鄭 戈 李 晶

憲法發(fā)展的中國(guó)道路
——鄭戈教授訪談

鄭 戈 李 晶

學(xué)術(shù)簡(jiǎn)介：鄭戈，1972年生，四川省自貢市人，法學(xué)博士。曾任職于香港大學(xué)法律學(xué)院和北京大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)任上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，上海高校特聘教授（東方學(xué)者）。已出版?zhèn)€人專著《法律與現(xiàn)代人的命運(yùn)：馬克斯·韋伯法律思想研究導(dǎo)論》 《西方法律思想史》等，重要譯作《法律的道德性》 《第三條道路——社會(huì)民主主義的復(fù)興》 《公法與政治理論》 《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔》 《公法的變遷》 《憲政的哲學(xué)之維》等。主要研究領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)憲法、比較憲法和法理學(xué)。

央地關(guān)系；香港特區(qū)；人權(quán)；大數(shù)據(jù)；鄭戈

作者：鄭戈，上海交通大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師；李晶，上海交通大學(xué)法學(xué)博士研究生。

李晶（以下簡(jiǎn)稱“問(wèn)”）：鄭老師，您好！很高興您能接受本次學(xué)術(shù)訪談，和我們分享您在依憲治國(guó)研究方面的心得體會(huì)。眾所周知，您翻譯了大量的公法著作，如《公法的變遷》《公法與政治理論》《法律的道德性》《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔》等。同時(shí)，您在央地關(guān)系等領(lǐng)域之研究頗有建樹(shù)，特別在特別行政區(qū)制度、民族區(qū)域自治制度等方面的研究成果卓著，在國(guó)內(nèi)外核心期刊發(fā)表多篇論文。您豐富的學(xué)術(shù)研究之路向來(lái)被青年學(xué)子關(guān)注，是青年學(xué)子學(xué)習(xí)的楷模。那么首先我想為廣大青年學(xué)子謀個(gè)福利，了解您的學(xué)術(shù)之路。我們知道，您碩士畢業(yè)論文題目是《法治的可能性及其限度》、博士畢業(yè)論文注重研究馬克斯·韋伯的社會(huì)和政治思想，現(xiàn)在您傾向于對(duì)我國(guó)央地關(guān)系等方面的研究。那么請(qǐng)問(wèn)您在這2 0多年的學(xué)術(shù)研究之路中，是如何轉(zhuǎn)向到現(xiàn)在的憲法框架下的央地關(guān)系研究呢？您有將自己的研究思想劃分為幾個(gè)階段嗎？

鄭戈（以下簡(jiǎn)稱“答”）：其實(shí)我的研究不限于央地關(guān)系，央地關(guān)系只是其中的一個(gè)部分而已。從我的碩士畢業(yè)論文來(lái)看，我采用的是“公共選擇理論”，屬于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇；博士畢業(yè)論文涉及的是法律社會(huì)學(xué)領(lǐng)域，我的思路和現(xiàn)有學(xué)科的劃分是一樣的。因?yàn)橹袊?guó)的法律是舶來(lái)品，所以大家會(huì)問(wèn)“書本上的法律和實(shí)踐中的法律不一樣”的問(wèn)題?；诖耍蚁胙芯恐袊?guó)法律運(yùn)行的事實(shí)狀況是什么，就需要借助社會(huì)科學(xué)的方法論，主要是經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)。我在碩士畢業(yè)論文到博士畢業(yè)論文階段，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法具有很大的局限性，這個(gè)局限性和法學(xué)本身的局限性是一樣的，即容易把問(wèn)題簡(jiǎn)單化，用事先設(shè)計(jì)好的框架來(lái)思考現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，基本上是一種對(duì)事實(shí)的裁剪。這種方式可以幫助我們了解事實(shí)——不只是法律的實(shí)施，還包括法律在其中運(yùn)作的社會(huì)關(guān)系、文化傳統(tǒng)，等等。后來(lái)我發(fā)現(xiàn)馬克斯·韋伯的社會(huì)理論有一個(gè)更加宏大的視野，它不是用事先設(shè)計(jì)好的框架來(lái)框定現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，而是從事實(shí)出發(fā)提煉理論。

