石靜霞，楊幸幸

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)　法學(xué)院，北京　1000292）

一、引言：研究TPP金融服務(wù)規(guī)則的必要性

20多年前，世界貿(mào)易組織（WTO）框架下的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其包含的《金融服務(wù)附件》連同各成員關(guān)于金融服務(wù)的具體承諾，奠定了有關(guān)金融服務(wù)的多邊貿(mào)易規(guī)則基礎(chǔ)。伴隨著貿(mào)易自由化與資本市場開放的快速進程，金融服務(wù)貿(mào)易與投資本身不僅成為國際經(jīng)貿(mào)往來中最為活躍的部門，更成為助推全球價值鏈持續(xù)延伸與滲透的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施。盡管如此，囿于多哈回合談判的僵滯，WTO金融服務(wù)多邊貿(mào)易規(guī)則與目前金融服務(wù)的貿(mào)易與投資現(xiàn)實已日漸脫節(jié)。在此背景下，更新和升級金融服務(wù)的貿(mào)易投資規(guī)則成為新一代自由貿(mào)易協(xié)定（New－Generation Free Trade Agreements，下稱“新一代FTAs”）的核心內(nèi)容之一。

目前，不論是雙邊層面的《美國－韓國自由貿(mào)易協(xié)定》（下稱“美國－韓國FTA”）還是區(qū)域?qū)用娴摹犊缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定》（Trans－Pacific Partnership Agreement，下稱“TPP”），抑或正在談判中的諸邊性質(zhì)的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（Trade in Services Agreement，下稱“TiSA”），均將金融服務(wù)作為其中單獨的章節(jié)或附件，凸顯新一代FTAs對金融服務(wù)的高度重視，也反映出金融服務(wù)作為第一大服務(wù)部門的開放潛力與重要意義。TPP雖然目前因美國退出而變得前途不明，但在規(guī)則意義上而言，TPP仍代表著新一輪國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的發(fā)展，值得密切關(guān)注和研究[1]。而借鑒TPP金融服務(wù)規(guī)則，不僅有助于中國完善自身FTAs戰(zhàn)略升級，增強中國在新一輪國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則構(gòu)建中的參與能力，也符合中國金融業(yè)發(fā)展的內(nèi)生需求。

首先，就中國FTAs議程而言，中國－韓國FTA（下稱“中韓FTA”）以及中國－澳大利亞FTA（下稱“中澳FTA”）均設(shè)立了專門的金融服務(wù)章節(jié)。中韓FTA規(guī)定，雙方應(yīng)就更高水平的金融服務(wù)自由化開展后續(xù)談判，議題包括信息轉(zhuǎn)移、新金融服務(wù)、投資與金融服務(wù)的規(guī)則整合以及未來中方采用負(fù)面清單模式制作金融服務(wù)的不符措施清單。中澳FTA項下的金融服務(wù)委員會也將定期評估金融服務(wù)的實施情況，探討新議題的擴充，并促進雙方在金融服務(wù)領(lǐng)域的合作。而前述中韓FTA與中澳FTA的金融服務(wù)后續(xù)議程均為TPP所涵蓋，因此研究TPP金融服務(wù)章節(jié)，對中國把握后續(xù)FTAs談判的主動權(quán)具有重要參考價值。

其次，TPP的12個締約方在國內(nèi)法律體系、經(jīng)濟發(fā)展水平、國有金融地位、對外開放程度呈現(xiàn)出豐富的多樣性①TPP包含普通法、大陸法以及伊斯蘭法等不同法系的締約方；美國、加拿大、澳大利亞等締約方的金融部門以私人企業(yè)為主體，越南、馬來西亞、新加坡等締約方較為倚重國有金融；墨西哥的銀行業(yè)高度開放，越南等締約方則對外資持股國內(nèi)銀行設(shè)置嚴(yán)格限制。。TPP最終達成的金融服務(wù)規(guī)則，反映了締約方之間就多樣化訴求所取得的微妙平衡。中國正在談判的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，下稱“RCEP”）、逐步開展的“一帶一路”倡議以及漸入正軌的亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行均涵蓋發(fā)展程度不一的國家與地區(qū)。研究TPP對締約方多樣化訴求的平衡與協(xié)調(diào)，有助于中國在新一代FTAs談判及區(qū)域發(fā)展金融合作中與各方的求同存異，互利共贏。

同時，為促進國內(nèi)金融市場的有序開放，提高中國金融業(yè)的海外競爭力，中國在上海、深圳、天津等地的自貿(mào)區(qū)試點和擴圍也以金融服務(wù)開放為重點，不斷挖掘金融服務(wù)開放與創(chuàng)新的潛力，提升金融服務(wù)的監(jiān)管與國際合作水平。此外，中國的金融機構(gòu)也面臨中國企業(yè)與個人高速增長的海外投資需求所帶來的機遇和挑戰(zhàn)。

綜上，深入研究TPP的金融服務(wù)規(guī)則及各締約方的相應(yīng)承諾，有助于評估中國金融市場的監(jiān)管水平與改革方向，識別中國參與國際金融市場的開放潛力、客觀風(fēng)險與合作領(lǐng)域。在此背景下，本文擬首先討論TPP金融服務(wù)規(guī)則的基本架構(gòu)。之后，本文從五個方面重點解析TPP金融服務(wù)章節(jié)蘊含的開放與規(guī)制要素，探討兩者的互動關(guān)系。最后，結(jié)合TPP潛在的發(fā)展前景，本文試圖為中國因應(yīng)TPP金融服務(wù)規(guī)則提供若干建議。

二、TPP金融服務(wù)章節(jié)的基本框架

TPP文本共含30個章節(jié)，金融服務(wù)章節(jié)位列第11章，包含章節(jié)正文與5個章節(jié)附件，以及締約方達成的金融服務(wù)負(fù)面清單（附件III）?？傮w上，TPP承襲了美國FTAs的實踐，將金融服務(wù)規(guī)則“單設(shè)成章”，在結(jié)構(gòu)上具有相對獨立性，在適用范圍上涵蓋跨境金融服務(wù)與金融服務(wù)投資兩大類。TPP采用“負(fù)面清單”的制表方式，結(jié)合反倒退機制，促進金融服務(wù)貿(mào)易與投資的開放。

