合行為論。即，無論是作為還是不作為，無論是故意行為還是過失行為，其在本質上都是行為人能夠回避結果而未回避。*參見[日]仲道佑樹：《行為概念の再定位》，成文堂2013年版，第97頁。否定行為論的創(chuàng)始人是霍茨貝格，集大成者是雅克布斯，其成熟形態(tài)是雅克布斯提出的“個人的回避可能性論”。否定行為論在解釋不真正不作為犯以及忘卻犯方面具有其他行為論無可匹敵的優(yōu)勢，并且，在強調客觀歸責方面又與客觀歸屬論遙相呼應，因而在日本刑法學界呈現出一種明顯上升的勢頭。雖然在短期內還不可能取代社會行為論的通說地位，但當其贏得足夠的擁躉時，以行為論重塑犯罪論體系的時代或許就將到來，與之相適應，“行為·不法·責任”體系也將面臨如何重構的挑戰(zhàn)。

(三)行為無價值與結果無價值之爭

伴隨著主觀主義刑法學的全面衰退，在客觀主義刑法學內部又出現了行為無價值與結果無價值之爭。行為無價值論的興起最早要歸功于目的行為論的興盛。根據目的行為論，認定行為的違法性時不僅要考慮其因果性的引發(fā)結果，還需要考慮其規(guī)范違法性。因此，依據目的行為論一定會得出行為無價值論的理論歸結。威爾策爾正是如此，而最初支持目的行為論的研究者也是如此。不過，行為無價值論卻很快便顯示出了比目的行為論更為強大的理論輻射力，眾多并未采納目的行為論的學者也成為了行為無價值論的支持者，例如團藤重光、藤木英雄等。*團藤重光采納的是人格行為論，參見[日]團藤重光：《刑法綱要総論(第3版)》，創(chuàng)文社1989年版，第104-105頁。藤木英雄則支持目的行為論，參見[日]藤木英雄：《刑法講義総論》，弘文堂1975年版，第66頁。特別是在團藤重光的強大影響力下，行為無價值論在20世紀60年代時成為了日本刑法學界的通說。但此后結果無價值論日漸興起，對于行為無價值論的批評也越來越有力，主要的批判點可以總結為如下四個方面：(1)在違法判斷中混入道德、倫理判斷的話，有導致刑法與道德混同的危險。(2)會導致違法判斷標準的不明確性，或者可能導致處罰范圍的擴大。(3)會導致違法與責任之間界限的混同。(4)在違法性階段上考慮主觀要素時會導致違法性判斷的不安定、不確定。*參見[日]井田良：《変革の時代における理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第51頁。不過，行為無價值論的支持者不接受這種批判，他們提出的反對意見是，行為無價值性即為規(guī)范違反性，而行為規(guī)范必須是為保護法益而設定的，因此，行為無價值與倫理、道德并無必然聯系。結果無價值論者批評的不過是早期的行為無價值論即行為無價值一元論而已。在認定某項要素是否屬于違法性要素時，必須要看該要素是否能夠“在與該刑罰法規(guī)的規(guī)制目的、保護目的相契合的層面上”對違法性進行解釋，這才是行為無價值論的思維要義。而結果無價值論是僅僅將對法益的侵害或危險產生影響的要素列為違法性要素，行為無價值論與結果無價值論的決定性差別正在于此。例如，故意或過失不會對法益的侵害或危險產生直接影響，因而結果無價值論認為其不是違法性要素，但行為無價值論則認為其可以在與刑罰法規(guī)的規(guī)制目的、保護目的相契合的層面上對違法性進行解釋，因而是違法性要素。進而論之，關于既遂犯的故意究竟是否屬于違法性要素的問題是行為無價值論與結果無價值論的分水嶺。結果無價值論因為主張違法性階段的客觀性*當然，必須說明的是，結果無價值論內部又分為兩派：一派主張違法性階段的純客觀化的觀點，例如，平野龍一、山口厚；另一派則認可目的等主觀性違法要素的觀點，例如，中山研一、松宮孝明。但無論哪一派都不會將故意與過失作為違法性要素。而認為其不是違法性要素。與之相對，行為無價值論則認為既遂犯的故意是違法性要素，原因在于，從刑法規(guī)范要求保護法益的目的來看，直接指向法益侵害的故意要比間接指向法益侵害的過失具有更重的規(guī)范違反性，所以，它不僅是違法性要素，而且是程度較重的違法性要素。