韋伯最出色的研究就是從世界不同國(guó)家的經(jīng)濟(jì)事實(shí)出發(fā)，研究資本主義會(huì)在哪些特定的國(guó)家出現(xiàn)。然后順著這條脈絡(luò)研究發(fā)現(xiàn)，美國(guó)國(guó)家的宗教傳統(tǒng)對(duì)其經(jīng)濟(jì)體系的運(yùn)作有很大的支撐作用或者阻礙作用。在天主教國(guó)家，人們的行為倫理其實(shí)是不利于經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的；像美國(guó)這樣的新教國(guó)家，特別是信仰加爾文宗教教派的國(guó)家，人們會(huì)更加勤勉，而不會(huì)注重現(xiàn)世的享受，把現(xiàn)世的成功當(dāng)作是自己被上帝選中的證據(jù)。所以韋伯寫出了著名的《新教倫理與資本主義精神》。在韋伯的思想體系里，法律也是一個(gè)重要的環(huán)節(jié)，但他并不認(rèn)為法律對(duì)美國(guó)國(guó)家發(fā)展的道路有決定性的作用。比如韋伯有一個(gè)非常著名的論斷：法律主要是一種形式，是與實(shí)質(zhì)相對(duì)立的，法律的形式品質(zhì)主要取決于法律的內(nèi)在品質(zhì)，如法律職業(yè)的發(fā)展，而與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的變化沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)；反過(guò)來(lái)，法律可能對(duì)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展具有影響作用，但從根本上來(lái)說(shuō)，法律是一種保守的力量，它的主要驅(qū)動(dòng)力來(lái)源于法律職業(yè)形成的歷史建構(gòu)的因素。

英國(guó)法律職業(yè)起源較早，因?yàn)樗衅胀ǚ▊鹘y(tǒng)。普通法傳統(tǒng)是以法院為中心的法律發(fā)展模式，需要大量的法律服務(wù)人員，也包括律師的介入。所以它的法律職業(yè)早在中世紀(jì)就發(fā)展起來(lái)了，這遠(yuǎn)早于資本主義的形成時(shí)期。所以從美國(guó)的脈絡(luò)來(lái)看每個(gè)國(guó)家法律的發(fā)展道路，我們需要關(guān)注的因素很多，且會(huì)得出法律人不愛(ài)聽(tīng)的結(jié)論：如法律移植有很大的局限性。如果把英美的法律照搬于中國(guó)，那么也只能停留于表面，因?yàn)闆](méi)有背后的法律職業(yè)支撐。因此，我的博士論文有很強(qiáng)的批判性：從表面上看，我在梳理西方的法律發(fā)展進(jìn)程，主要是借助韋伯的理論梳理了西方中世紀(jì)市民法的形成、法律職業(yè)的形成，但是背后也有一個(gè)中國(guó)關(guān)注——中國(guó)如果要發(fā)展出適合中國(guó)國(guó)情的法律體系要走什么樣的道路。我的一個(gè)基本結(jié)論是“不能著急”。因?yàn)榉扇丝偸窍胗梅蓙?lái)引領(lǐng)社會(huì)的發(fā)展或者為社會(huì)的未來(lái)走向規(guī)定一個(gè)范式，但是在我看來(lái)這基本上是一種天方夜譚的想法。就像蘇力的《法治及其本土資源》一書序言中所寫的那樣：“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論”，①蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，序言IV。我認(rèn)為，這只是說(shuō)出了一個(gè)基本事實(shí)而已，但是中國(guó)的很多法學(xué)家是不愿意聽(tīng)這句話的，因?yàn)樗麄兌枷胪ㄟ^(guò)參與立法來(lái)影響國(guó)家的法治進(jìn)程。尤其是最近的民法典成為熱點(diǎn)之后，很多民法學(xué)家都想介入立法過(guò)程，把自己的觀點(diǎn)放到法律中去，從而成為某某法律之父。我對(duì)這種“野心”是持批判態(tài)度的。

