□邢曼媛，趙子微

(1. 山西警察學院，山西 太原 030401；2.山西大學，山西 太原 030006)

【法學研究】

法律人思維之重申

□邢曼媛1，趙子微2

(1. 山西警察學院，山西 太原 030401；2.山西大學，山西 太原 030006)

近年來，冤案、大案開始走進普通民眾的視野。在這些冤案的背后，法律思維對法治中國的建設(shè)起著至關(guān)重要的作用。朱蘇力與孫笑俠的對話引發(fā)了法律人思維存否之爭，實踐中決定案件結(jié)果的法律外因素增多，理論研究中法律規(guī)范作用面臨沖擊，重申法律人思維是剛性法治的追求。法律人思維應(yīng)將權(quán)利義務(wù)作為思考的出發(fā)點和歸宿，重程序，應(yīng)具有一定技藝理性和邏輯素養(yǎng)，將法律作為解決問題的最后手段。重申法律人思維在法律職業(yè)人及普通民眾中的地位，是法治中國建設(shè)的必然要求。

法律人；法律思維；法治建設(shè)

近些年來，冤案、大案不僅深入了法律特定職業(yè)人的生活，也開始走進普通民眾的視野。聶樹斌案、呼格吉勒圖案、佘祥林案等冤案的背后，突顯了法律思維對法治中國的建設(shè)的至關(guān)重要的作用。建立最基本的法律思維之后，法治中國更有可能將由目標轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實。這絕不是對公民的負擔，相反，最基礎(chǔ)法律思維的培養(yǎng)對公民之生活、思想的自由有著不容小覷的功能，不僅能夠形成良好的價值導向，也對社會的和諧發(fā)展意義非凡。但值得警醒的是公民之法律思維需要法律人思維加以引導。

普通民眾的法律思維是普通民眾在涉法問題時做出道德、政治、法律上評價時所需要恪守的一種思維原則；法律人思維應(yīng)是法律職業(yè)者發(fā)現(xiàn)、看待、處理法律問題的思維。應(yīng)由法律人思維對普通民眾的法律思維加以引導，通過以案釋法、公正執(zhí)法、誠信守法等提高公民的法律意識，增加對法律的信仰與關(guān)注，如此方能實現(xiàn)法律人思維的應(yīng)有之義。

一、 法律人思維——蘇力與孫笑俠的對話

談到法律人思維，需要說明的第一個問題就是法律人是否有獨特的思維嗎？朱蘇力教授獨樹一幟地提出法律人并不具有法律人思維，他僅認同法律人具有常規(guī)意義的法律技能。[1]并通過《法律人思維的規(guī)律》一文極力批判以孫笑俠教授為代表的一些觀點。隨后孫教授以《法律人思維的二元論：兼與蘇力商榷》一文給出回應(yīng)。

朱蘇力首先從“像個法律人那樣思考”的語源分析，認為這一說法是美國法學教育中流傳而來，其本意是說初次接觸法律的大學生，應(yīng)該盡快了解英美法制度層面的一些基礎(chǔ)理論，以及專業(yè)技能方面的知識。但進入中國法學界發(fā)生了變化，思維主體從原來的法學院新生變成了法律人職業(yè)群體，現(xiàn)已成為法律人享有特權(quán)的依據(jù)。而且他認為一方面法官、檢察官、律師沒有一種共同的法律人思維，甚至出于思考的角度處于對立的立場，而且法學家僅僅關(guān)注理論層面，習慣于跳出問題看實質(zhì)，也難以劃入法律人的行列；另一方面他說監(jiān)獄犯人以及被標簽為法盲的那些民眾，對法律其實更加熟悉，他們知道什么是犯罪以及如何不觸犯法律。由此他認為承認法律人思維意味著也承認這些罪犯具有所謂的法律人思維。

