摘 要 美國歷史上著名的“羅伊訴韋德案”自1969年起便引發(fā)了舉國上下近半個世紀(jì)的關(guān)注和討論。民眾不斷地在“女性非治療性墮胎合憲與違憲”這個問題上往返變化，政客們不斷因此問題縱橫捭闔，在美國，該案件影響力之巨、爭議性之大、復(fù)雜程度之高可謂空前絕后，即使是最近吵得沸沸揚揚的美國同性婚姻合法化與其相比，也難以望其項背。中國近些年隨著社會的不斷發(fā)展與進(jìn)步，女性墮胎權(quán)問題引發(fā)了廣泛的關(guān)注與熱議。在司法層面上，究竟應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)公民墮胎還是堅決針對墮胎予以對抗，都是本文討論的重點。本文通過剖析“羅伊訴韋德案”整個案情，從“羅伊訴韋德案”的矛盾點——女性非治療性墮胎自由的保障與胎兒生命的沖突出發(fā)，謀求權(quán)利對抗中的平衡，為我國能順利解決此問題提出一管之見。

關(guān)鍵詞 墮胎 選擇權(quán) 隱私權(quán) 生命權(quán) 家庭自治權(quán)

作者簡介：秦鴻璟，中國政法大學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.171

自2013年《印度時報》報道了一篇名為《Free abortion move opens up sharp debate in China》（中國免費墮胎惹爭議）的文章之后，在中國國內(nèi)關(guān)于非治療性墮胎問題的討論一時高漲而起。中國是否應(yīng)當(dāng)開放墮胎，在司法層面是否放開墮胎，都成為各界廣泛關(guān)注的話題。我國目前還沒有從司法層面對非治療性墮胎進(jìn)行約束的今天，墮胎本身對女性、胎兒、家庭和社會造成的影響是巨大的。這不僅是對墮胎女性健康的極大傷害，也是對胎兒生命權(quán)的冷漠蔑視，而且墮胎的肆意致使家庭的不合也屢見不鮮。

一、 從“羅伊訴韋德案”尋求胎兒生命權(quán)與婦女選擇權(quán)的平衡

（一）“羅伊訴韋德案”基本案情

1969年，一位化名為杰內(nèi)·羅伊的婦女和其他人一起向德克薩斯州限制墮胎的法令提出挑戰(zhàn)。該法令規(guī)定，除非因為維持孕婦生命，州內(nèi)一律禁止婦女實施墮胎手術(shù)。羅伊主張：德州限制墮胎的法令剝奪了她在妊娠中的選擇權(quán)，因為她既無錢到可以合法墮胎的州進(jìn)行手術(shù)，又不能終止妊娠，更沒有經(jīng)濟(jì)實力來養(yǎng)育孩子，所以在分娩之后不得不將孩子交給了不知身份的人收養(yǎng)。德州限制墮胎的法令使得她無法自主地決定在什么時間、以什么方式、為何種理由而終止妊娠。被高德州政府在訴訟中稱：生命始于受孕二存續(xù)于整個妊娠期間，所以，懷孕婦女在整個妊娠過程中，都存在著保護(hù)胎兒生命這一國家利益。憲法中所稱的“人”，包括胎兒在內(nèi)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪胎兒生命是聯(lián)邦《憲法》修正案第14條所禁止的行為之列。

該案最終上訴到聯(lián)邦最高法院。1973年，聯(lián)邦最高法院以6：3的多數(shù)意見裁定，德州限制墮胎的法令過于寬泛地限制了孕婦在妊娠過程的隱私權(quán)，侵犯了聯(lián)邦《憲法》修正案第14條所保護(hù)的個人自由，構(gòu)成違憲。

該案判決理由如下：布萊克門大法官認(rèn)為，羅伊所強(qiáng)調(diào)的隱私權(quán)是憲法保護(hù)的基礎(chǔ)。根據(jù)美國憲法修正案第九條（憲法列舉某些權(quán)利，不得被解釋為否認(rèn)或輕視人民所保留的其他權(quán)利）以及憲法修正案第十四條（凡出生活歸化與合眾國并受其管轄之人，皆為合眾國及其所居州之公民。無論何州，不得制定或施行剝奪合眾國公民之特權(quán)及特免的法律；非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)；不得在其管轄范圍之內(nèi)否定任何人享有平等的法律保護(hù)）所述，隱私權(quán)作為未被憲法列入的權(quán)利，理應(yīng)受保護(hù)。而婦女的墮胎選擇權(quán)是包含在隱私權(quán)范疇之內(nèi)的。因此女性的墮胎選擇權(quán)受美國聯(lián)邦憲法保護(hù)，只有足以令人信服的州的利益才能與之抗衡。