我的整個(gè)研究過(guò)程是具有連貫性的，主要體現(xiàn)在我試圖用社會(huì)理論的方法找到理解中國(guó)法律本身發(fā)展進(jìn)程的理論框架，并不是試圖照搬西方某種理論來(lái)告訴中國(guó)法官、中國(guó)的立法者，中國(guó)的法律應(yīng)該朝什么方向發(fā)展；而是從中國(guó)數(shù)千年的治理傳統(tǒng)，以及改革開(kāi)放以來(lái)的立法傳統(tǒng)來(lái)找出某種法律規(guī)律。當(dāng)然，存在的并不一定就是合理的，但是存在的事實(shí)是我們理解未來(lái)發(fā)展方向的一個(gè)前提。如果不去關(guān)注中國(guó)數(shù)千年的政治傳統(tǒng)，只認(rèn)為它們是垃圾，應(yīng)該掃到歷史的垃圾堆里面，那么你就很難理解直到今天中國(guó)的法律實(shí)踐中仍然會(huì)碰到的很多問(wèn)題。很簡(jiǎn)單的道理，中國(guó)的很多法律都不是以個(gè)人為本位的。比如我國(guó)非常重要的農(nóng)村承包責(zé)任制，承包合同的主體是農(nóng)戶，而不是農(nóng)民個(gè)人，這與西方大部分國(guó)家的合同法不一樣，西方合同法中最主要的主體是個(gè)人。我們國(guó)家這樣的實(shí)踐，在很多法律人眼中是過(guò)渡的、是不合理的，因?yàn)榕c西方不一樣，所以就應(yīng)該改變。但我認(rèn)為這本身就是從中國(guó)實(shí)際出發(fā)所提煉出來(lái)的適合中國(guó)國(guó)情的制度安排。

問(wèn)：“中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議提出了全面推進(jìn)依法治國(guó)的路線圖，并著重強(qiáng)調(diào)了黨的領(lǐng)導(dǎo)與社會(huì)主義法治的一致性。”您在2 0 1 5年發(fā)表的文章《法治立國(guó)的兩個(gè)步驟》，與本次訪談主題“依憲治國(guó)”有著內(nèi)在一致性。您從歷史和法理角度來(lái)論述法治的兩個(gè)步驟和一個(gè)中間階段，其中，您在論述“法治立國(guó)的第二個(gè)步驟：法治”時(shí)，擇要提出三點(diǎn)法治成為當(dāng)下唯一可行的治國(guó)之策，分別是“法治使我們獲得免于恐懼的自由；法治可以鞏固經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的成果，確保平等，糾正偏差；法治是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧與政治穩(wěn)定的可靠保障，是走出越維穩(wěn)越不穩(wěn)怪圈的唯一方法”。我是否可以理解您擇以上三點(diǎn)作為主要理由，源于您早期對(duì)法治的研究，以及對(duì)央地關(guān)系研究的經(jīng)驗(yàn)？

答：可以這么理解。這是一篇關(guān)于歷史社會(huì)學(xué)研究的文章，我基本上想從法治發(fā)展本身——一種帶有普遍性的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)來(lái)考慮法治發(fā)展需要什么步驟。我們首先要承認(rèn)中國(guó)在工業(yè)化、現(xiàn)代化方面是一個(gè)后發(fā)國(guó)家，因?yàn)檎麄€(gè)現(xiàn)代性的一套體系，包括政治經(jīng)濟(jì)都最先發(fā)展于西方。剛才已經(jīng)提到，西方中世紀(jì)就已經(jīng)出現(xiàn)了法律職業(yè)，但并不是說(shuō)英國(guó)中世紀(jì)的法律體系適應(yīng)英國(guó)工業(yè)化之后的社會(huì)狀況。在我看來(lái)，現(xiàn)代法治的前提是法律運(yùn)行在一個(gè)基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的社會(huì)，比如要實(shí)現(xiàn)基本的社會(huì)平等，如果沒(méi)有基本的社會(huì)平等，就談不上“法律面前人人平等”，那么“法律面前人人平等”也會(huì)成為一紙空話。

