肖婷　翟怡文　楊林英　匡敏芳

摘 要 魏則西事件的發(fā)生引發(fā)了人們的廣泛關(guān)注，百度在該事件中扮演的角色也引發(fā)了人們對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否應(yīng)承擔(dān)及如何承擔(dān)法律責(zé)任這一問題的熱議。本文結(jié)合近年其它相關(guān)熱點案件，旨在對這一問題進(jìn)行全面的分析和討論——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在具體事件中的責(zé)任承擔(dān)情況，因其主觀過錯的不同、所實施行為的不同以及所扮演角色的不同而有所不同。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供商 責(zé)任承擔(dān) 避風(fēng)港規(guī)則 紅旗規(guī)則

作者簡介：肖婷，南昌大學(xué)法學(xué)院本科生；翟怡文、楊林英、匡敏芳，南昌大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.178

一、魏則西事件

魏則西，陜西西安電子科技大學(xué)計算機(jī)專業(yè)2012級學(xué)生，因患滑膜肉瘤病，多方求醫(yī)未果，后通過百度搜索，第一條顯示的就是武警北京第二醫(yī)院的生物免疫療法，在得到該院醫(yī)生虛假的承諾后，魏則西住院接受治療，不久病情惡化。后得知該生物免疫療法在美國已經(jīng)因為治療無效而被淘汰。2016年2月26日，魏則西在知乎上回答了一篇名為“你認(rèn)為人性最大的惡是什么？”的帖子，講述了自己通過百度搜索求醫(yī)并受騙的經(jīng)歷，譴責(zé)百度的醫(yī)學(xué)信息競價排名和武警北京第二醫(yī)院欺騙患者的行為，一時間將百度搜索和百度推廣推向了風(fēng)口浪尖，網(wǎng)民紛紛要求“百度給個說法”。2016年4月12日，魏則西去世。

4月28日，百度在其“百度推廣”微博賬號中作出回應(yīng)，稱武警北京二院是資質(zhì)齊全的正規(guī)醫(yī)院，不存在虛假廣告，同時滑膜肉瘤頁面所有的推廣廣告都被撤銷了。

5月9日，由國家網(wǎng)絡(luò)信息管理辦公室、國家工商總局、國家衛(wèi)生計生委聯(lián)合成立的調(diào)查組公布了對百度的調(diào)查結(jié)果：“相關(guān)關(guān)鍵詞競價排名結(jié)果客觀上對魏則西選擇就醫(yī)產(chǎn)生了影響?！币蟀俣劝迅們r排名改成按信譽(yù)排名，每個頁面還能保留30%的廣告。百度整改引起了社會公眾關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任承擔(dān)問題的熱烈討論。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的概念及類型

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商ISP（Internet service provider），是指向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)、信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營商。 依據(jù)其在信息傳輸中的作用的不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商分為兩類：網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商。其中網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商是指由經(jīng)營者以外的人通過某個服務(wù)器發(fā)布消息，經(jīng)營者處于被動傳輸信息的地位，比如淘寶、滴滴打車；網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商是指經(jīng)營者直接發(fā)布信息，處于主動傳輸內(nèi)容的角色，比如QQ、微信、貼吧、微博等。由于不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在信息傳輸中的地位和作用是不同的，對結(jié)果的影響也有顯著的差異，因此承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任也是不同的，在考慮責(zé)任承擔(dān)時應(yīng)分開討論。

（一）網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商——以淘寶假貨事件為例

作為亞洲最大的購物網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)零售商圈，淘寶網(wǎng)自創(chuàng)辦之日起便顯示出蓬勃的朝氣和生命力。然而，琳瑯滿目的商品在方便消費者的同時，也給了假冒偽劣商品以可乘之機(jī)。2015年1月23日國家工商總局公布2014年下半年網(wǎng)絡(luò)交易商品定向檢測結(jié)果，點名指出在購物網(wǎng)站的檢測結(jié)果中，淘寶網(wǎng)的樣本數(shù)量分布最多，但其正品率最低，僅為37.25%，由此拉開了“淘寶假貨事件”的序幕。