孫笑俠在文中回應(yīng)道，法律人思維溯源于法律職業(yè)化運動，而法律職業(yè)化必然關(guān)注法律人的職業(yè)思維，他認為法律作為一種職業(yè)，具有專業(yè)性、自主性、公共性、統(tǒng)一性，需要獨特的技能。法律職業(yè)者在司法改革、法制建設(shè)中都意義非凡，既然認可法律職業(yè)的地位，就不應(yīng)該忽視法律職業(yè)所具有的獨特思維與方法，特別是法律職業(yè)人重要素質(zhì)之一的法律思維方法。[2]法律人思維確實存在。

這是否僅僅是一種專業(yè)技能，每一個法律人都有體會，他們會發(fā)現(xiàn)思考問題的角度與非法律人存在區(qū)別，而且這種思維在自己的學習、實踐中均有體現(xiàn)。法律人思維存在有其必要性,這里不是強調(diào)說只有法律職業(yè)人有法律人思維，朱蘇力在他的文章中反問：經(jīng)濟學家會不會有經(jīng)濟人思維，醫(yī)生是不是醫(yī)生思維？這個問題已經(jīng)脫離了原來討論的關(guān)鍵。法律人思維之提出，并不是一種高貴身份的宣揚，恰恰是希望在社會引起重視，呼吁對人們思考問題的角度帶來一定程度的沖擊，期盼每一個法律職業(yè)者能夠運用法律人思維去解決問題，真誠地對待自己的當事人、對待自己所遭遇的事情，去幫助需要幫助的人?！叭绻麤]有成熟的法治，民主之路正是通向奴役之路。而沒有法律共同體又哪兒來的法治呢？”[3]成熟的法治呼喚全社會形成一種基本的法律思維，在一些事情的看法上，不漫無目的地抨擊，不一味地盲目指責，更不能頭腦發(fā)熱地參與到與事實偏離的大眾輿論之中。民眾思維需要法律人思維的引導，法律及其職業(yè)者則需要民眾的信任和支持。

二、法律人思維重申之原因

賈敬龍、于歡等案件是討論法律人思維的一個誘因。在這兩個案件中，民眾與法官都是對內(nèi)心天秤的捍衛(wèi)。但法律從不無情，民眾有評論、發(fā)言的權(quán)利，法律人也有自己的職責，法律終將給每個人應(yīng)有的公平。即便遇到輿論反響激烈的案件，法官也應(yīng)從司法公正獨立的角度，排除各種因素干擾，就法律論事。具有充分說理的判決，將對輿論起到正確的引導，增加人民對法院判決的理解，促進法律信仰氛圍的營造。

(一)在法律實踐中，決定結(jié)果的法律外因素不斷增多

近年來，法律的職業(yè)者或多或少都會有這樣的感覺：在運用法律思維處理問題的過程中決定案件結(jié)果的法律外因素在不斷增多。仿佛不再是簡簡單單地按照法律進行偵查、起訴、審判，而轉(zhuǎn)變成了法律與其他因素諸如道德、政治、輿論的較量中。法律的地位、司法的獨立性減弱，道德、輿論被公眾錯誤地利用起來壓制法律因素的發(fā)揮，法律的穩(wěn)定性時常面臨侵犯。

(二)在法學研究中，法律規(guī)范作用面臨沖擊

在理論研究中，部分激進者批判法律為廢除的對象，甚至有法律無用論的說法。學者作為自由的聲音，理應(yīng)成為人民利益的捍衛(wèi)者、社會公平的倡導者，但是一些學者有意無意、不加理性地對法律進行反復批判，法律不再作為研究的基礎(chǔ)，而是逐漸被邊緣化，取而代之的是正義、道德、政策等。如果沒有對法律最基本的尊重和捍衛(wèi)，那么以正義、道德為借口的實質(zhì)公平又何以實現(xiàn)？如果法學家的自由擺脫了法律規(guī)范作用的限制，那么法治的實現(xiàn)何以可能？