（二）判決中疑問

我們可以很容易縷清這個判決的邏輯。其邏輯三段論中大前提為：美國聯(lián)邦憲法保護(hù)隱私權(quán)，且除了足以令人信服的州利益之外，任何州法律不能與之抗衡。小前提為：女性的墮胎選擇權(quán)是隱私權(quán)。結(jié)論為：女性墮胎選擇權(quán)受聯(lián)邦憲法保護(hù)。從邏輯形式上來說，這個推理思路是毫無問題的。但在隱私權(quán)的涵蓋范圍上，很顯然，布萊克門大法官所依據(jù)的理論基礎(chǔ)是源自左派大法官道格拉斯大法官的半影（Penumbra）理論。筆者不敢茍同這一觀點。

首先，我們需要明晰何為隱私權(quán)何為選擇權(quán)。所謂隱私權(quán)，就是指自然人所享有的私人生活與私人信息不受他人干預(yù)，私人秘密收到法律保護(hù)的一種人格權(quán)。權(quán)利主體決定自己的隱私是否公開，對公開人群及公開范圍具有絕對的決定權(quán)。所謂選擇權(quán)，僅僅是一種選擇性的法律行為，權(quán)利主體對自己的選擇負(fù)責(zé)。在此，我們還需對美國《憲法》修正案第9條有所了解?！稇椃ā沸拚傅?條規(guī)定：憲法列舉某些權(quán)利，不得被解釋為否認(rèn)或輕視人民所保留的其他權(quán)利。而隱私權(quán)正是為列舉而被保護(hù)的公民權(quán)利。對于女性墮胎問題，我們可以大致將女性是否采取墮胎手段視為一種選擇權(quán)，而女性是否愿意將墮胎行為公之于眾視為隱私權(quán)。在《憲法》修正案第9條的制定下，女性墮胎得以保護(hù)。

筆者在此提出兩個問題。其一，是否所有隱私權(quán)均一定要受《憲法》保護(hù)？其二，對女性墮胎的保護(hù)，究竟保護(hù)的是女性是否采取墮胎的行為還是女性是否愿意公開墮胎？針對第一個問題，筆者認(rèn)為，對隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)是基于社會正當(dāng)公序良俗的前提下而進(jìn)行的，隱私須不違背內(nèi)心的道德和良知。一切有關(guān)惡的隱私均不予以保護(hù)。若對任意隱私權(quán)都基于保護(hù)，違法作惡之隱私是否也當(dāng)予以保護(hù)呢？對于第二個問題，筆者認(rèn)為美國《憲法》實際保護(hù)的是女性的選擇墮胎的行為，是一種選擇權(quán)而非隱私權(quán)。因此，即便是本著“半影理論”的思路，筆者認(rèn)為女性墮胎之權(quán)利也不應(yīng)受法律之保護(hù)。但若有人提出選擇應(yīng)當(dāng)充分自由，應(yīng)當(dāng)尊重女性自我對墮胎的選擇，那么請問選擇權(quán)利之絕對自由這一觀念是否公正？這仍需打一個大大的問號。自由不應(yīng)當(dāng)是絕對的自由，而是有限制的，不對他人造成侵害的自由。在女性墮胎問題中，筆者認(rèn)為，法律所保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是已墮胎女性墮胎的行為結(jié)果，而非行為本身。

其次，胎兒是否具有生命權(quán)。在本案判決中，布萊克門大法官將德州胎兒生命權(quán)始于受孕予以廢除。他提出了三階段理論，將胎兒在母體內(nèi)前三個月予以特殊化，認(rèn)為該階段胎兒僅是母體的一部分，而非獨立具有生命，否認(rèn)此階段胎兒是法律意義上“人”。在此，我們需要聯(lián)系美國當(dāng)時背景環(huán)境。在20世紀(jì)下半葉的美國，女權(quán)運動高漲，因此對女性的尊重左右了當(dāng)時代人的思維方式。且該年代，醫(yī)療條件也并不如現(xiàn)在發(fā)達(dá)和準(zhǔn)確，因此對胎兒是否具有生命的認(rèn)識具有極大的時代性和滯后性。所以說，布萊克門大法官對胎兒是否具有生命權(quán)的認(rèn)識是不準(zhǔn)確的。

筆者認(rèn)為，胎兒應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為法律上的“人”自受孕時起。原因有三：