（一）TPP金融服務(wù)章節(jié)的相對獨立性

WTO體系下，《金融服務(wù)附件》構(gòu)成GATS的組成部分。除非該附件另有規(guī)定，原則上GATS的一般規(guī)則適用于金融服務(wù)領(lǐng)域。WTO成員關(guān)于金融服務(wù)的具體承諾，與其他11個服務(wù)部門的具體承諾一道列入各自承諾表中。因此，WTO項下的金融服務(wù)規(guī)則及其具體承諾，在結(jié)構(gòu)上對GATS有較強的從屬性。

TPP則沿用了NAFTA以來美國FTAs的結(jié)構(gòu)范式，單獨設(shè)立“金融服務(wù)”章節(jié)，該章與協(xié)定中的“投資”和“跨境服務(wù)貿(mào)易”兩章并無一般性的聯(lián)系②TPP第9．3條第3款規(guī)定，一締約方采取或維持的措施屬于第11章金融章節(jié)涵蓋的范圍，則投資章節(jié)不適用于此類措施。TPP第10．3條第3款（a）項規(guī)定，跨境服務(wù)貿(mào)易章節(jié)不適用于第11．1條定義的金融服務(wù)，以下情況除外。即如果金融服務(wù)是通過涵蓋投資所提供，但該涵蓋投資并不屬于第11．1條（定義）所定義的在締約方領(lǐng)土內(nèi)金融機構(gòu)的涵蓋投資，則第2款（a）項應(yīng)適用。。TPP締約方關(guān)于金融服務(wù)承諾作為協(xié)定附件III，獨立于附件I（現(xiàn)行不符措施）和附件II（未來不符措施）兩類清單。相關(guān)人士評論認(rèn)為，包括TPP在內(nèi)的美國FTAs在介入國內(nèi)金融監(jiān)管領(lǐng)地時比較謹(jǐn)慎。單章的“金融服務(wù)”與“投資”和“跨境服務(wù)貿(mào)易”相區(qū)隔，從而使金融服務(wù)事項在很大程度上仍給國內(nèi)監(jiān)管留下了較大空間[1]。

TPP金融服務(wù)規(guī)則與成員承諾的獨立具有相對性。在規(guī)則層面，只有當(dāng)“跨境服務(wù)貿(mào)易”和“投資”章節(jié)或其中具體條款被“金融服務(wù)”章節(jié)援引時，這兩章方可在被援引的程度內(nèi)適用于金融服務(wù)措施。就負(fù)面清單中的不符措施而言，如締約方在附件I和附件II的不符措施清單中列明的措施、部門、子部門或活動屬于“金融服務(wù)”章節(jié)的涵蓋范圍，且該締約方列明該不符措施不受“投資”或“跨境服務(wù)貿(mào)易”項下國民待遇、最惠國待遇、禁止高管國籍要求等義務(wù)約束，則該措施應(yīng)視為不受相應(yīng)的金融服務(wù)規(guī)則的約束。這實質(zhì)上是在特定條件下，將締約方在附件I和附件II項下的不符措施保留相應(yīng)延伸至金融服務(wù)領(lǐng)域。此外，TPP項下的橫向議題，如“國有企業(yè)與指定壟斷”章節(jié)（下稱“國有企業(yè)”章節(jié)）也與金融服務(wù)議題存在關(guān)聯(lián)性。

（二）TPP金融服務(wù)章節(jié)的適用范圍

TPP金融服務(wù)章節(jié)延續(xù)美國FTAs的傳統(tǒng)，其適用范圍采“三分法”：（1）另一締約方的金融機構(gòu)；（2）另一締約方的投資者，及此類投資者對該締約方領(lǐng)土內(nèi)的金融機構(gòu)的投資；以及（3）跨境金融服務(wù)貿(mào)易。與GATS及其《金融服務(wù)附件》的適用范圍相比，TPP的“跨境金融服務(wù)貿(mào)易”將GATS項下的“跨境提供”與“境外消費”這兩種服務(wù)提供模式加以合并，符合金融產(chǎn)品電子化與金融從業(yè)人員跨境流動便利化的發(fā)展趨勢。與此同時，TPP將本章適用范圍延伸至金融機構(gòu)相關(guān)的投資及其投資者，即使該投資者本身并未從事金融服務(wù)活動，因此較GATS有所擴展。需注意的是，傳統(tǒng)的GATS項下以“商業(yè)存在”模式運營的金融服務(wù)提供者包含彭博社（Bloomberg）和路透社（Reuters）等金融信息服務(wù)提供商，而這些商業(yè)主體則不在TPP“金融機構(gòu)”的涵蓋范圍之內(nèi)。

除正面界定外，TPP還以反向排除的方式進一步明確其適用范圍。TPP將金融服務(wù)的政府采購排除于適用范圍之外。在WTO體系內(nèi)，GATS框架協(xié)定原則上規(guī)定“最惠國待遇”、“國民待遇”以及“市場準(zhǔn)入”義務(wù)和承諾政府不適用于政府采購活動。然而，由34個WTO成員加入的《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》（Understanding on Commitments in Financial Services，下稱《諒解》）則對金融服務(wù)作出了例外規(guī)定，即對于參加《諒解》的WTO成員而言，當(dāng)其公共實體采購金融服務(wù)的采購時，對設(shè)立于其境內(nèi)的金融服務(wù)提供者應(yīng)給予最惠國待遇和國民待遇。因此，TPP關(guān)于“金融服務(wù)的政府采購”的排除適用，較之WTO項下《諒解》的規(guī)定有所限縮。