雖然歷經數十年的爭論，但行為無價值論與結果無價值論仍然未能實現理論妥協。實際上，雙方各有所長也各有所短。前者的理論貢獻在于使研究者明白了在做違法性判斷必須考慮規(guī)范違反性的有無，而后者的理論貢獻在于使研究者認識到必須依據刑罰法規(guī)的法益保護目的對違法性判斷進行限制。反而論之，行為無價值論的欠缺在于使違法性判斷有過于主觀化的危險，并且也導致了違法性判斷與責任判斷的混同，而結果無價值論的弊端則在于導致了刑事不法范圍的恣意擴大，并且與犯罪預防特別是一般預防之間缺少連接點。*參見[日]井田良：《変革の時代における理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第53頁。實際上，行為無價值論與結果無價值論之間論戰(zhàn)的最大意義在于深化了學派之爭。*參見勞東燕：《刑法中的學派之爭與問題研究》，載《清華法學》2015年第3期。但這似乎也是其唯一的意義所在。

(四)責任的本質之爭

責任的本質之爭是唯一一個自二戰(zhàn)前一直延續(xù)到現在的話題。在小野清一郎與團藤重光的倡導下，道義責任論曾經占據了主流地位。不過，在功利主義哲學的指導下，在犯罪學與刑事政策學的輔助下，平野龍一及其支持者們發(fā)起了新一輪的挑戰(zhàn)。研究界稱之為“功利主義的回歸”。*[日]內藤謙：《刑法講義総論(下)Ⅰ》，有斐閣1991年版，第770頁。

道義責任論又被稱為“相對的非決定論”，該理論認為：人的行為受素質以及環(huán)境等因素的制約，但又不是完全受制于這些因素的，在受限制的范圍內，人可以依據自由意思作出決定并選擇自己的行為。因此，在不受外部因素制約的范圍內，如果可以從倫理、道德的角度對行為人的行為進行非難的話，便存在道義上的非難可能性，這就是責任的本質。*參見[日]川端博：《刑法総論講義(第3版)》，成文堂2013年版，第407頁。既然如此，在判斷是否可以實施非難時，自然要依據行為人的個人狀況判斷其是否可以自由地決定實施違法行為。因此，在判斷責任時應當采用行為人標準說。與之相對，平野龍一則從意思決定論出發(fā)試圖重構責任本質論。即，人的意思決定及其行為是可以利用因果法則進行說明、預測的，因此，決定論與意思自由之間并不矛盾。責任非難的目的不是對過去的行為進行叱責，而是對將來的行為進行規(guī)制，通過非難使將來的行為人擁有更強的規(guī)范意識，從而抑制犯罪。行為人的規(guī)范意識與犯罪越貼近，其反法律的規(guī)范意識就越強，對其的否定評價也就越強，換言之，責任與刑罰也就越重。即，責任非難的對象在于行為人的性格。平野說的優(yōu)點在于：只要可以證明行為的決定因素在于行為人的性格，便可以追究其責任。這是以一個可以從經驗上證明的命題為前提的，即，行為人的規(guī)范意識是其意思決定的原因。因此，該理論具備道義責任論無可比擬的可證明優(yōu)勢。