1.人類的發(fā)育始于受精卵的結(jié)合。當(dāng)受精卵結(jié)合后，若無人為特殊干預(yù)，受精卵可自然演化成為可出生的自然人。因此可認(rèn)為人自受精卵始，便具有潛在生命權(quán)。

2.根據(jù)自然法學(xué)派“天賦人權(quán)”之理念，人所具有的一切權(quán)利都來源于宇宙秩序本身或說自然之演化。精子與卵子的結(jié)合形成受精卵這一過程（受孕）本身符合天道人倫，是自然發(fā)展、宇宙運作的結(jié)果。因此，可以將人的生命權(quán)追溯于此時。

3.德國為主的大陸法系國家大都認(rèn)為，“人性尊嚴(yán)的享有不因該主體是否意識到尊嚴(yán)為前提，保護(hù)潛在生命的國家利益自胎兒受孕就存在”。人作為法律上自然人很重要的一個要素是具有尊嚴(yán)。受精卵、胎兒雖然意識上未能意識到尊嚴(yán)，但主體上不可否認(rèn)其具有尊嚴(yán)，不得做出踐踏其尊嚴(yán)的行為。胎兒作為與國家利益息息相關(guān)的因素，其利益之保護(hù)應(yīng)從胎兒形成之初——受精卵形成開始。

關(guān)于此觀點，存在幾個比較大的爭議。首先，有人認(rèn)為按照德國模式的胎兒生命權(quán)是國家通過行政命令所規(guī)定，是強(qiáng)制規(guī)定了尊嚴(yán)的定義而后才有了“人”的特征。其次，當(dāng)今越來越多學(xué)者認(rèn)為生育權(quán)是一項家庭自治權(quán)，墮胎權(quán)（反生育權(quán)）應(yīng)同樣為家庭自治權(quán)，不應(yīng)受國家強(qiáng)制干擾。筆者認(rèn)為，解決此問題應(yīng)從女性入手，應(yīng)當(dāng)明確女性生育行為的地位。女性，作為自然中繁衍后代的載體，其生育特征相較男性而言更具有特殊性和社會性，其承載的是社會正常運作，生命生生不息的巨大責(zé)任。正是這份巨大的責(zé)任，所導(dǎo)致的是女性生育不應(yīng)也不能成為其自主行為，家庭自治權(quán)的合理性也因此有待商榷。女性生育一旦具有社會性，保護(hù)行為就不能是其個人行為，應(yīng)由國家來予以保障。反觀胎兒，作為一個國家人口資源的初始力量，其重要性不言而喻。對胎兒賦予人的尊嚴(yán)，是政府充分保障國家機(jī)器正常運行的必要措施，是對社會正常發(fā)展的引導(dǎo)。因此，行政保護(hù)的手段是合理且必要的。對于有學(xué)者提出的“大眾不能替代私人做出選擇”的觀點，筆者難以茍同。

綜上所述，筆者認(rèn)為胎兒的生命權(quán)自受孕時便已經(jīng)存在。因此，女性隨意墮胎無疑是對生命的剝奪與侵犯，是與公平正義不相符的。所以，布萊克門大法官所認(rèn)為的胎兒三個月前是女性身體的一部分，可由女性任意處理的判斷應(yīng)為過時之談。

二、中國非治療性墮胎現(xiàn)狀及原因

（一）現(xiàn)狀

《中華人民共和國婦女權(quán)益保護(hù)法》第五十一條規(guī)定，婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。而且我國自上世紀(jì)七十年代實施計劃生育政策以來，《計劃生育法》第十八條規(guī)定，國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女；符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個子女。在此特殊國情和國策以來，實際上承認(rèn)了墮胎的合法性，且在一定程度上促進(jìn)了中國墮胎的實施和發(fā)展。特別是近些年來，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷提升，無痛人流、藥物墮胎等新方式不斷被引入國內(nèi)，中國非治療性墮胎人群如雨后春筍般激增。

數(shù)據(jù)表明，2009年中國成為世界上墮胎率最高的國家，平均每1000個婦女當(dāng)中，有24個有過墮胎經(jīng)歷。至2013年，中國每年墮胎人數(shù)高達(dá)1300萬之巨，且亦趨低齡化。其中非治療性墮胎主體大都是20-29歲婦女，且近半墮胎者未婚，墮胎者年齡最小的僅13歲。同時，重復(fù)非治療性墮胎比率也在逐年上升，非治療性墮胎達(dá)到2次以上的婦女，高達(dá)50%的比例。