（三）TPP金融服務(wù)章節(jié)以負(fù)面清單制表

TPP金融服務(wù)章節(jié)采用“負(fù)面清單”方式制作承諾表，即TPP締約方原則上應(yīng)該開放所有服務(wù)部門，履行市場準(zhǔn)入、國民待遇、最惠國待遇、跨境自由貿(mào)易等一般性義務(wù)，除非締約方將現(xiàn)行或者未來的不符措施列入附件III，才得在所列入的不符措施的范圍不履行相關(guān)義務(wù)。在負(fù)面清單基礎(chǔ)之上，為防止締約方在承諾水平上的倒退，TPP 引入“凍結(jié)條款”（standstill clause）與“棘輪條款”（ratchet－in clause）?！皟鼋Y(jié)條款”旨在將 TPP 締約方的市場開放起點鎖定在現(xiàn)行的實際水平上，而棘輪條款則自動鎖定締約方未來的自由化措施①GATS采用的是“以正面清單為主的混合清單”，市場準(zhǔn)入與國民待遇屬于具體承諾而非一般義務(wù)。WTO成員僅在其承諾表列入的開放部門、服務(wù)提供方式、市場準(zhǔn)入與國民待遇的條件和限制的范圍內(nèi)承擔(dān)義務(wù)。正在進行的TiSA談判采用負(fù)面清單色彩更為突出的混合清單，即以正面清單方式作出市場準(zhǔn)入承諾及限制，而對國民待遇的承諾則采用負(fù)面清單。。

負(fù)面清單制表方式具有開放范圍廣、集約化程度高（parsimonious）的特征和優(yōu)點，原則上不符措施清單意味著，沒有保留的內(nèi)容就應(yīng)向競爭性供應(yīng)開放。同時，凍結(jié)條款的引入減少了締約方承諾的“水分”，而自動鎖定自由化成果的棘輪效應(yīng)，發(fā)揮著類似自動修訂承諾表的作用。負(fù)面清單的高透明度，也有助于提高政策和監(jiān)管的可預(yù)期性，營造穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境。除此之外，負(fù)面清單更易重復(fù)利用，既有利于國內(nèi)監(jiān)管的統(tǒng)一，也便于FTAs通過最惠國待遇多邊化。

與此同時，負(fù)面清單對締約方的挑戰(zhàn)和風(fēng)險也不應(yīng)被低估：一類情形是列入的限制措施是不便或不相關(guān)的；另一類情形是締約方在市場準(zhǔn)入或運營方面有意繼續(xù)維持或未來增設(shè)的限制措施未列入清單。前者略顯尷尬但無實質(zhì)性影響，而后者可能對一國的具體金融服務(wù)部門甚至整個金融體系造成嚴(yán)重危害。對于中國這樣正處于經(jīng)濟體制改革和轉(zhuǎn)型的國家，“局部試點”、“政策先于法律”仍然是政府較為倚重的路徑，而負(fù)面清單的制表方式將對此類路徑依賴構(gòu)成重大挑戰(zhàn)。

三、TPP金融服務(wù)章節(jié)對金融市場與服務(wù)開放與規(guī)制的平衡

TPP金融服務(wù)章節(jié)在跨境金融服務(wù)、金融服務(wù)投資、審慎監(jiān)管、跨境數(shù)據(jù)流動以及國有金融等議題上，既有承繼也有創(chuàng)新。在促進金融服務(wù)貿(mào)易與投資活動持續(xù)開放的同時，也對締約方的金融監(jiān)管與規(guī)制空間予以了保留、澄清和擴展。

（一）TPP跨境金融服務(wù)反映發(fā)達經(jīng)濟體的進攻利益

受益于互聯(lián)網(wǎng)、移動通信、云計算、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等信息通訊技術(shù)的創(chuàng)新，以跨境提供方式實現(xiàn)的金融服務(wù)類型不斷增多，金融服務(wù)效率持續(xù)提高，金融服務(wù)的安全保障也有所加強。盡管如此，由于跨境服務(wù)的提供者通常處于東道國政府的監(jiān)管范圍之外，且金融風(fēng)險的傳導(dǎo)性與社會影響甚巨，金融服務(wù)的跨境提供對監(jiān)管機構(gòu)而言依然具有很高的不確定性和風(fēng)險隱患。TPP附件11－B列出了跨境金融服務(wù)的具體議題，各締約方根據(jù)11－A中列出的承諾受到約束。其中，TPP關(guān)于投資組合管理服務(wù)和電子支付與清算兩項跨境業(yè)務(wù)的開放，集中反映了TPP中發(fā)達經(jīng)濟體在金融服務(wù)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)利益與優(yōu)勢。

就資產(chǎn)管理服務(wù)而言，TPP允許締約方之間資產(chǎn)管理服務(wù)的跨境提供。TPP規(guī)定，一締約方應(yīng)允許在另一締約方境內(nèi)設(shè)立的金融機構(gòu)對其境內(nèi)的集合投資計劃（collective investment scheme）提供投資咨詢服務(wù)和投資組合管理服務(wù)。TPP締約方根據(jù)其各自國內(nèi)法定義“集合投資計劃”，并可依據(jù)國內(nèi)法對投資組合管理服務(wù)的提供商設(shè)置注冊和其他審慎監(jiān)管要求。締約方可要求從業(yè)人士對設(shè)置于其境內(nèi)的投資管理承擔(dān)最終責(zé)任，但允許絕大多數(shù)咨詢和分析工作的運營在境外進行。但是，審慎措施仍然將對資產(chǎn)管理服務(wù)的跨境擴張施加約束性限制。例如，本條款不包括投資基金股份的跨境銷售。