功利主義的決定論對于道義責任論的批評主要集中在如下五點：(1)關于意思自由是否真實存在的問題，至今仍無法通過自然科學加以證明，所以，以意思自由作為刑事責任的基礎這一論斷本身便是不妥當的。(2)如果刑事責任的基礎在于意思自由，那么，刑罰的功能就淪落為絕對報應主義了。(3)常習犯因為長期從事犯罪而淡薄了其規(guī)范意識，與之相對，初犯的規(guī)范意識則更為強烈。如此一來，難道對常習犯的處罰要輕于初犯嗎？(4)法責任與道義責任是不同的，道義責任論混淆了兩者。(5)與道義責任論相關聯的人格責任論將責任的對象解釋為行為人的人格，但在人格的形成過程中，確定責任的有無及程度幾乎是不可能的，此外，責任非難的對象應當是個別的犯罪行為，而人格責任論將其擴展為人格形成行為，這種人格形成行為遠遠超出構成要件的包攝范圍，因而與罪刑法定主義直接沖突。與之相對，道義責任論則認為功利主義的決定論存在如下問題：(1)意思決定論的思維方式無法貫徹到底。對此，井田良舉了一個極端的例子：父母都是小偷，而且從小就致力于把孩子培養(yǎng)成小偷，當孩子終于成長為小偷時，根據意思決定論，他的刑事責任應當更重。那么，他的刑事責任真的應當比在普通家庭中成長但變成小偷的人更重嗎？*參見[日]井田良：《変革の時代における理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第53頁。(2)功利主義的決定論將導致責任原則難以維系。責任的功能在于對國家的刑罰權進行限定，進而保障人權。功利主義認為應以犯罪預防為目的科處刑罰，要考慮行為人的再犯可能性。既然能夠以未曾發(fā)生的犯罪為根據科處刑罰，那么，責任原則的限定刑罰功能將難以成立。(3)刑罰的預防功能為許多刑法學者津津樂道，但實際上，預防功能至今都未能通過經驗科學得到證明。

四、對于中國刑法學的借鑒意義

參照日本刑法學關于犯罪論的爭論，可以比較出中國刑法學在相關問題研究方面，存在如下缺陷：

(一)構成要件機能論研究的模糊性

自從階層式犯罪論體系引入中國之后，關于犯罪論體系是否需要重塑以及如何重塑的問題便一直是刑法學的熱點話題。經過長時間的爭論，目前的觀點可以分為維持派、改良派以及重塑派三種。*具體論述可參見賈濟東、趙秉志：《我國犯罪構成理論體系之完善》，載《法商研究》2014年第3期；黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期；陳興良：《轉型中的中國犯罪論體系》，載《現代法學》2014年第1期。關于維持派的觀點與本文無關，自不贅述。而改良派與重塑派之爭實際上便是采納哪一種階層式犯罪論體系的問題。雖然眾說紛紜，但關于犯罪論體系的改造，從整體結構上來看可以分為“構成要件符合性·違法性·有責性”的三階層體系與“不法·責任”的二階層體系兩種。在前者中，構成要件的定位一目了然，自不待言。在后者中，雖然在形式上看似沒有構成要件的位置，實則不然。構成要件位于“不法”之內，是該階段中的首位要素。只不過是在該體系中，構成要件與違法性(或違法性阻卻事由)密切連接，因而無法從體系框架中看出其地位而已。這實際上便是麥茲格的“存在根據論”，從構成要件的角度來看，又被稱為“新構成要件論”。

其一，有關“構成要件符合性·違法性·有責性”體系，我國刑法學界采用這種體系的有陳興良教授。在這種體系中，構成要件發(fā)揮著首位要素的作用。那么，它能夠發(fā)揮哪些機能的問題便值得進一步挖掘。在《刑法總論精釋(第二版)》中，陳興良教授從構成要件是否具有違法性推定機能或責任推定機能的角度出發(fā)，列舉了“行為類型說”、“違法行為類型說”、“違法有責行為類型說”三種學說，并進而論證了“違法行為類型說”的可采性。即，構成要件可以發(fā)揮“違法性推定機能”，但不具備責任推定機能。此外，關于“犯罪個別化機能”，陳興良教授明確指出：在通常情況下，犯罪之間都是通過構成要件而加以區(qū)分的，例如，殺人罪與傷害罪、盜竊罪與詐騙罪等。只有少數故意與過失同時處罰的犯罪，例如，放火罪與失火罪，在構成要件上是相同的，主要通過責任要素加以區(qū)別。從關于構成要件的論述上可以看出，陳興良教授的犯罪論體系更接近于邁耶的“認識根據論”，這也是目前日本通行的三階層體系。但由此產生的問題是，關于其中的實行行為的概念，特別是不真正不作為犯等的實行行為的性質都需要深入分析。此外，關于相當因果關系的危機與克服途徑，也是在構筑該體系時不得不直面的難題。