(三) 剛性的法治需要法律思維作為主流的思維方式

法律是人們安定生活的保障，但是人們對于法律卻有著極其矛盾的心理。一方面，人們需要法律的規(guī)范性、秩序性，人們希望生活是井然有序的，每個人的生活行為都能受到法律的約束，其自身權(quán)益不至于遭受無端侵害。這時，他們需要法律公平地對待每一個人，平衡相互間的權(quán)利，沒有任何特權(quán)和包庇。另一方面，當法律切實在自身身上發(fā)揮作用，或者政治政策或者具體案件時，這時人們想到的不是遵守法律的規(guī)定，而是權(quán)衡私利與法的關(guān)系，希望通過道德、人情來松動法律的剛性。法治建設(shè)，需要法律保持剛性，而不是以各種人情世故來動搖其基礎(chǔ)，法律的“有情”應(yīng)體現(xiàn)在對法律的嚴格遵守與及時修正。[4]

三、法律人思維的內(nèi)涵解析

肯定了法律人思維的存在，那么法律人思維具體有哪些內(nèi)涵，有什么特點？張文顯教授認為法律思維包括以下幾種：一是以權(quán)利與義務(wù)分析為線索，二是普遍性優(yōu)于特殊性，三是合法性優(yōu)于客觀性，四是形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性，五是程序問題優(yōu)于實體問題，六是理由優(yōu)于結(jié)論。[5]持同樣觀點的還有鄭成良教授。[6]季衛(wèi)東教授則認為：“一切依法辦事的衛(wèi)道精神，兼聽則明的長處，以三段論推理為基礎(chǔ)”。[7]孫笑俠教授也在他的《法律人思維的規(guī)律》中將法律的思維方式歸納為：“運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷，只在程序中思考，遵循向‘過去看’的習慣，注重縝密的邏輯，慎重地對待情感、情理等因素，只追求程序中的相對的‘真’，判斷結(jié)論總是非此即彼地進行‘一刀切’?！盵8]

基于對專家們的觀點研究，法律人思維的內(nèi)涵應(yīng)有：

(一)權(quán)利義務(wù)作為思考的出發(fā)點和歸宿

權(quán)利義務(wù)優(yōu)先是每一個法律人都應(yīng)有的最基本的方法論原則，法律存在的目的就是維護社會秩序從而保障自由。人與人、社會、政府發(fā)生沖突的時候，絕大部分是因為一方的權(quán)利受阻或一方的義務(wù)沒有及時履行。遇到具體問題時，從權(quán)利義務(wù)出發(fā)是我們法律人區(qū)別于大眾的典型之處。法律與道德緊密相關(guān)，但法律并不必然認同道德上的是非。前些日子炒得火熱的王寶強離婚案，輿論一致傾向于馬蓉凈身出戶。但從權(quán)利義務(wù)角度分析，只有馬蓉存在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或者出軌等情形,在分割財產(chǎn)時才可能酌情減少。只有對王寶強名譽權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的侵犯，法律才會在離婚財產(chǎn)分割時對權(quán)利受到侵犯的一方給予適當照顧。

(二)重程序

一切法律活動都需要依照一定的程序進行，立法需要征求意見、專家論證、提出法案、審議法案、表決和通過法案、公布法案等；執(zhí)法需要國家行政機關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，行使行政管理職權(quán)、履行職責、貫徹和實施法律；司法過程中公安機關(guān)、檢察院的偵查起訴，法院的審判執(zhí)行等活動同樣遵循一定的程序。實體公正取決于對程序的遵守。違背了程序規(guī)則，實體將沒有談?wù)摴囊饬x。程序公正也有自己的獨特價值。它有自己獨立的評判標準，如程序的獨立性、民主性、平等性、公開性、科學性等。只要程序的設(shè)計和運作符合這些價值評判標準，那么就可以認定該程序的公正性，而無須參照、考慮實體結(jié)果公正與否。相比實體上的不確定性，程序上的公正由于具有自己的獨特價值，使得其實現(xiàn)成為可能。

(三)重邏輯素養(yǎng)