就電子支付服務(wù)而言，TPP“跨境電子支付卡服務(wù)”條款規(guī)定，在遵守非歧視待遇的前提下，TPP締約方應(yīng)允許電子支付服務(wù)的跨境提供自由化。就TPP締約方的跨境電子支付市場而言，美國的VISA、萬事達等國際卡組織享有支配地位及技術(shù)優(yōu)勢，因此跨境電子支付服務(wù)的開放滿足了TPP內(nèi)發(fā)達國家對發(fā)展中國家的市場擴張需求。TPP同時以限縮方式界定“電子支付服務(wù)”的定義與范圍，僅包括在B2B基礎(chǔ)上提供的、通過專用網(wǎng)絡(luò)處理支付交易的支付網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，而不包括向交易日賬戶或從交易人賬務(wù)轉(zhuǎn)移資金。因此，跨境的資金轉(zhuǎn)移活動不屬于TPP的開放范疇。除此之外，TPP各締約方還可根據(jù)各自國內(nèi)法進一步界定“電子支付卡”的范圍與內(nèi)涵，并各自施加具體的限制條件和監(jiān)管要求，如設(shè)置注冊或授權(quán)要求，或要求在本國境內(nèi)指定辦事處或代表處。鑒于跨境電子支付的高度技術(shù)性與復(fù)雜性，TPP明確締約方有權(quán)根據(jù)公共政策目標(biāo)采取措施，包括而不限于保護個人信息、監(jiān)管費用、收取相關(guān)費用等。

值得注意的是，美國曾就“電子支付服務(wù)”對中國發(fā)起WTO爭訴，即“中國－電子支付服務(wù)案”（China－Certain Measures Affecting Electronic Payment Services，WT／DS413）。對比該案專家組報告，不難發(fā)現(xiàn)TPP電子支付服務(wù)條款對該案法理的借鑒與超越：其一，在“中國－電子支付服務(wù)案”中，中美雙方對于GATS項下“電子支付服務(wù)”的概念、范圍及部門歸類存在較大分歧和爭議。TPP在腳注中明確指出，“涉及支付卡交易的電子服務(wù)”歸屬于“金融服務(wù)”定義條款項下（viii）項的定義，并歸屬于《聯(lián)合國中心產(chǎn)品分類表》第 2．0 版的（CPC Ver．2．0）的具體子類，而GATS項下承諾表的服務(wù)部門類別則以1991年的CPC臨時版本（CPC Prov．）為基礎(chǔ)的。因此，TPP通過援引新版的服務(wù)部門分類表，對“電子支付服務(wù)”的含義與部門分類加以明確和澄清。其二，在“中國－電子支付服務(wù)案”中，專家組通過對中國服務(wù)承諾表的解讀，否定了美國關(guān)于電子支付跨境提供模式的訴求，在有限范圍內(nèi)支持了美國關(guān)于商業(yè)存在模式下的主張[2]。TPP則在美國主導(dǎo)下，直接將自由化重點聚焦于電子支付服務(wù)的跨境提供。因此，TPP體現(xiàn)了美國等發(fā)達國家通過新一代FTAs將電子支付服務(wù)自由化從“商業(yè)存在”擴展至“跨境提供”的訴求，對此應(yīng)予以重視。

（二）TPP對金融機構(gòu)“最低標(biāo)準(zhǔn)待遇”的引入與制衡

根據(jù)TPP關(guān)于金融機構(gòu)市場準(zhǔn)入的規(guī)定，締約方不得限制在其境內(nèi)運營的另一締約方的金融機構(gòu)的數(shù)量、金融服務(wù)交易或資產(chǎn)總值，或者金融機構(gòu)所雇傭的自然人總數(shù)。在遵守審慎考量的前提下，TPP締約方也不得要求一個金融機構(gòu)必須采用特定類型的法律實體提供服務(wù)。

在一般性禁止締約方施加市場準(zhǔn)入限制的基礎(chǔ)上，TPP首次將“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”引入金融服務(wù)的投資保護。根據(jù)TPP第11．2條第2款對“投資”章節(jié)條款的援引，金融機構(gòu)得享受“投資”章節(jié)的“最低標(biāo)準(zhǔn)待遇”（Minimum Standard of Treatment，下稱MST），如TPP締約方違反有關(guān)MST的義務(wù)，金融機構(gòu)及其投資者可訴諸TPP的投資者－東道國爭端解決機制（Investment－State Dispute Settlement，下稱“ISDS機制”）以落實該條款提供的保護。此前的美國－哥倫比亞FTA、美國－韓國FTA、美國－秘魯FTA均未將“投資”章節(jié)的MST納入到金融服務(wù)章節(jié)的適用范圍之內(nèi)。

在美國的雙邊投資協(xié)定（下稱BITs）項下，投資者有權(quán)針對國民待遇、最惠國待遇以及MST義務(wù)的違反提出ISDS之訴。美國金融產(chǎn)業(yè)一直希望FTAs中關(guān)于金融服務(wù)投資的ISDS訴由范圍向BITs看齊，但美國財政部長期反對擴大FTAs金融服務(wù)投資的ISDS訴由，以免不當(dāng)限制政府的金融監(jiān)管和應(yīng)急措施。就TPP金融服務(wù)章節(jié)而言，ISDS訴由范圍仍然不包括“國民待遇”與“最惠國待遇”，這兩者的爭議僅得適用國家與國家之間的常規(guī)爭端解決，而MST則首次被援引到金融服務(wù)章節(jié)中，且具有ISDS項下的可訴性。這一變化似可視為美國財政部對金融業(yè)的有限妥協(xié)。對此，批評人士認(rèn)為，TPP金融服務(wù)章節(jié)納入MST無異于“打開潘多拉魔盒”。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，超過90%的ISDS投資者勝訴案件包含MST?？梢灶A(yù)見，未來MST將會成為金融機構(gòu)及其投資者向東道國提起ISDS爭訴的便捷依據(jù)。主張納入MST者則認(rèn)為，過往投資仲裁實踐對“間接征收”常采用從寬解釋，即使NAFTA等美國FTAs并未在金融服務(wù)章節(jié)中納入MST，金融機構(gòu)及其投資者依舊可以通過“間接征收”之訴尋求救濟。因此，MST雖然為金融機構(gòu)及其投資者增添了新的勝訴機會，但并不宜夸大其作用。