有很多人認(rèn)為英國(guó)800多年前就已經(jīng)有了現(xiàn)代法治，因?yàn)?00多年前的《大憲章》保障所謂的正當(dāng)程序，也保障沒(méi)有納稅人的許可國(guó)家不能對(duì)納稅人征稅。這是一個(gè)非常荒謬的說(shuō)法。因?yàn)椤洞髴椪隆匪f(shuō)的納稅人僅限于一個(gè)小的范圍，是指和君主平起平坐的貴族，他們有實(shí)力來(lái)約束君主。理解《大憲章》，要把它放在英國(guó)封建制的背景當(dāng)中，這種意義上的封建制早在中國(guó)秦朝時(shí)就結(jié)束了，秦朝的“廢封建，制郡縣”就已經(jīng)建立了于歐洲而言17、18世紀(jì)才建立起來(lái)的封建集權(quán)制度。在我看來(lái)，中國(guó)的政治制度成熟得太早了。中國(guó)的法治之路處于比較復(fù)雜的環(huán)境中，即使想否定歷史傳統(tǒng)，說(shuō)這是陰影也好，光環(huán)也罷，它總是纏繞著中國(guó)人。中國(guó)人已多次試圖否定歷史傳統(tǒng)，比如五四運(yùn)動(dòng)、新文化運(yùn)動(dòng)，建國(guó)以后的“批林批孔”運(yùn)動(dòng)都試圖將中國(guó)的傳統(tǒng)掃進(jìn)歷史的垃圾堆，在一張白紙上描繪最新最美的圖畫。但事實(shí)證明這些嘗試都失敗了，因?yàn)橹袊?guó)的傳統(tǒng)倫理是很難被一些思想家或社會(huì)改革家完全破除的。所以《法治立國(guó)的兩個(gè)步驟》一方面肯定傳統(tǒng)的生命力，另一方面也承認(rèn)中國(guó)已經(jīng)走上不能回頭的道路。那么在這種復(fù)雜的情況下，中國(guó)應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)法治？我得出一個(gè)基本結(jié)論，我們不能認(rèn)為非法治階段的途徑與十八屆四中全會(huì)決定所提出的法治是沒(méi)有關(guān)聯(lián)的；在我看來(lái)，以前所有的法治實(shí)踐是為今天和以后的法治建設(shè)創(chuàng)造了條件。

有人提出中國(guó)為什么要“緊趕慢趕”，而不是慢慢進(jìn)行現(xiàn)代化？提出這樣問(wèn)題的人就是不了解中國(guó)的歷史。如果不搞現(xiàn)代化，中國(guó)就要被殖民、被侵略。在第二次世界大戰(zhàn)以后，聯(lián)合國(guó)一直在進(jìn)行去殖民化的努力。美國(guó)要明目張膽地去其他國(guó)家搞殖民主義就很難了。但是其他形式的殖民仍然存在，比如在國(guó)際分工體系中，如果一國(guó)沒(méi)有在很短的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，其就會(huì)成為純粹的原料輸出國(guó)或廉價(jià)勞動(dòng)力的輸出國(guó)，那么它也會(huì)一直在世界的分工體系中處于劣勢(shì)。因此，中國(guó)要在很短的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，自己的命運(yùn)自己主宰。在法律人看來(lái)，從建國(guó)到現(xiàn)在都是采用非常粗暴的方式進(jìn)行改革，比如土地改革中的“斗地主”，在現(xiàn)代人權(quán)話語(yǔ)體系中是站不住腳的。我們比較中國(guó)和印度的發(fā)展模式可以發(fā)現(xiàn)，印度沒(méi)有進(jìn)行激進(jìn)的社會(huì)改革，而是照搬英國(guó)的議會(huì)民主制和普通法法制。印度的一個(gè)基本事實(shí)是，法治是浮于社會(huì)表面的，在社會(huì)基層層面仍然是高度不平等。印度憲法是保護(hù)平等的，無(wú)論是性別平等還是種姓平等、種族平等，但是在印度的社會(huì)實(shí)踐中，社會(huì)不平等是根深蒂固的，尤其是男女不平等、種姓制度仍然存在。如果否認(rèn)這樣的基本事實(shí)，是沒(méi)有平等對(duì)話的條件的。因此，在我看來(lái)，整個(gè)新中國(guó)的歷史是有連續(xù)性的。