在這場口水戰(zhàn)中，淘寶作為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商，無疑是最無辜的。作為購物網(wǎng)站，淘寶只是提供一個平臺供商家與消費者進(jìn)行商品交易，同時對交易行為進(jìn)行監(jiān)管，以確保交易安全，其本身并不經(jīng)營商品。這就如同在一個大的商城里設(shè)置了各式各樣的有獨立經(jīng)營者的柜臺，某個柜臺的商品不是正品，應(yīng)該由該柜臺負(fù)責(zé)，而非由商城負(fù)責(zé)，因為商城只需要對其中的經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)管，對在商城內(nèi)進(jìn)行交易的消費者的安全負(fù)責(zé)，不需要對商品的質(zhì)量負(fù)責(zé)。事實上，淘寶有一套完善的監(jiān)管系統(tǒng)，通過技術(shù)去識別和過濾假貨，一旦發(fā)現(xiàn)賣假貨、刷銷量、刷好評的商家會給予扣分甚至關(guān)店的處罰。 而要求淘寶來保證商品的質(zhì)量，對假貨負(fù)責(zé)是不現(xiàn)實也是不合理的。

因此，作為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，只要盡到了監(jiān)管義務(wù)，法律便不應(yīng)該苛責(zé)。

（二）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商——以“新東方”網(wǎng)絡(luò)水軍事件為例

2009年3月10日，在鳳凰網(wǎng)論壇上出現(xiàn)了一篇名為《姐妹們小心了，揭露新東方老師的真面目》的帖子，表達(dá)了新東方老師欺騙女生感情，偽造學(xué)歷，素質(zhì)低下等內(nèi)容，給“新東方”的聲譽(yù)造成了嚴(yán)重影響。鳳凰網(wǎng)作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，對發(fā)表其上的信息的內(nèi)容負(fù)有嚴(yán)格審查的義務(wù)，一旦發(fā)現(xiàn)某些內(nèi)容違法，應(yīng)當(dāng)立即采取屏蔽、斷開鏈接等管理措施，在他人認(rèn)為某些信息侵權(quán)時，應(yīng)通知信息的發(fā)布者并立即刪除。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商做到了“收到通知+立即刪除”，就不應(yīng)追究其責(zé)任，這就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“避風(fēng)港原則”。

因此，作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，對信息的內(nèi)容負(fù)有審查和監(jiān)管的義務(wù)，對于違法的內(nèi)容有“收到通知+立即刪除”的義務(wù)，只要網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商盡到了以上義務(wù)，就不需要承擔(dān)額外的責(zé)任。當(dāng)然，由于其被通知后措施采取的不及時而使損害擴(kuò)大的，就損害擴(kuò)大部分自然也是需要承擔(dān)責(zé)任的。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用“避風(fēng)港原則”及“紅旗規(guī)則”——以“快播案”為例

避風(fēng)港原則最早適用于著作權(quán)領(lǐng)域，是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。后來由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有能力進(jìn)行事先審查，一般事先對侵權(quán)信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”規(guī)則，是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間接侵權(quán)責(zé)任的限制。

P2P（Peer-to-Peer networking），學(xué)界統(tǒng)稱為“對等網(wǎng)絡(luò)”，是指網(wǎng)絡(luò)的參與者共享他們所擁有的一部分硬件資源（處理能力、存儲能力、網(wǎng)絡(luò)連接能力、打印機(jī)等），這些共享資源通過網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)和內(nèi)容，能被其它對等節(jié)點（Peer）直接訪問而無需經(jīng)過中間實體。在此網(wǎng)絡(luò)中的參與者既是資源、服務(wù)和內(nèi)容的提供者（Server），又是資源、服務(wù)和內(nèi)容的獲取者（Client）。