TPP將MST納入到金融服務(wù)章節(jié)項下，一方面回應(yīng)了美國金融產(chǎn)業(yè)界長久以來關(guān)于擴大金融機構(gòu)ISDS訴由范圍的呼吁，另一方面也對ISDS機制下的MST之訴增設(shè)了相應(yīng)的制衡機制，分別規(guī)定于投資章節(jié)和金融服務(wù)章節(jié)之中。TPP投資章節(jié)設(shè)置三重制衡，即MST并不擔(dān)保投資者的期待，也不授予投資者任何超出習(xí)慣國家法項下國家義務(wù)范圍的新實體權(quán)利，且投資者需負(fù)擔(dān)證明MST訴請所有要素的舉證責(zé)任。TPP金融服務(wù)章節(jié)則重申投資者在ISDS項下需對MST訴請的所有要素負(fù)完全舉證責(zé)任。文萊、智利、秘魯和墨西哥四國于附件11-E中對關(guān)于MST的ISDS之訴作出保留和過渡期安排，前三國在TPP生效的5年內(nèi)免于被訴，墨西哥則有7年豁免期，且豁免期終止后投資者的MST之訴不得就豁免期內(nèi)的損失提出求償。鑒于TPP金融服務(wù)章節(jié)納入MST尚屬首創(chuàng)，MST及相關(guān)制衡機制在金融服務(wù)投資領(lǐng)域的適用有待檢驗，值得進一步跟蹤和研究。

（三）TPP對金融審慎例外的優(yōu)化

金融是國民經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的中心，金融機構(gòu)之間和金融市場之間相互聯(lián)系，金融風(fēng)險極易傳導(dǎo)和擴散，從而造成嚴(yán)重?fù)p失?；趯鹑跇I(yè)屬性及其風(fēng)險的認(rèn)識與反思，金融機構(gòu)和金融市場一方面獲得了各種形式的或公開或隱形的政府支持和救助，另一方面也必須接受專門機構(gòu)的嚴(yán)格監(jiān)管?！皩徤鞅O(jiān)管”是這一體系的核心內(nèi)容，富有較強的市場干預(yù)色彩，旨在尋求保持金融機構(gòu)的償還能力，確保金融市場正常運作；保護投資者、存款人、保單持有人；以及防范和控制金融危機。[3]

TPP采用了一個較為標(biāo)準(zhǔn)的審慎例外條款，由“例外屬性+審慎原因+反濫用要求”三部分組成。然而，仔細(xì)比對TPP與GATS和其他FTAs的審慎例外條款，可以發(fā)現(xiàn)下述微妙而重要的差別：

首先，TPP在條款布局及名稱上明確了審慎措施的例外屬性。GATS《金融服務(wù)附件》將實質(zhì)內(nèi)容為“審慎例外”的條款命名為“國內(nèi)監(jiān)管”（domestic regulation），名稱上與GATS第6條的“國內(nèi)監(jiān)管”相同，易導(dǎo)致對兩者性質(zhì)的混淆①上訴機構(gòu)在阿根廷-金融服務(wù)案中指出，鑒于“國內(nèi)法規(guī)”是《金融服務(wù)附件》審慎條款的名稱，且不論是附件本身還是GATS均未給出“國內(nèi)法規(guī)”的定義，因此GATS第6條的“國內(nèi)法規(guī)”條款可能對理解《金融服務(wù)附件》中“國內(nèi)法規(guī)”這一名稱的含義與功能有所提示（shed some light on）。上訴機構(gòu)認(rèn)為，GATS第6條“國內(nèi)法規(guī)”廣泛的涵蓋范圍表明，對“國內(nèi)法規(guī)”這一標(biāo)題應(yīng)從寬解釋，且不應(yīng)以標(biāo)題為由限縮《金融服務(wù)附件》的“國內(nèi)法規(guī)”條款所適用的措施類型。參見Appellate Body Report，Argentina-Financial Services，WT／DS453／AB／R，paras 6.256-258.。TPP第11.11條明確將“審慎措施”列入例外條款（Exceptions），明確其在法律適用上的例外屬性。除審慎措施之外，TPP金融服務(wù)的例外條款還包括貨幣和匯率政策例外、資本轉(zhuǎn)移例外、遵守法律法規(guī)的必要措施例外，以及金融危機情況下支持金融機構(gòu)和金融市場的應(yīng)急救助措施。

其次，TPP將“審慎例外”的抗辯范圍從服務(wù)貿(mào)易規(guī)則擴展至TPP項下所有的相關(guān)義務(wù)。根據(jù)WTO上訴機構(gòu)在“阿根廷-金融服務(wù)案”（Argentina-Measures Relating to Trade in Goods and Services，WT／DS453）中的解讀，GATS《金融服務(wù)附件》以“盡管有本協(xié)定的任何其他規(guī)定”為開頭，這一措辭意味著該條款可用于抗辯GATS協(xié)定項下的所有義務(wù)。TPP則先以排除法的方式，將與審慎措施無關(guān)的貨物貿(mào)易章節(jié)排除在審慎例外的抗辯范圍之外，而TPP余下的規(guī)則，包括金融服務(wù)本身，以及投資、跨境服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、國有企業(yè)、電子商務(wù)等其他章節(jié)的規(guī)則，均在審慎例外的抗辯范圍之內(nèi)。較之僅規(guī)范服務(wù)貿(mào)易的GATS而言，議題覆蓋更為全面的TPP相應(yīng)擴展了審慎例外的抗辯范圍。

再者，TPP對審慎原因的界定更為周延和明確，表現(xiàn)為以下兩方面：其一，TPP所列的審慎原因之一是保證“金融體系”（the financial system）的完整和穩(wěn)定，該措辭并未將金融體系限縮于“某一締約方”，符合金融體系混業(yè)性與跨國性的客觀現(xiàn)實。與之相較，部分FTAs將審慎原因限定于保障“某一特定締約方自身金融體系”的完整與穩(wěn)定。在此意義上而言，TPP審慎例外條款關(guān)于“金融體系”的措辭暗含了全局視角，即一國為穩(wěn)定金融體系而采取的措施需考慮和兼顧對境外金融體系的影響。其二，依照TPP審慎例外條款腳注的澄清，通常為保障金融機構(gòu)和支付清算系統(tǒng)運營安全而設(shè)置的“資本要求”與“撥備金要求”更易為審慎例外所涵蓋。