“法官的判決不但要服從法律也要受邏輯的約束?！盵9]任何思維都需要遵守一定的邏輯，法律人思維更是這樣。當發(fā)生命案時，辦案人員受限于“命案必破”等壓力，有時會把尚不確定真實與否的“事實”作為定案的前提，但是這顯然是不合邏輯的。一個結(jié)論要想真實可靠，一個必要條件就是前提的真實。前提出錯，結(jié)論自不必多言。所以，法律人職業(yè)這樣的特殊性要求法律人要具有邏輯素養(yǎng)。不管是警察、檢察人員、法官、律師，不論其身份差異，邏輯之于他們的重要性是一樣的。只有在探求到與案件事實相關(guān)的真相的基礎(chǔ)上，依照法律邏輯進行推理，并依法定程序才能避免冤假錯案，實現(xiàn)偵查、起訴、審判、控辯活動的應(yīng)有之意。具體而言，此處的邏輯素養(yǎng)包括以下幾個方面：首先，邏輯意識的提倡。在辦案過程中，時刻要注意講邏輯，只有符合前因后果，遵守程序才能盡可能避免出差錯。其次，邏輯規(guī)律的提倡。不是所有的事實都能清楚，也不是所有的案子都能公正，更不是所有的事情都有對錯。但是我們能做到的就是遵循邏輯規(guī)則，當發(fā)現(xiàn)按照邏輯規(guī)則不可能的時候，就應(yīng)該及時收手，不能為了目的而篡改應(yīng)有事實，更不能捏造。由于能力的限制，在此只能是對邏輯素養(yǎng)簡要提及，但其重要性不是寥寥數(shù)語便能道清。

(四)具有一定技藝理性

法律人思維，不是與生俱來的，總要經(jīng)過后天的學習。技藝理性就是以一定知識為基礎(chǔ)，運用特定思維方法并加以實踐逐漸形成的。技藝理性由于它是知識與實踐的集合體，所以它并不是書本上的刻板的靜止狀態(tài)的，而是隨著閱歷以及實務(wù)而不斷變化、不斷豐富。法律人思維正是具有這樣的特點，它在不同法律職業(yè)者中并不完全相同，事實上除了一些基本的共同之處外，每一種法律職業(yè)者的法律思維都呈現(xiàn)出自己獨有的特點，而這正是技藝理性的表現(xiàn)。技藝理性要求法律人不能單單局限于書本上的知識，法律人不是刻板嚴肅的代言人，他們更需要洞察人情、熟悉社會運行規(guī)則、了解國家政策，并綜合考慮。正是因為法律人工作所表現(xiàn)出來的復雜性，它不是那種簡單勞動的相加，它既要求知識的熟練掌握，也要求個人智慧以及職業(yè)經(jīng)驗的累積，所以說法律人思維具有區(qū)別于一般理性的技藝理性。

(五)將法律作為解決問題的最后手段

雖然提倡法律人思維，但顯然法律只是法律人職業(yè)以及生活的一個環(huán)節(jié)。人們并不是時刻會遇到法律問題，也不是事事都需要尋求法律的解決。一個和諧的社會，必然是法律發(fā)揮作用越來越小，漸達自治的狀態(tài)。所以需要時刻謹記法律只是解決問題的手段之一，并且是最后手段，不可能事事求助于法。否則結(jié)果必然是社會的混亂不堪以及人們生活的雜亂無章。當前有種“法律萬能”的傾向，這顯然是不合適的，法律規(guī)制不可能窮盡生活的方方面面，它只能是對一些人們自己無法處理的問題的一種解決手段。如果法律人張口閉口用法律辦事，法律便成為了他們手中的工具，失去了其維護權(quán)利、保障安全的初衷。

四、法律人思維對法律人的要求

法律人思維的重要性在前面已有提及，接下來準備從法官、檢察官、律師、法學家、法學院學生、民眾等六種身份出發(fā)兼顧立法、執(zhí)法、司法、守法、監(jiān)督等法律運作過程，淺談法律人思維對法律人的要求。這六種身份除了民眾，其余可以說全是法律人，法律人思維要求他們遇事重程序，并遵循邏輯規(guī)律，慎用法律，在這些要求上有共同之處。但是在具體要求上由于所處立場的不同，在不同價值取向下，包括民眾一般法律思維會對它們提出各異的要求。