問(wèn)：您在這篇文章中論證了憲法在法治立國(guó)過(guò)程中所發(fā)揮的作用，那么我想繼續(xù)追問(wèn)，您認(rèn)為在當(dāng)前背景下法治立國(guó)與依憲治國(guó)之間的關(guān)系呈現(xiàn)出哪些新的面貌？

答：法治從根本上來(lái)說(shuō)就是依憲治國(guó)，因?yàn)榉ㄖ我蟀褔?guó)家所有的權(quán)力納入到法律框架之內(nèi)，而約束國(guó)家權(quán)力的最主要的法律就是憲法。西方的法治在我國(guó)是很難適用的，西方法治的理論前提或者說(shuō)政治哲學(xué)前提是自由主義的傳統(tǒng)，自由主義傳統(tǒng)里面的基本概念是有限政府，其認(rèn)為政府是“必要的惡”，既然是惡，那么就需要用法律來(lái)約束它。但是從我國(guó)的古典傳統(tǒng)來(lái)看，從來(lái)不認(rèn)為政府是“必要的惡”。特別是馬克思主義、列寧主義、毛澤東思想關(guān)于新中國(guó)的理論中，認(rèn)為需要先進(jìn)政黨來(lái)帶領(lǐng)整個(gè)國(guó)家實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，最終邁向共產(chǎn)主義。

那么當(dāng)前我國(guó)依憲治國(guó)所面臨的問(wèn)題是：切實(shí)需要一個(gè)有效的憲法實(shí)施機(jī)制。當(dāng)然，不能說(shuō)當(dāng)下沒(méi)有憲法實(shí)施機(jī)制。目前的憲法實(shí)施是政府所有部門，包括立法、司法和行政部門在運(yùn)行中都要自覺(jué)遵守憲法，比如我們凱原法學(xué)院林彥教授寫了多篇關(guān)于我國(guó)是通過(guò)立法來(lái)實(shí)施憲法的文章中提出：所有重要的法律里面第一條都是“根據(jù)憲法制定本法”，立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)已經(jīng)將憲法納入考慮，以憲法作為制定各個(gè)部門法的主要依據(jù)。如人大系統(tǒng)的法規(guī)備案審查機(jī)制，確保下位法不得抵觸上位法、所有的法律都不得抵觸憲法。按理說(shuō)，我國(guó)是有相應(yīng)的憲法實(shí)施機(jī)制的。但憲法學(xué)者所關(guān)心的是把憲法引入到日常可以適用的機(jī)制中，如憲法委員會(huì)、憲法法院，在處理日常糾紛時(shí)可以用憲法考量其他法律的合憲性?，F(xiàn)在也有相關(guān)學(xué)者的提議，如韓大元教授提出“憲法解釋程序”的學(xué)者建議稿。這個(gè)建議稿是主流的，是在不修改憲法的前提下建立一種當(dāng)前憲法所能夠支撐的合憲性審查機(jī)制，即在全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)立一個(gè)專門的憲法委員會(huì)來(lái)負(fù)責(zé)審查別的法律是否與憲法相抵觸。我認(rèn)為這樣的機(jī)制是很容易被接受的，在未來(lái)幾年將合憲性審查的機(jī)制設(shè)立在全國(guó)人大常委會(huì)內(nèi)以進(jìn)行合憲性審查是一個(gè)趨勢(shì)。