快播軟件采用P2P技術(shù)后，片源和帶寬可以直接以“用戶——用戶”的方式實現(xiàn)傳播，而不需要通過“用戶——主服務(wù)器——用戶”的方式傳播，這實際上增加了快播公司監(jiān)管和控制淫穢視頻傳播的難度。因此，只要快播公司在事前盡到了必要的監(jiān)管義務(wù)仍沒有發(fā)現(xiàn)淫穢視頻，在接到舉報后能夠立即刪除，筆者認(rèn)為就完全可以適用“避風(fēng)港規(guī)則”，推定快播公司對淫穢視頻的存在并不知情，也就無須承擔(dān)法律責(zé)任。也就是說，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否承擔(dān)責(zé)任關(guān)鍵是看其對違法行為是否之情，也即是否存在過錯，這也就是避風(fēng)港規(guī)則是否適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 而我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任問題的規(guī)定也正是采取了這一判斷準(zhǔn)則。

但案件事實卻是，公安局從快播公司的四臺服務(wù)器中提取了25175個視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。即，在快播所有的視頻中，淫穢視頻的數(shù)量高達(dá)84%，如此驚人的比例，在快播公司盡到了必要的監(jiān)管義務(wù)的情況下，是很難不被發(fā)現(xiàn)的，這就是所謂的“紅旗原則”。當(dāng)違法事實像紅旗一樣顯而易見的時候，快播公司選擇了視而不見。因此，快播公司是應(yīng)當(dāng)知道某些用戶利用快播軟件傳播淫穢視頻而沒有制止，構(gòu)成不作為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

四、魏則西事件“百度推廣”定性

通過上文的分析和闡述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在案件中的責(zé)任承擔(dān)問題已經(jīng)很清楚了，但是再來反觀魏則西事件，筆者認(rèn)為百度所扮演的角色絕不僅僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商那么簡單，而更應(yīng)認(rèn)為其兼有廣告發(fā)布者的角色。搜索引擎究竟是不是廣告發(fā)布者的問題，在我國的理論和實務(wù)中也是存在爭議的。但正如百度在其2015年年報中說的那樣，一直以來，國內(nèi)立法和司法機(jī)關(guān)定位為信息檢索服務(wù)，而非廣告服務(wù)， 不同的是，在美國Google一直承擔(dān)著廣告發(fā)布者的責(zé)任。甚至在2009年Google還因為發(fā)布違法藥品廣告被司法部門提起刑事訴訟，最終法院判賠5億元美金的罰款。我國《廣告法》規(guī)定：本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。百度推廣雖然不同于傳統(tǒng)意義上的廣告，但已經(jīng)具備了廣告的核心特征，且2016年7月4日國家工商行政管理總局令第87號公布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，其中明確規(guī)定：“推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告”是互聯(lián)網(wǎng)廣告。因此，把“百度推廣”定性為互聯(lián)網(wǎng)廣告更為合適。亦即，在魏則西事件中，百度作為搜索引擎實際上扮演著雙重角色——網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商和廣告發(fā)布者。

如果百度僅僅作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，只是一個單純的搜索引擎，并不需要對搜索內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)。因此，可以推定百度對武警北京二院虛假廣告的行為并不明知，且在魏則西事件之后，百度迅速撤銷了滑膜肌瘤頁面所有的推廣信息，已經(jīng)盡到了一個網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商應(yīng)盡的監(jiān)管和“通知+立即刪除”義務(wù)，可以適用“避風(fēng)港原則”，不應(yīng)對魏則西事件負(fù)責(zé)。

但在本案中百度同時作為廣告發(fā)布者，有義務(wù)對廣告的內(nèi)容進(jìn)行審查，在明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，要承擔(dān)行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。本文對此不予贅述。

注釋：

該解釋來自百度百科.

孫暢.淘寶假貨泛濫，究竟是誰的錯？.ADVERDTISER.2015（3）.

安輝.淺析我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則.北京郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2010.

百度在其2015年的年報里寫到：“Our P4P service are not subject to PRC advertising laws and regulations，because PRC laws and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising.”

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