（二）原因

在我國，為什么會出現(xiàn)較高的非治療性墮胎率和墮胎人群呢？究其原因，大致有以下7點：

1.性知識普及不到位，沒有很好的采取安全措施。中國一直將性文化視為一種不雅觀，具有神秘感且不能拿上臺面的一個話題。但是，這是我們?nèi)俗畋举|(zhì)的欲望，無論你承不承認(rèn)它就在那里。隨著全球化的進(jìn)程加快，中國的思想和文化日益發(fā)展，接受教育的途徑也漸漸多樣起來，但是因為性知識的普及仍舊不到位，很容易讓處在青春期的孩子誤入歧途。非治療性墮胎低齡化往往正是由于本身懷孕低齡化所造成的。而懷孕低齡化正是源于未經(jīng)避孕措施的性沖動。

2.孕者不具有撫養(yǎng)孩子的能力。有很多墮胎的女孩都是自己都不具備在社會上生存的能力，更別提承擔(dān)起一個家庭。而且在中國，特殊的生育政策也不予許他們具有規(guī)定以外的生育能力和撫養(yǎng)孩子的能力。經(jīng)濟(jì)、政策的雙重高壓，導(dǎo)致了很多懷孕家庭不得不選擇非治療性墮胎。

3.犯罪等意外行為致使懷孕。例如強(qiáng)奸等犯罪行為造成的意外懷孕，一般都會選擇以非治療性墮胎的形式結(jié)束。

4.性別歧視，封建現(xiàn)象橫行。雖然社會進(jìn)步，科技發(fā)達(dá)，但是在偏遠(yuǎn)的從村地區(qū)抑或是很大的家族里，性別歧視還是普遍存在的。性別歧視也是導(dǎo)致非治療性墮胎的一部分原因。

5.特殊行業(yè)的必然產(chǎn)出現(xiàn)象。這個原因是基于我國特殊國情所產(chǎn)生的一種畸形社會現(xiàn)象。中國每年在外務(wù)工人員據(jù)國家統(tǒng)計局的權(quán)威調(diào)查有近3.4億人次，這些人大都從事體力勞動。例如農(nóng)民工群體。他們拿著微薄的薪金，與家人異地分居，生活可以說舉步維艱。也正是因此，在這些務(wù)工群體中，他們對性的欲望是激起強(qiáng)烈的，同時經(jīng)濟(jì)上的拮據(jù)也使得他們不愿負(fù)擔(dān)一筆額外的避孕費用，因此懷孕所造成的非治療性墮胎難以制止。

6.情感沖動。青春期對性的無知與渴求，很容易造成懷孕。有時候明明知道后果，很多不理智的女孩也會選擇為了證明愛情而懷孕。到最后被規(guī)勸非治療性墮胎。

7.計劃生育政策。我國實行計劃生育政策，往往導(dǎo)致許多不慎“超懷”的家庭，不得不放棄生育，實行非治療性墮胎。

三、具體解決非治療性墮胎措施和應(yīng)對辦法

針對我國如今高非治療性墮胎率和墮胎人群的現(xiàn)狀，該如何有效解決？一直以來，不僅是計劃生育專家和醫(yī)學(xué)專家思考的問題，也是有關(guān)法律專家思考的問題。雖然我國不具有判例法的傳統(tǒng)，但通過對判例的分析，充分發(fā)揮司法能動性與法律整體性的原則，必定對我國解決此問題提供幫助。因此，結(jié)合前文對“羅伊訴韋德案”的分析，筆者認(rèn)為，解決非治療性墮胎問題，應(yīng)當(dāng)做好以下四個方面的工作：

（一）必須明確認(rèn)識非治療性墮胎的危害性

墮胎的危害，小到對婦女身體健康的侵害，大到對社會、國家潛在利益之侵害。因此，在司法上應(yīng)當(dāng)將“非治療性墮胎”行為認(rèn)定為違法行為，并以強(qiáng)制手段對私自墮胎者給予嚴(yán)懲。這可以有效的減少墮胎者死已墮胎，能夠有效的尊重每一個自然人的生命，保障婦女健康。當(dāng)然，墮胎并不是一竿子全部打死的。所謂“治療性墮胎”，筆者認(rèn)為可以由國家正規(guī)定點醫(yī)療機(jī)構(gòu)來實現(xiàn)。比如，因胎兒先天畸形且難以治療的；因強(qiáng)奸等意外受孕會對女性造成嚴(yán)重心理傷害的……因治療的需要（治療對象既針對胎兒本身、也針對女性本身）可墮胎。