其二，有關“不法·責任”體系，與之比較接近的是張明楷教授的“違法構成要件·責任”體系，在犯罪論的構成模式上，張明楷體系可謂麥茨格“存在根據論”的中國化，但兩者最大的差別在于是否認可“主觀性違法要素”。張明楷教授將目的等歸類為責任要素，*參見張明楷：《刑法學(第四版)》，法律出版社2011年版，第274頁。而麥茨格卻是將目的等納入“不法”之內的。關于“犯罪個別化機能”的不完整性，張明楷教授自己也指出：在少數犯罪中，犯罪的個別化還依賴于責任要件。*參見張明楷：《刑法學(第四版)》，法律出版社2011年版，第118頁。關于“責任推定機能”，張明楷教授卻認可“違法有責類型說”，即，構成要件也具有推定責任的機能。實際上，如果采用“裸的行為論”即“行為·不法·責任”體系或者“行為·構成要件·違法性·有責性”體系時，“行為”是有可能發(fā)揮“責任推定機能”的，這便是行為的“定義機能”或“結合要素機能”。不過，張明楷教授卻并未采納“裸的行為論”?；蛘?，當采用雅克布斯教授的“個人的回避可能性論”時，“行為”也可以發(fā)揮“責任推定機能”，*參見[德]雅克布斯：“Der strafrechtliche Handlungsbegriff”，《刑法上における行為概念》，[日]上田健二、淺田和茂譯，載《立命館法學》1993年第3期，第98-220頁。但張明楷教授的行為論卻是截然不同的“有意的社會行為論”。除此之外，張明楷教授還談到了構成要件的“喚起違法性意識的機能”。這實際上是在探討故意與違法性意識的關系問題。關于該問題，德日刑法學存在著“故意、違法性意識一元說”與“故意、違法性意識二元說”之爭，近年來還出現了折中說。*關于該問題的詳細論述，請參見[日]高山佳柰子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，尤其是第二章“故意と違法性の意識の関係”。即，只有在“故意、違法性意識一元說”中，故意才具有“喚起違法性意識的機能”。因此，如果想要認定構成要件具有“喚起違法性意識的機能”，則必須將“構成要件”、“故意”以及“違法性意識”三者緊密鏈接在一起，而能夠實現這種鏈接的只有威爾策爾的目的行為論以及目的主義犯罪論體系而已。換言之，在張明楷體系中，構成要件是不太可能承擔“喚起違法性意識的機能”的。因此，關于構成要件的定位及機能，都存在若干需要深入發(fā)掘之處。

(二)忽視行為論研究

關于行為論的研究在我國刑法學界屬于冷門話題，原因恐怕在于我國開始借鑒日本刑法學時正值行為論研究的低潮期。不過，更深層次的原因在于，德國刑法學關于行為本質之爭的法哲學基礎在于黑格爾關于行為有意性的表述以及拉德布魯赫的“a與非a”公式，而其法教義學的焦點則在于究竟應當以行為還是構成要件來統(tǒng)御階層式犯罪論體系。由此便可以發(fā)現我國刑法學關于行為論研究的忽視其實取決于如下因素：(1)作為行為論研究之載體的犯罪論體系迥然不同；(2)對構成行為論之哲學基礎的黑格爾學說的認同度的高低有別；(3)對德國刑法學研究脈絡的趨同性之欠缺。但即使存在上述原因，“在對行為論進行正本清源的當下，在構建以行為論為中心的犯罪論體系的目前，我國刑法學必由的學術徑路應當實現從犯罪概念論向行為論的轉變?！?陳興良：《行為論的正本清源——一個學術史的考察》，載《中國法學》2009年第5期。因此，關于行為論無法忽視的問題在于，行為主義即“無行為則無犯罪”是刑法學的基本原則之一。關于行為本質的闡明關乎罪刑法定主義原則的落地生根。此外，如前所述，隨著否定行為論的興起，與之相關的“回避可能性”問題的研究不僅關涉行為本質的闡明，而且還與客觀歸屬論的判斷標準、過失犯以及不真正不作為犯的因果力、忘卻犯的可罰性等疑難問題密切相關，實屬不能輕言放棄的話題。