另外，TPP審慎例外條款未再設(shè)置“合理性標(biāo)準(zhǔn)”（reasonableness）的反濫用要求。NAFTA以及部分歐盟FTAs為防止締約方濫用審慎例外條款——以審慎之名行貿(mào)易保護之實，設(shè)置了雙重的反濫用要求：首先締約方為審慎原因而采取或維持的措施必須是合理的，其次締約方不得用此類措施規(guī)避其協(xié)定義務(wù)和承諾。歐盟－韓國FTA則在“合理性標(biāo)準(zhǔn)”之外，進一步規(guī)定審慎措施的負(fù)擔(dān)不得超過其實現(xiàn)審慎目標(biāo)所必要的程度。TPP審慎例外條款保留了“不得規(guī)避義務(wù)”的反濫用要求，但未再納入“合理性標(biāo)準(zhǔn)”。因此，相較于前述FTAs而言，TPP審慎例外條款的門檻低，給予締約方的政策空間更大。

TPP不僅完善了審慎例外條款本身，還對具體金融服務(wù)領(lǐng)域的審慎空間予以明確和強化。如TPP規(guī)定，締約方有權(quán)對跨境金融服務(wù)提供者或金融工具施加注冊或授權(quán)要求（第11．6條第3款）；在保障金融數(shù)據(jù)跨境流動的前提下，締約方基于審慎考慮，有權(quán)要求金融機構(gòu)事先取得相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)的授權(quán)，以指定特定企業(yè)作為此類信息的接收方（附件11－B的B小節(jié)第（b）項），且此要求不影響締約方采取其他監(jiān)管方法（第11章的腳注32）。

（四）TPP創(chuàng)設(shè)關(guān)于金融服務(wù)的特殊投資爭端解決機制

TPP金融服務(wù)規(guī)則的另一創(chuàng)新之處，是設(shè)置了一個特殊的爭端解決程序，用于決定一項措施是否構(gòu)成“審慎原因”或金融服務(wù)的其他法定例外，從而在根本上強化了爭訴方政府在仲裁中的參與能力與決定權(quán)。一個投資者如就金融監(jiān)管措施提起ISDS之訴，當(dāng)被訴東道國援引金融服務(wù)的“例外條款”來抗辯其措施的正當(dāng)性時，必須由東道國與投資者母國金融監(jiān)管部門以共同決定（joint determination）的方式判定該監(jiān)管措施是否構(gòu)成例外。該共同決定對仲裁員具有約束力。如果未能作出共同決定，TPP要求仲裁員推定該措施滿足例外條款，除非投資者母國正式主張東道國的監(jiān)管不應(yīng)被豁免。TPP強調(diào)，仲裁庭不得僅依據(jù)“沒有共同決定”這一事實作出對被訴國不利的推定。在缺乏共同決定的情況下，任一爭訴方的金融監(jiān)管機構(gòu)可以依據(jù)TPP第28章啟動單獨的“國家－國家爭端解決程序”，并由一個新的專家組決定例外的適用性。該專家組的決定將約束ISDS仲裁庭。

此外，TPP金融服務(wù)章節(jié)的腳注11明確，依據(jù)金融服務(wù)項下ISDS特殊程序，如果一項被訴措施被認(rèn)定為符合審慎例外，仲裁庭應(yīng)裁決該措施不違反被訴方在本協(xié)定項下的義務(wù)，因而不得裁決對與該措施有關(guān)的任何損害進行賠償。該特殊程序與前述審慎例外的實體性規(guī)則相結(jié)合，其效果是要求一個有意挑戰(zhàn)東道國監(jiān)管措施的投資者應(yīng)當(dāng)確保其獲得母國的支持。否則，該投資者將陷入尷尬處境——在權(quán)能受限的仲裁庭面前與兩個國家的政府打一場注定失敗的官司。綜上，與其他服務(wù)和投資部門相比，TPP項下的金融機構(gòu)及其投資者從ISDS所能獲得的救濟受到較大限制。

此外，在ISDS的仲裁員選任方面，TPP要求考慮特定人選在金融服務(wù)法律或?qū)崉?wù)方面的專業(yè)知識或經(jīng)驗，不過該規(guī)定是建議性而非約束性的。對于“國家－國家爭端解決機制”中金融服務(wù)案件的專家組成員，TPP設(shè)置了更嚴(yán)格的金融專業(yè)要求。原則上專家組成員必須具有金融服務(wù)法律或?qū)崉?wù)方面的專業(yè)知識或經(jīng)驗，可包括監(jiān)管金融機構(gòu)方面的專業(yè)知識或經(jīng)驗。鑒于專家組對審慎例外的審理在程序上具有優(yōu)先性，而專家組關(guān)于審慎例外的決定對仲裁庭又具約束力，TPP將金融專業(yè)背景設(shè)定為專家組成員而非仲裁員的必要條件，與爭端解決程序的運作機理一致。

（五）TPP金融服務(wù)信息的跨境流動規(guī)則

數(shù)據(jù)和信息的自由跨境流動，是美國構(gòu)建新一代FTAs的核心主張之一。TPP關(guān)于跨境信息流動的規(guī)則實行“雙軌制”，在電子商務(wù)章節(jié)項下設(shè)置“強化版”的橫向規(guī)則，在金融服務(wù)部門則適用“弱化版”的特殊規(guī)則。具體而言，TPP電子商務(wù)章節(jié)開創(chuàng)性地納入了“信息自由流動”與“禁止本地化”兩個條款，兩個條款一并對締約方采取的信息流動限制措施進行約束。TPP金融服務(wù)章節(jié)則根據(jù)金融服務(wù)部門的特殊屬性，設(shè)置了單獨適用的“信息轉(zhuǎn)移”條款。該條款的“相對弱化”表現(xiàn)在兩方面：其一，金融服務(wù)章節(jié)未設(shè)置“禁止本地化要求”，這意味著締約方有權(quán)對金融服務(wù)的相關(guān)數(shù)據(jù)施加本地存儲或本地處理要求；其二，金融服務(wù)“信息轉(zhuǎn)移”條款允許政府基于“個人信息與隱私安全”以及“審慎考慮”對信息流動施加限制。從現(xiàn)有本文及承諾來看，加拿大、新加坡、墨西哥、秘魯、智利、馬來西亞與越南均對數(shù)據(jù)流動設(shè)置了不同程度的限制條件。