我在《法治立國(guó)的兩個(gè)步驟》及其他文章中沒(méi)有具體探討合憲性審查機(jī)制，在我看來(lái)，更重要的是能夠解釋中國(guó)法律實(shí)踐和憲法實(shí)踐的理論，這種理論不同于西方自由主義的憲法理論。學(xué)者的方案或者建議一般都是以西方自由主義的憲法理論為參照系，這與學(xué)者們的留學(xué)背景有一定關(guān)系，如留學(xué)德國(guó)的學(xué)者比較傾向于采納德國(guó)憲法法院的模式，留美的學(xué)者則建議采用普通法院審理日常案件來(lái)進(jìn)行合憲性審查的機(jī)制，即分散性的審查模式。無(wú)論是憲法法院、憲法委員會(huì)還是普通法院的司法審查，主要的參照系都是西方國(guó)家。在我看來(lái)，這樣的方案并不適合中國(guó)的國(guó)情。如中國(guó)共產(chǎn)黨的地位、中國(guó)共產(chǎn)黨中央委員會(huì)和其他黨的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)在合憲性審查機(jī)制中處于什么地位，這都是西方式的合憲性審查沒(méi)有考慮過(guò)的問(wèn)題或者處理方式。因?yàn)橹形鞣秸h性質(zhì)不同，西方的政黨是為了競(jìng)選產(chǎn)生的，而中國(guó)的政黨是作為領(lǐng)導(dǎo)者、引領(lǐng)國(guó)家邁向某個(gè)方向的政黨，西方式的合憲性審查在中國(guó)很難行得通。在德國(guó)，政黨和其他組織、社團(tuán)一樣接受憲法法院的合憲性審查，但是在我國(guó)合憲性審查機(jī)制中如何處理政黨問(wèn)題，不只是中國(guó)共產(chǎn)黨，也包括其他民主黨派（民主黨派也會(huì)行使一部分公共權(quán)力），即如何把憲法實(shí)施機(jī)制關(guān)聯(lián)到我國(guó)的政黨制度，這本身也是一個(gè)問(wèn)題。

因此，在討論憲法實(shí)施機(jī)制前要梳理清楚一些根本性的、并非完全由法律所涵蓋的問(wèn)題，即政治問(wèn)題。有人會(huì)認(rèn)為這是一種政治憲法學(xué)的思路，這也是一個(gè)很有意思的話題。在我國(guó)目前的憲法學(xué)界，存在政治憲法學(xué)和憲法教義學(xué)（憲法解釋學(xué)）之間的爭(zhēng)論。比較有趣的是，憲法教義學(xué)者或者憲法解釋學(xué)者在中國(guó)很難找到真正的憲法案例，他們往往只能探討德國(guó)或者美國(guó)案例。憲法教義學(xué)的概念本身就來(lái)源于德國(guó)，憲法教義的基礎(chǔ)是德國(guó)憲法法院的憲法判例，學(xué)者只能從有權(quán)解釋憲法的權(quán)威機(jī)構(gòu)的相關(guān)判決或者決定中來(lái)總結(jié)相關(guān)的解釋方法和原理。我國(guó)并沒(méi)有這樣的憲法判例，憲法的教義學(xué)其實(shí)是無(wú)本之木，中國(guó)的學(xué)者只能借助西方的理論來(lái)探討我國(guó)的憲法實(shí)踐問(wèn)題。很多時(shí)候會(huì)有學(xué)者批判中國(guó)的憲法實(shí)踐，其提出的建設(shè)性建議又與中國(guó)本身的政治結(jié)構(gòu)和憲法結(jié)構(gòu)無(wú)法兼容。所以我的主要關(guān)注點(diǎn)是把建立具體的憲法審查機(jī)制前需要具備的條件，需要考慮的政治、經(jīng)濟(jì)和文化因素梳理出來(lái)。

問(wèn)：您有多篇關(guān)于特別行政區(qū)制度的研究論文，也多次聽(tīng)您在講座上講授特別行政區(qū)制度的誕生和發(fā)展，尤其是香港的治理傳統(tǒng)以及香港的今后發(fā)展。今年是香港回歸2 0周年，您認(rèn)為這為我國(guó)憲法上“一國(guó)兩制”的發(fā)展提供了哪些新的契機(jī)？

