(西北政法大學 陜西 西安 710063)

民法總則視野下表見代理認定芻議

徐強勇

(西北政法大學陜西西安710063)

司法實踐中認定表見代理，基本沒有將被代理人的原因作為獨立的要件，基于保護交易安全兼顧被代理人利益的立法目的，司法實踐中不應該忽視被代理人的原因，應該將被代理人與代理人的代理權(quán)表征的關聯(lián)性作為認定表見代理的要件，并將其解釋為已經(jīng)包含在現(xiàn)有構(gòu)成要件的相對人具有合理信賴之中。

表見代理；民法總則；司法實踐；關聯(lián)性

一、《民法總則》出臺前的規(guī)定及爭議

表見代理，是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)代理的，該代理行為有效?！睹穹ㄍ▌t》對表見代理制度沒有規(guī)定，《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”

在《合同法》起草過程中，學說上就已形成“單一要件說”和“雙重要件說”兩種觀點:前者認為表見代理的成立僅要求相對人無過失地信賴代理人享有代理權(quán);后者認為表見代理的構(gòu)成除要求第三人善意無過失之外，還要求被代理人對權(quán)利外觀的發(fā)生有過失。

按照《合同法》第四十九條的表述來看，最終選擇了“單一要件說”，2009年最高人民法院印發(fā)了《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知，也是“單一要件說”的例證?！皢我灰f”與“雙重要件說”的分歧點就在于表見代理的認定，是否需要考慮被代理人的原因，被代理人的原因又可細分為“過錯說”、“歸責說”、“風險說”。

二、《民法總則》的規(guī)定

對于表見代理制度中，是否應該考慮被代理人的原因，《民法總則》對此沒有規(guī)定，而是繼續(xù)沿用了《合同法》第四十九條的規(guī)定。

值得注意的是《民法總則草案(一審稿)》第一百六十八條、《民法總則草案(二審稿)》一百六十七條、《民法總則(三審稿)》一百七十六條，都沒有完全繼續(xù)沿用《合同法》第49條的規(guī)定，而是在《合同法》第四十九條的基礎上進行規(guī)定。

2015年6月24日，中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第一百六十八條第一款，第一百七十條的規(guī)定也是與《民法總則》三次審議稿相一致的，排除適用表見代理的情形。

因此可以看得出來，本次《民法總則》的立法過程中，立法者的確對表見代理制度中被代理人的原因進行了考慮，但是最終通過的《民法總則》繼續(xù)沿用了《合同法》第四十九條的規(guī)定。

三、司法實踐中的處理

本文以中國裁判文書網(wǎng)為案例檢索工具，以表見代理為關鍵詞，選取法院層級為最高人民法院作出的判決或者裁定共一百份，通過分析篩選，其中有41份沒有對表見代理進行展開論述或者不是爭議焦點，甚至在整個判決書或者裁定書中“表見代理”一詞的出現(xiàn)頻率僅為一次，所以筆者對該41份判決予以排除。檢索對象中的55份判決認定“表見代理”采用了“單一要件說”，采取單一要件說法院認為表見代理的構(gòu)成需要：“(一)客觀上代理人具有使相對人相信其具有代理權(quán)的外觀表象。(二)主觀上相對人是善意且無過失?！?/p>

可歸納為雙重要件說共有4份，第一，趙寶燕與中國工商銀行股份有限公司廣元鼓樓支行金融借款合同糾紛[(2014)民四終字第48號]；第二，鄂州中博經(jīng)濟貿(mào)易有限公司、達拉特旗物華煤炭有限責任公司等與張增華一般買賣合同糾紛申請再審民事裁定書[(2013)民申字第828號]；第三，湖北楚龍實業(yè)有限公司與老河口市圖書館合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛申請再審民事裁定書[(2014)民申字第2013號]；第四，陳文清與汕頭市達濠建筑總公司買賣合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書[(2015)民抗字第2號]。

四、比較法上的立法體例

結(jié)合法國、德國、及我國臺灣地區(qū)以及我國現(xiàn)行法和司法實踐分析，我國現(xiàn)行《合同法》第49條和相關司法解釋，以及各級人民法院所形成的判例，對于表見代理的判斷，在形式上與法國民法類似，僅限于代理權(quán)外觀與第三人的合理信賴，不以被代理人的原因為獨立的構(gòu)成要件。

五、結(jié)論

從《合同法》到《民法總則》，司法解釋的文義以及大部分司法審判實踐的做法中均沒有將被代理人的原因產(chǎn)生代理權(quán)表征作為表見代理的構(gòu)成原因，但不能就此認為，我國的表見代理制度無需考慮被代理人的原因。盡管表見代理制度的主要目的在于對善意第三人的保護，但也不應該忽視了被代理人的利益權(quán)衡，應該考慮代理人的代理權(quán)表征與被代理人之間的關聯(lián)性，將本人關聯(lián)性內(nèi)置于第三人的合理信賴，就可以達到表見代理制度保護交易安全兼顧被代理人利益的立法目的。在司法實踐中，應該將:“(一)行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等,假冒他人的名義實施民事法律行為的;(二)被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜,或者與行為人特定的職務關系已經(jīng)終止,并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知,相對人應當知悉的;(三)其他情形。”從表見代理的適用中排除出去，因為上述情形所形成的代理權(quán)表征均與被代理人不具有關聯(lián)性，相對人就不具有合理信賴的理由。

[1]王利明:《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012 年版，第 663 頁.

[2]羅瑤：法國表見代理構(gòu)成要件研究——兼評我國《合同法》第49條[J].比較法研究,2011,(04):56-70.

[3]冉克平：《代理授權(quán)無因性的反思與建構(gòu)》，載《比較法研究》，2011年第4期，第56-70頁.

[4][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論下》王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第886-887頁.

[5]王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2014年版，第451頁.

徐強勇(1990.06-),男,陜西安康人,西北政法大學2016級法律碩士研究生在讀。