TPP正式文本公布后，美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)對于TPP在信息自由流動方面的雙軌制安排，特別是在金融服務(wù)領(lǐng)域?qū)嵤﹩为毲胰趸囊?guī)則，存在嚴(yán)重不滿。為此，美國金融企業(yè)游說國會政治力量向美國貿(mào)易談判部門施壓，要求美國財政部及貿(mào)易談判代表修補TPP有關(guān)金融服務(wù)數(shù)據(jù)流動規(guī)則的漏洞，并要求美國在未來貿(mào)易協(xié)定談判中（包括TiSA與中美BIT）必須采用相同規(guī)則來規(guī)范數(shù)據(jù)自由流動。為化解該爭議，美國財政部曾宣布采用新的修訂方案，以強化未來美國商簽貿(mào)易協(xié)定的相關(guān)規(guī)則。財政部提案包括：（1）如一國的金融監(jiān)管機構(gòu)有能力獲取存儲在境外的信息時，則不得施加數(shù)據(jù)本地化要求；（2）如商業(yè)活動屬于一國頒發(fā)的金融服務(wù)許可的范圍，則不得對跨境數(shù)據(jù)流動施加限制；（3）在采取數(shù)據(jù)本地化規(guī)制措施之前，監(jiān)管機構(gòu)需向企業(yè)提供評議及解決相關(guān)規(guī)制顧慮的機會；（4）關(guān)于前述三項義務(wù)的爭議可適用“國家－國家爭端解決程序”。就TPP的相關(guān)規(guī)定，美國財政部曾表示，將尋求通過TiSA或雙邊談判途徑消減TPP締約方關(guān)于金融數(shù)據(jù)流動的限制條件與保留措施。鑒于上述擬議提案可能適用于中美BIT談判，為此應(yīng)密切關(guān)注美國的相關(guān)動向，加強對金融信息跨境流動的規(guī)則研究，以確定符合自身利益的談判立場與方案。

綜上可見，TPP金融服務(wù)章節(jié)在多個議題上有所突破和創(chuàng)新，特別表現(xiàn)在推進資產(chǎn)管理和電子支付的跨境提供、首次將“最低標(biāo)準(zhǔn)待遇”納入到金融服務(wù)的投資保護、從審慎例外和爭端解決程序兩個方面保障和強化審慎監(jiān)管空間、對金融信息跨境流動的規(guī)制等方面。這些內(nèi)容既致力于推進金融服務(wù)貿(mào)易開放，也為金融規(guī)制特別是審慎監(jiān)管提供了政策空間，值得進一步評估與關(guān)注。

四、結(jié)語與思考：TPP前景展望與中國的因應(yīng)

2017年1月23日，新任美國總統(tǒng)特朗普正式簽署退出TPP的行政令。根據(jù)TPP的生效條款，美國國內(nèi)不予批準(zhǔn)，則使得TPP無法生效①根據(jù)TPP第30．5條，應(yīng)至少有6個締約方批準(zhǔn)TPP，并且這6個締約方的GDP總量占所有締約方比重不低于85%，兩項條件同時滿足，TPP才能正式生效。12個締約方內(nèi)，美國GDP的占比高達62%，第二名的日本則是17%。換言之，要滿足GDP比重不低于85%的生效要件，美國和日本的加入缺一不可。。從這個角度看，短期內(nèi)TPP已難逃夭折命運。但也有觀察者指出，TPP只是陷入暫時的困難，其所蘊含的實質(zhì)性內(nèi)容在未來的發(fā)展仍值得期許。彼得森智庫的Jeffrey J．Schott以《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（General Agreement on Tariffs and Trade）長達47年的臨時適用經(jīng)驗為參照，提出除美國以外的11個締約方“臨時適用”TPP的可能性。也有學(xué)者強調(diào)，TPP被暫時擱置并不意味著美國貿(mào)易議程整體的停滯不前。TPP所蘊含的貿(mào)易議題與規(guī)則的發(fā)展趨勢并未終止，仍然有望通過其他渠道得以推進。觀察2017年《美國總統(tǒng)貿(mào)易政策議程》，發(fā)現(xiàn)除TPP、NAFTA和美國－韓國FTA被特別點到外，特朗普政府并未直接抨擊其他正在進行談判的貿(mào)易和投資協(xié)定。因此，美國仍可能繼續(xù)推動TiSA諸邊談判以及中美BIT談判，并尋求啟動美日FTA或美越FTA等雙邊談判。與此同時，日本、澳大利亞、新加坡、越南等TPP締約方根據(jù)自身的貿(mào)易政策，也在繼續(xù)參與各類雙邊、區(qū)域乃至諸邊國際經(jīng)貿(mào)談判。因此，這意味著在規(guī)則層面上，TPP內(nèi)容仍具有相當(dāng)示范效應(yīng)，并可能被之后的貿(mào)易和投資協(xié)定所保留、吸收和復(fù)興。但TPP的擱置和受挫，在客觀上減輕了中國在對外經(jīng)貿(mào)談判方面所承受的壓力，贏得了喘息空間。中國應(yīng)以自身利益和需求出發(fā)，抓緊時間窗口，加快對新一代FTAs相關(guān)規(guī)則的深入研究。就金融服務(wù)而言，可從對外FTA金融服務(wù)規(guī)則談判與對內(nèi)金融市場改革兩個方面著手。