(一)法官的中立性

法官職責是審理案件，所以職業(yè)要求他們首先必須有一定的中立性和超然性，同時由于裁判案件過程要和各法律職業(yè)人、當事人打交道，這里尤其需要注意的便是法言法語的使用。使用法言法語交流具有諸多益處。一方面法言法語可以簡明扼要地闡述案情并進行交流，凸顯各方觀點；另一方面，將爭議熱點轉(zhuǎn)化為法言法語可以一瞬間抓住關(guān)鍵，便于事實的解決。法律語言因其獨具的邏輯與專業(yè)詞匯構(gòu)建起了“專業(yè)槽”，從而可以在使用中避免偏激化、情緒化、大眾化的傾向，保證法官可以獨立地審理案件，免受來自大眾思維的干預。

法官的中立性還表現(xiàn)在與各法律職業(yè)人、當事人的關(guān)系上，這種關(guān)系往往錯綜復雜，如果過多考慮便會導致案件的不公正，所以法律人思維要求法官在審理案件中能夠排除外界的干擾，客觀公正運用法律邏輯、遵循法定程序做出裁決。法律人思維還體現(xiàn)在法官的裁判說理上，一個被人忽視的環(huán)節(jié)便是裁判文書的說理部分，由于民眾看到的事實局限性，要想避免被社會誤解，法官就需要增加裁判文書的說理部分，通過法律人思維為指引，將案件判決的始末，所考慮的諸多因素以及法律規(guī)定的深刻含義加以闡釋，使得不僅僅是法律人也讓普通民眾對法產(chǎn)生信服，一定程度上可以引導民眾形成正確的價值導向，防止輿論一再被錯誤地引導。

(二)檢察人員的說理性

檢察官代表國家進行公訴，是公權(quán)力的代表。尤其是在刑事訴訟中，作為控辯一方，其負有懲罰犯罪維護法律尊嚴的使命。法律人思維對其的要求就是在對不法現(xiàn)象的監(jiān)督和矯正過程中注意說理性。作為公權(quán)力的代表，一言一行都是國家尊嚴的象征，檢察官應(yīng)本著法律賦予其的監(jiān)督職責，遵守法定秩序、運用法律邏輯與作為辯方的當事人進行爭論，增加其言辭的說理性，取得民眾對其執(zhí)法行為的認可，而不僅僅是為了懲罰犯罪而參加訴訟。如果不講程序，不重說理，那么公權(quán)力的威信何在？

(三)律師的立場性

和法官、檢察官一樣，律師在工作中與生活中應(yīng)有不同的角色定位，但律師角色的區(qū)分卻顯得比法官、檢察官要重要的多。工作上律師是當事人權(quán)益的維護者，律師有權(quán)利選擇當事人，但一經(jīng)選定就要為了當事人的正當利益而爭取，他的思維活動應(yīng)著重于保護當事人的正當權(quán)益，而不論當事人是善是惡。律師的職責是為當事人適用法律提出參考意見，將可適用的法律淵源使用到具體案件事實中，以當事人的訴訟主張確定自己的價值立場。但在工作以外，他也是一個經(jīng)過法學教育和實踐的法律人，一個合格的法律人要求他能將自己的法律思維保持在遇事的態(tài)度上，如果生活中遇到事情，一個合格的法律人應(yīng)靈活采取多種途徑，而不應(yīng)濫用法律甚至以此恐嚇他人，法律不是他地位的象征，更不是可以到處顯擺的勝利品。生活中應(yīng)積極宣揚法律精神，用自己的法律思維去改善自己的生活，幫助身邊的人，不能把工作中對爭辯方的那種摳字眼等方式、用到生活當中，要做到工作與生活的協(xié)調(diào)。