答：“一國(guó)兩制”是個(gè)很有趣的憲法問(wèn)題，可以說(shuō)這是中國(guó)的創(chuàng)舉，因?yàn)槭澜缟蠜](méi)有任何其他國(guó)家曾實(shí)踐過(guò)“一國(guó)兩制”。從目前來(lái)看，“一國(guó)兩制”的實(shí)踐是成功的，但在實(shí)踐中也碰到一些問(wèn)題。梳理一下可以發(fā)現(xiàn)自香港回歸以來(lái)發(fā)生了以下4個(gè)典型事件。

一是2003年香港一些人舉行游行來(lái)反對(duì)第23條立法。所謂的第23條立法，①《香港特別行政區(qū)基本法》第23條：“香港特別行政區(qū)應(yīng)自行立法禁止任何叛國(guó)、分裂國(guó)家、煽動(dòng)叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國(guó)家機(jī)密的行為，禁止外國(guó)的政治性組織或團(tuán)體在香港特別行政區(qū)進(jìn)行政治活動(dòng)，禁止香港特別行政區(qū)的政治性組織或團(tuán)體與外國(guó)的政治性組織或團(tuán)體建立聯(lián)系。”是《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》中的第2 3條要求特別行政區(qū)自行制定安全法律來(lái)維護(hù)國(guó)家安全。這是一個(gè)非常合理的要求，任何一個(gè)國(guó)家都會(huì)把維護(hù)全國(guó)安全的法律用于所有地區(qū)。兩部基本法的第2 3條都要求或者允許特別行政區(qū)立法來(lái)維護(hù)國(guó)家安全，并沒(méi)有把《國(guó)家安全法》直接適用于香港和澳門，這已經(jīng)充分體現(xiàn)了“一國(guó)兩制”?；痉ā案郊绷_列了在特別行政區(qū)適用的全國(guó)性法律。全國(guó)人大完全可以通過(guò)修改“附件三”，將《國(guó)家安全法》適用于香港和澳門。雖然澳門啟動(dòng)2 3條立法的時(shí)間比較晚，但是于2 0 0 9年制定出了《維護(hù)國(guó)家安全法》；香港從回歸之后就啟動(dòng)了相關(guān)的立法程序，但是《維護(hù)國(guó)家安全法》草案受到了香港一些政治派別的激烈反對(duì)，整個(gè)立法進(jìn)程停止，直到現(xiàn)在香港也沒(méi)有維護(hù)國(guó)家安全的基本法律?？梢哉f(shuō)香港在這一方面沒(méi)有履行基本法所規(guī)定的一項(xiàng)非常重要的義務(wù)。

2 0 0 3年以后，這就形成了一種模式：部分香港人認(rèn)為只要足夠多的人上街，他們的要求就可以得到滿足，如2012年梁振英當(dāng)選為香港特首后，在香港推行國(guó)民教育。這也是非常合理的，香港作為中國(guó)的一部分，大部分香港人不了解中國(guó)的歷史，所以推行國(guó)民教育是必要的。部分香港人號(hào)稱“愛(ài)中國(guó)”，愛(ài)的是非常抽象的中國(guó)，但是現(xiàn)在他們連抽象的中國(guó)也不愛(ài)了，出現(xiàn)了港獨(dú)勢(shì)力。國(guó)民教育是實(shí)現(xiàn)國(guó)家整合的重要方面，但是這一方案一經(jīng)提出，在香港社會(huì)又遭到了一些人的抵制，開(kāi)始上街游行，即2012年反“德育與國(guó)民教育”課程游行。于是由香港政府推進(jìn)國(guó)民教育的方案就停滯了，只是很溫和地要求香港中小學(xué)自行設(shè)置關(guān)于中國(guó)歷史、中國(guó)文化的課程。但是以我在香港生活1 0年的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，只要政府不強(qiáng)制地推行，那么香港的中小學(xué)就很難深入地講授中國(guó)歷史和文化的，這是第二個(gè)事情。