（一）改進和升級中國FTAs中的金融服務(wù)規(guī)則

截至2016年年底，中國已對外簽署了14個FTAs。其中多數(shù)FTAs或者包含金融服務(wù)規(guī)則②參見中國與秘魯、哥斯達黎加、冰島、新西蘭和智利的FTAs。，或者直接適用經(jīng)必要調(diào)整后的GATS《金融服務(wù)附件》③參見中國與新加坡、巴基斯坦和東盟的FTAs。。近年來簽署中澳FTA與中國－瑞士FTA（下稱“中瑞FTA”）則以附件形式設(shè)置了金融服務(wù)規(guī)則。中韓FTA則將金融服務(wù)單設(shè)成章，在結(jié)構(gòu)上與TPP最為接近。但與TPP金融服務(wù)規(guī)則相比，中國的FTAs還存在不少借鑒和改進的空間。

首先，在可允許的范圍內(nèi)，中國需加強不同F(xiàn)TAs中同類條款的一致性。以審慎條款為例，中韓FTA中該條款的名稱為“審慎例外（Carve－out）”，而中澳FTA則將該條款命名為“國內(nèi)監(jiān)管（Domestic Regulation）”。促進同類條款的一致性，不僅有助于降低法律解釋和法律適用上的沖突和矛盾，也有利于中國制定FTA金融服務(wù)規(guī)則的統(tǒng)一模板。

其次，TPP所涉及的金融信息跨境流動、金融服務(wù)投資爭端解決等議題，已為中美BIT談判、中歐BIT談判以及中國申請加入的TiSA談判在不同程度上觸及，中國須直面這些挑戰(zhàn)[4]。中韓FTA首次設(shè)置了金融服務(wù)投資爭端的事前磋商機制。根據(jù)規(guī)定，如一締約方的金融機構(gòu)投資者在FTA項下提起ISDS之訴，應(yīng)訴方在援引審慎例外為抗辯時，須啟動事前磋商程序，中韓雙方需于訴訟請求提交后的180天內(nèi)做出約束仲裁庭的共同決定。在這方面，中國可參考TPP進一步完善金融服務(wù)投資爭端的程序性安排，為事前磋商程序補充兜底機制?？晒┛紤]的問題包括：磋商未果對雙方舉證責(zé)任的影響、磋商未果后是否設(shè)置特別專家組、專家組的設(shè)立方式、專家組程序與仲裁庭程序之間的關(guān)系、金融服務(wù)委員會在整個爭端解決程序中發(fā)揮的作用等方面。

此外，中韓FTA與中澳FTA關(guān)于審慎例外的抗辯范圍被過于限縮。中韓FTA第9．5條將審慎措施的抗辯范圍限于金融服務(wù)章節(jié)和投資章節(jié)，而中澳FTA則限于金融服務(wù)一章。與TPP、GATS以及其他FTAs實踐相比，中國宜在未來的FTAs談判適度擴大和強化審慎措施的抗辯范圍。

（二）健全和完善國內(nèi)金融體制

TPP引領(lǐng)的負(fù)面清單制表方式，結(jié)合凍結(jié)條款以及棘輪條款的反倒退要求，與中國國內(nèi)正在試點和推廣的行政管理的負(fù)面清單改革相契合。TPP金融服務(wù)章節(jié)的負(fù)面清單模式和反倒退要求，旨在提高金融市場開放的可預(yù)期性以及金融監(jiān)管的規(guī)范性，客觀上有助于釋放金融市場的活力，創(chuàng)造高效友好的金融營商環(huán)境。對于中國而言，在金融監(jiān)管中實施負(fù)面清單管理模式，不僅僅是為應(yīng)對中美BIT、TiSA、中韓FTA后續(xù)議程等國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定談判，也是經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)背景下政府職能向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)型的必然要求。因此，中國應(yīng)在總結(jié)和借鑒國內(nèi)自貿(mào)區(qū)試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，繼續(xù)探索和推廣金融領(lǐng)域市場開放的負(fù)面清單管理模式。

TPP的金融服務(wù)章節(jié)為金融創(chuàng)新和金融混業(yè)創(chuàng)造了有利環(huán)境，也對金融監(jiān)管帶來了挑戰(zhàn)與壓力。一方面，TPP引入新金融服務(wù)的國民待遇要求，在跨境金融服務(wù)納入集合投資計劃、電子支付卡等新興金融產(chǎn)品和服務(wù)，著力推動保險產(chǎn)品快速審批。這些規(guī)則如與中國資本市場的改革相結(jié)合，則將為金融創(chuàng)新與金融混業(yè)提供相當(dāng)?shù)膭恿εc空間。但另一方面，若無有效的金融監(jiān)管，與之相伴的金融風(fēng)險也可能急劇增大，系統(tǒng)性風(fēng)險的惡化與傳導(dǎo)將對國民經(jīng)濟產(chǎn)生重大沖擊。因此，面對未來金融創(chuàng)新與金融混業(yè)的發(fā)展趨勢，中國金融監(jiān)管系統(tǒng)需從條塊分割的機構(gòu)監(jiān)管向功能監(jiān)管轉(zhuǎn)型，并有序進行市場開放。短期來看，需加強一行三會之間的聯(lián)動和監(jiān)管協(xié)調(diào)，通過聯(lián)席會議的方式不斷完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)工作，使其制度化、規(guī)范化、日?；?。長期來看，一行三會的監(jiān)管格局需適時調(diào)整與改革，從而實現(xiàn)金融領(lǐng)域的功能性監(jiān)管，并根據(jù)相關(guān)條約義務(wù)適度有序地進行金融服務(wù)市場的對外開放。

[1]屠新泉．TPP 擱淺對我國的影響及對策[J]．求索，2016，（12）：9－13．

[2]楊國華．中國電子支付服務(wù)案詳解[J]．世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2013，（2）：47－67．

[3]彭岳．例外與原則之間：金融服務(wù)中的審慎措施爭議[J]．法商研究，2011，（3）：91－98．

[4]龔柏華．中美雙邊投資協(xié)定談判中的金融服務(wù)條款[J]．法學(xué)，2013，（10）：94－81．

[5]楊國華．論《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》（TPP）與我國多邊和區(qū)域一體化戰(zhàn)略[J]．當(dāng)代法學(xué)，2016，（1）：32－42．