僅以過失犯的因果力證明為例，其因果關系的成立同樣適用“無行為則無結果”公式，其判斷方式是“如果行為人盡到了注意義務，即，如果實施了應當實施的行為，則結果有可能被回避”。*[日]山口厚：《刑法総論(第2版)》，有斐閣2007年版，第78頁。反之，如果行為人盡到了注意義務但結果仍可能發(fā)生，則過失犯的因果力不成立。換言之，認定過失犯的因果力時，結果回避可能性是不可或缺的要素。例如，被告人是一名出租車司機，于某日凌晨搭載兩名乘客A、B在限速30公里的道路上行駛，行至一個左右側的道路視線都被遮擋的交叉路口時，對面的黃色信號燈正處于閃爍狀態(tài)。根據《道路交通法》第42條第1項的規(guī)定，此時駕駛員應當減速慢行，但X仍以三四十公里的時速前行。不料Y駕車從左側闖入，兩車相撞，導致A死亡，B受傷。X本人當然有過錯，但Y屬酒后駕車且嚴重超速(時速達到了70公里)，不僅如此，之所以撞車是因為Y當時正在俯身撿手機因而闖了紅燈。*Y被判構成業(yè)務上過失致死傷罪。一審法院認為X未能盡到相應的注意義務，構成業(yè)務上過失致死傷罪，*參見[日]廣島簡判平13·7·25平12(ろ)第134期。二審法院也認為不存在可以否定過失的特殊事由。*參見[日]廣島高判平13·12·25平13(う)第156期。不過，日本最高裁駁回了原判，宣告X無罪。主要理由在于：考慮到Y的一系列過失行為，即使X減速到十至十五公里，兩車的相撞也不可避免。換言之，即使X盡到了相應的注意義務，結果也不可避免。

(三)行為無價值與結果無價值之爭意義不明

行為無價值論與結果無價值論顯然是目前我國刑法學最吸引人眼球的話題。兩種理論的支持者各執(zhí)一詞，爭論的不亦樂乎，并且已經形成了以張明楷、黎宏教授為代表的結果無價值論派，以馮軍、周光權教授為代表的行為無價值論派。這種爭論在深化中國刑法學派分立進而推動研究深化方面具有重要意義。一般認為，兩派學說的對立點在于：(1)違法性的本質究竟是“違反規(guī)范”還是“侵害法益”；(2)判斷是否成立犯罪時，首先應當著眼于行為還是結果；(3)在判斷違法性時，是否應當考慮故意、過失以及目的等主觀性違法要素。但必須清楚一個問題，即行為無價值與結果無價值實際上并不是對立的，真正對立的是關于“違反規(guī)范”這一關鍵要素的不同解釋而已。如果將違反規(guī)范中的“規(guī)范”解釋為“不得侵害法益”的話，那么，行為無價值與結果無價值將不會有任何差別。實際上，目前通行的行為無價值正是如此理解規(guī)范的。因此，所有的行為無價值都必須依據“法益侵害”即結果無價值進行定義，行為無價值不過是預先取得的結果無價值而已。*參見[日]松宮孝明：《結果反(無)價值論》，張小寧譯，載《法學》2013年第7期。兩者的差別僅在于，行為無價值關心的是“不得以發(fā)生結果的意圖實施舉動”這一規(guī)范，而結果無價值關心的是“不得引發(fā)結果”這一規(guī)范。