(四)法學家的批判性

法學家的身份可能不是單一的學院老師、專家教授，可能擔任仲裁員、律師等，在這里討論的法學家，只考慮其專家學者身份。作為學者本身有了一定的專業(yè)知識和獨特的智慧，應(yīng)追求法學理論的進一步完善。在復雜多變的社會環(huán)境中，努力為法學研究以及法律實務(wù)提出自己的看法。[10]應(yīng)用獨立之思考，追求理論上的實質(zhì)公平，完善理論，增強說理性和創(chuàng)新性，同時不拘泥于現(xiàn)狀，以批判之思維謀求法律的良好運行和發(fā)展。

(五)法學院學生的塑造性

學生是每個法律人都必經(jīng)的一個階段，是法律生命的起始點，所以學生能力的培養(yǎng)對于未來其自身的發(fā)展，對法治社會的構(gòu)建都意義非凡。法律人思維的培養(yǎng)應(yīng)注重于以下幾方面：一是法律基礎(chǔ)知識的掌握，只有對法律本身有基本認識，才能遇到事情時有理可查，才能指引其生活與實踐；二是在傳統(tǒng)教學中，應(yīng)該增加一定的案例分析。通過實在的案例，將法律知識及法律思維方式與案例充分結(jié)合，讓學生的知識與思維都得到真實的提高，不做一無所知的書呆子。[11]三是增加實踐機會，讓學生有機會參與到真實的案件中去，體會不同職業(yè)法律人面對具體問題時所感所想，將理論中的知識與實際進行對照；四是將法學方法論作為每個學生的必修課，法學方法論不僅有助于法律思維意識的培養(yǎng)，還有助于掌握一定的基本技能。

(六)普通民眾的培養(yǎng)性

法律職業(yè)共同體只是社會中的一小部分，社會是由各行各業(yè)形形色色的人組成的，沒有受到傳統(tǒng)法律教育的普通民眾，理應(yīng)具備一定的一般人法律思維。并不是說必須經(jīng)受正規(guī)的法學院教育，而是說一種潛移默化的思維方式的影響。法律獨有的“專業(yè)槽”使得外行人不能簡單地理解和認識，但這種專業(yè)性并不能隔離民眾，因為法的適用對象便是社會全體成員，只有法律真正走入每個人的生活中，法治社會才能成為可能。一般人法律思維的要求主要體現(xiàn)在民眾法律理性的培養(yǎng)。通過學校對學生法律理性的培養(yǎng)、社會嚴格守法環(huán)境氛圍的塑造以及司法過程中公正執(zhí)法、以案釋法，培養(yǎng)民眾對于法律的理解，培養(yǎng)他們利用法律思考、解決問題的習慣，幫助他們樹立對法律的信仰。當民眾建立與法的和諧關(guān)系，安定的社會氛圍將成為可能。

[1]蘇 力.法律人思維[J].北大法律評論,2013(2):429-469.

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[11]郝秀輝.法科學生法律思維培養(yǎng)問題探究[J].法學教育研究,2016(1).

(責任編輯：申 巍)

RestatetheThinkingofLegalFigure

XING Man-yuan1, ZHAO Zi-wei2

(1.ShanxiPoliceCollege,Taiyuan030401,China;2.ShanxiUniversity,Taiyuan030006,China)

In resent years, the injustice and gross cases have stepped into the view of the public. The legal thinking has played a vital role in the construction of ruling of law in China behind these injustice cases. The conversation between ZHU Su-li and SUN Xiao-xia started the debate on whether there is thinking of legal figure. There are increasing ex-legal factors in practice that decide the cases results. The role of legal norms is facing with shock in theoretical research. To restate the thinking of legal figure is the pursuit of rigid ruling of law. Legal figure should see the right and duty as the starting point and the objective of their thinking, stress procedure, have certain rational skill and logic appreciation and regard the law as the final means of settling the problem. It is the necessary demand of constructing ruling of law in China to restate the position of the thinking of legal figure in legal professionals and the public.

legal figure; legal thinking; construction of ruling of law

2017-05-30

邢曼媛(1963-)，女，山西太原人，山西警察學院教授；趙子微(1994-)，男，山西和順人，山西大學2016級刑法學碩士研究生。

D920.4

A

1671-685X(2017)04-0047-05