（二）加強(qiáng)公民避孕意識宣傳和培養(yǎng)

在科技日新月異的今天，避孕早已不是難題。每一個自然人在行歡作樂的同時，在避孕條件充分下，既可以滿足人性自身的欲望，同時還可以避免懷孕的紛擾。女性選擇是否懷孕的權(quán)利，并不只能通過非治療性墮胎來實現(xiàn)，是否采取良好的避孕措施也是女性自我選擇是否受孕的一項自由。可以說，在技術(shù)上，避孕是規(guī)避受孕的一道鐵鎖；在法理上，選擇避孕的行為，是女性選擇權(quán)自由之體現(xiàn)。因此，加強(qiáng)公民避孕意識宣傳和培養(yǎng)，是重中之重。

（三）著力解決農(nóng)民工等低收入社會問題

筆者在上文提過農(nóng)民工等社會問題群體的非治療性墮胎原因。本身這類群體經(jīng)濟(jì)收入低下、重男輕女思想嚴(yán)重、性欲望強(qiáng)烈、避孕措施差、性知識普及低等多方面因素，導(dǎo)致了他們懷孕的可能性極高。對于他們，只從簡單的避孕意識下手是毫無作用的，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門積極引導(dǎo)，協(xié)調(diào)農(nóng)民工群體就業(yè)與家庭，提高經(jīng)濟(jì)收入，保證其撫養(yǎng)權(quán)的充分行使和履行。

（四）呼吁通過非治療性墮胎立法來保護(hù)女性和胎兒利益

解決女性非治療性墮胎選擇權(quán)與胎兒生命權(quán)的沖突并不是不可能。通過對法律的制定、修改及廢止來克服現(xiàn)行法律有關(guān)非治療性墮胎立法的局限性，是可以保證二者平衡的。立法者，若將“治療性墮胎”保護(hù)在法律的框架內(nèi)，將“非治療性墮胎”堅決予以打擊和嚴(yán)懲，這將使二者間矛盾降低到最小，也使得問題得以達(dá)到平衡。特別是對“治療性墮胎”的保護(hù)，既尊重人性，又極大的融合了道德、宗教、政治三方意見，這是在看似不可調(diào)的沖突權(quán)利之間，盡最大可能保障了更多數(shù)的權(quán)益。

當(dāng)然，有關(guān)女性非治療性墮胎的問題，仍需要在不斷試點實踐中，科學(xué)的積累經(jīng)驗，以最合乎中國國情和社會民風(fēng)的方法來解決。

四、結(jié)論

女性非治療性墮胎之自由，胎兒生命之捍衛(wèi)，這一切所涉及的不僅僅是女性和胎兒的利益，而是每一位自然人的利益。人人都是由胎兒所發(fā)育而來，生命權(quán)的平等讓我們應(yīng)當(dāng)對每一個潛在生命予以憐惜與尊重。何況沒有人愿意被他人剝奪自身的生命。作為女性，受孕所帶來的負(fù)擔(dān)與痛苦也是不言而喻的。每一個具有理性的人，應(yīng)當(dāng)對女性所承擔(dān)的受孕之痛苦與責(zé)任予以理解與尊重。因此，女性是否愿意生育，確實應(yīng)當(dāng)為女性之自由，他人不可干涉。然而，非治療性墮胎所帶來的是二選其一的取舍，是魚和熊掌不可兼得的尷尬。但是，筆者認(rèn)為魚和熊掌可兼得。只有將“非治療性墮胎”嚴(yán)格抵制在法律保護(hù)之外，讓每一位共鳴在事前充分尊重女性受孕之自由，事后充分保障胎兒生命權(quán)之平等，這可將矛盾最小化，使魚和熊掌皆可得兼。

參考文獻(xiàn)：

[1]周蕓.“選擇權(quán)”與“生命權(quán)”之爭的法理學(xué)思考.黑河學(xué)刊.2013（5）.

[2]曲相霏.胎兒的憲法地位——德國模式與美國模式.環(huán)球法律評論.2009（6）.

[3]高知鳴.從羅伊訴韋德案到凱西案——選擇權(quán)與生命權(quán)的漫長較量.法制與社會.2008，9（下）.

[4]張小玲.中美婦女墮胎現(xiàn)狀比較研究.山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報.2013，12（12）.

[5]王湃鑫.羅伊訴韋德案帶給我們的司法思考.法制博覽.2015，8（中）.

[6]馬特.權(quán)利沖突中的利益衡量與動態(tài)抉擇——以羅伊訴韋德案為例.江西社會科學(xué).2014（8）.