在馮軍、周光權在教授等行為無價值論者的推介下，行為無價值論在中國刑法學界迎來了前所未有的興盛期。這一幕與二十世紀六七十年代的日本何其相似。那么，為何行為無價值論未能在日本長期把持通說地位？原因其實很簡單，行為無價值論將違法性的本質理解為違反社會倫理或道義規(guī)范。因此，在行為無價值論中，“不得以引發(fā)結果的意圖實施舉動”這一規(guī)范有過度探究行為人內心的危險，其最終歸屬將是“以淫邪的想法看某位女性時，你已經犯奸淫的罪過了”的圣經世界。*參見[日]松宮孝明：《“結果無價值論”與“行為無價值論”的意義對比》，張小寧譯，載《法律科學》2012年第3期。與之相對，結果無價值論以價值標準的多元化為前提，認為刑法的任務在于維護社會存續(xù)所必需的、最基本的價值。*參見[日]平野龍一：《刑法の機能的考察》，有斐閣1984年版，第16頁。因此，其相對而言更具合理性。但必須注意的是，在結果無價值論中，對于法益的保護也可能引申出不同于世俗世界的終極價值。因為其中的結果是廣義上的結果，既包括實害結果，也包括危險結果。而行為人的預備行為、建議行為都可能造成結果特別是危險結果。更有甚者，在環(huán)境污染中，排污行為即使符合國家規(guī)定的標準也可能造成污染，也有危險結果。如果嚴格貫徹有結果即為犯罪的話，那么，合乎規(guī)定的排污行為也可以構成犯罪了。由此可見，對于“結果”一詞的任意解釋同樣有脫離世俗世界的可能。因此，刑法保護的應當是與社會的自我同一性相適應的社會規(guī)范。違法性的實質在于它與從具體的歷史的現實國家秩序中總結出來的特定的社會存在方式相矛盾。*參見[日]佐伯千仞：《四訂刑法講義総論》，有斐閣1981年版，第172頁。我們不可能脫離特定的社會存在方式來維持價值之有無，更不可能以倫理秩序或任意結果來認定違法性之有無。否則，社會的自我同一性將難以維系，與之相適應的秩序規(guī)范(特別是刑法規(guī)范)將淪為少數人的道德標尺，而這正是威權主義刑法理念所熱衷的。

由此可以看出，本文認為應當關注的是如何才能合理地解釋刑法規(guī)范，關于行為無價值與結果無價值論孰優(yōu)孰劣的爭論實際上意義不大，*參見[日]松宮孝明：《“結果無價值論”與“行為無價值論”的意義對比》，張小寧譯，載《法律科學》2012年第3期。兩者爭論的意義或許僅在于分立學派而已。

(四)責任本質的不明確

關于責任的本質，意思自由論與意思決定論已經爭論了上百年，如前所述，目前在日本刑法學界占據通說地位的依然是“相對的非決定論”。這一點也影響到了我國刑法學，例如，張明楷教授便主張“相對的非決定論”。*張明楷：《刑法學(第四版)》，法律出版社2011年版，第225頁。而對于平野龍一教授主張的“緩和的決定論”，在目前的中國刑法學界尚未見到重量級的支持者。一旦涉及到觀點對立問題，一般本能的反應是兩者之間是不可調和的，但實際上并非如此。意思決定論與意思自由論存在著融合的可能性。松宮孝明教授便指出意思決定論與道義責任論(即，意思自由論)是可以調和的，“這種行為是惡的”與“那種行為是好的”這種善惡判斷，與“某行為對于本人而言是有利的或不利的”這種功利判斷都會對人們的行動產生影響。實際上，對于絕大多數善良國民而言，不犯罪的主要原因在于他們具有相應的規(guī)范意識，而這種規(guī)范意識的萌發(fā)始于兒童時代，并在成長的過程中不斷得到強化。關于行為的善惡判斷是行為人據以決定或約束自我行為的首要原因。這也正是相對的非決定論能夠占據主流地位的原因。刑法正是通過維持與強化這種善惡意識即規(guī)范意識從而實現犯罪預防。因此，刑事責任中包含“某行為是惡的”或者“你做了不好的事情”等非難意義。如果不包含這種非難意義的話，那么，5萬元的罰金與5萬元的機動車購置稅在經濟痛苦程度上是毫無差別的。*具體可參見[日]松宮孝明：《刑法総論講義[第4版]》，成文堂2009年版，第167頁。

但同樣不能忽視的是，當監(jiān)管機制不夠完善因而有犯罪的可能性時，絕大多數人仍不會實施犯罪的原因中的重要一環(huán)便是犯罪之利與刑罰之苦的利益衡量。如果監(jiān)管機制存在明顯的漏洞而犯罪之利又足夠誘人時，從趨利避害的本性出發(fā)，行為人將很難克服實施犯罪的沖動。這在貪腐類犯罪中最為明顯。因此，善惡的道德判斷與利害的功利判斷在遏制犯罪方面同樣具有重要意義。例如，大多數人不會殺人并不僅僅是由于殺人后會被判處刑罰，還因為殺人行為是不好的。在遏制犯罪的欲望方面，發(fā)揮作用的既有功利判斷，也有道德判斷。

結語

近幾十年來，日本刑法學關于犯罪論問題的爭論主要集中在上述四個領域，這四個領域分別涉及犯罪論體系中的四個關鍵要素(或單元)，每一個都與犯罪論體系的完善或重塑問題息息相關，而四個領域的相互結合又關涉到罪刑法定主義的貫徹、客觀主義刑法學的確立，乃至民主主義刑法理念的構筑。與日本刑法學相比，我國刑法學并未經歷極權主義時代，因而不需要像日本刑法學般甩掉沉重的歷史包袱。但我國刑法也具備強烈的威權主義色彩與主觀主義傾向。前者的表現，例如至今仍將犯罪的本罪理解為“孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭”，仍將犯罪的特征歸結為社會危害性；而后者的表現，例如關于教唆未遂的處罰規(guī)定。這種威權主義與主觀主義傾向才是刑事立法肥大化、刑事司法恣意化的根源所在。因此，“在依法治國，依憲治國”的時代背景下，中國刑法學研究犯罪論體系的目的絕不僅僅在于構建精妙的犯罪論體系，而是以之使憲法要求的保障與尊重人權的理念落地生根，關于構成要件、行為、違法性以及責任等問題的研究理應基于此而繼續(xù)深入下去。

Subject:The Main Points of Argument about Crime Theory in Japan and the Reference

Author&unit:ZHANG Xiaoning
(Law School Shandong University,Wei hai, Weihai Shandong 264209,China)

The leading idea about the crime theory in Japanese criminal law is using the idea of democratic criminal law to rethink authoritarian criminal law. The main points are as follows: in order to implement the principle of legality, respect and ensure human rights, (1) How to replace the subjective criminal law with objective criminal law; (2)how to structure the criminal theory system based with composition elements(or behavior). The argument about the crime theory are as follows: (1) the location and functions of composition elements; (2)the location of behavior and the behavior theory; (3)The valuelessness of behavior and the valuelessness of consequence; (4)the nature of duty. According to these, the deficiencies of Chinese criminal law are as follows: (1)having a hazy understanding about the functions of composition elements; (2)overlook about the behavior theory; (3)having a hazy understanding about the argument of the valuelessness of behavior and the valuelessness of consequence; (4)having a hazy understanding about the nature of duty.

the crime theory; composition elements; the behavior theory; valuelessness; duty

D924.11

：A

：1009-8003(2017)05-0130-12

[責任編輯：譚靜]

2017-06-17

本文系中國博士后科學基金第56批面上一等資助項目《否定的行為概念分析》(2014M560542)的部分成果。

張小寧(1979-)，男，山東沂水人，法學博士，山東大學(威海)法學院副教授，碩士生導師，主要研究方向：刑法學。