第三個(gè)事情就是政改方案在立法會(huì)被否決。政改方案是符合香港基本法第4 5條規(guī)定的，①《香港特別行政區(qū)基本法》第45條：“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官在當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)選舉或協(xié)商產(chǎn)生，由中央人民政府任命。行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法根據(jù)香港特別行政區(qū)的實(shí)際情況和循序漸進(jìn)的原則而規(guī)定，最終達(dá)至由一個(gè)有廣泛代表性的提名委員會(huì)按民主程序提名后普選產(chǎn)生的目標(biāo)。行政長(zhǎng)官產(chǎn)生的具體辦法由附件一《香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法》規(guī)定?！钡? 5條規(guī)定了特別行政區(qū)特首產(chǎn)生的辦法，特別提到如果以后香港實(shí)現(xiàn)民主選舉需要一個(gè)提名委員會(huì)來(lái)提名候選人。如果政改方案通過(guò)，提名委員會(huì)的成員是由現(xiàn)在的選舉委員會(huì)的全部人員轉(zhuǎn)換過(guò)去的，只是換個(gè)名字，人員組成不變?，F(xiàn)在的選舉委員會(huì)或者將來(lái)的提名委員會(huì)的組成方式是“功能組別”?！肮δ芙M別”是香港很有特色的機(jī)制，是在殖民地時(shí)代（1 98 0年代）提出的。當(dāng)時(shí)的香港完全沒(méi)有民主，但是香港殖民當(dāng)局港督需要吸納香港社會(huì)精英來(lái)參與香港社會(huì)治理，所以發(fā)明“功能組別”這樣的咨詢方式而不是選舉方式，以不同的行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)選出一定數(shù)量的代表來(lái)參政議政。這與我國(guó)內(nèi)地的政協(xié)相似，政協(xié)委員不是通過(guò)選舉產(chǎn)生的，而是按照各界別產(chǎn)生的。香港的選舉委員會(huì)或者將來(lái)的提名委員會(huì)的產(chǎn)生辦法也是按照界別，如工商界、勞工界等職業(yè)界推選出一定數(shù)量的代表進(jìn)入選舉委員會(huì)或者提名委員會(huì)。在特別行政區(qū)提出了政改方案，得到全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，后被香港立法會(huì)否決。因?yàn)橛邢喈?dāng)多的泛民派立法會(huì)議員認(rèn)為提名委員會(huì)控制候選人名單的選舉是假選舉，②香港的政治力量主要分為建制派和反建制派，反建制派又被稱為“泛民”或“泛民主派”。不是真正的選舉。他們認(rèn)為寧可“原地踏步”，也不要假的選舉。

第四個(gè)事件就是2014年“占中運(yùn)動(dòng)”。占中派主要代表人物之一戴耀廷，是“占中”的理論家，他寫了一篇文章，明確地提出要以非法的方式來(lái)搞亂香港的經(jīng)濟(jì)，從而給中央政府施加壓力，改變中央對(duì)政改方案的看法，即接受泛民的某些主張。這種以搞亂香港經(jīng)濟(jì)、威脅中央的違法方式在戴耀廷看來(lái)是“公民不服從”或者“公民抗議”。他們認(rèn)為法律不是萬(wàn)能的，有一個(gè)更高的道德標(biāo)準(zhǔn)，某些情況下法律是惡法，或者沒(méi)有包括一些道德，可以以“違法”的方式表示抗議。戴耀廷本人明知自己的行為是違法的，且表明愿意承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，但仍然以這種違法的方式表達(dá)自己的政治訴求和道德訴求。

“一國(guó)兩制”實(shí)現(xiàn)的前提是由愛(ài)國(guó)的港人治港，因?yàn)槿绻粣?ài)國(guó)，且給予高度自治，那么會(huì)導(dǎo)致港獨(dú)的發(fā)生，這是任何主權(quán)國(guó)家都不能允許的。這一系列事件說(shuō)明，有部分香港人可能是“不愛(ài)國(guó)”的，那么如果在香港推行不受控制的民主選舉，選舉出來(lái)的特首很可能是“不愛(ài)國(guó)”的人，這是不可思議的。這也是中央的底線：在香港普選是可以的，但要嚴(yán)格按照基本法第4 5條設(shè)立提名委員會(huì)以對(duì)候選人進(jìn)行把關(guān)。只有中央能夠確保所有的候選人都是“愛(ài)國(guó)者”的情況下，才能夠確保選舉出的人不是港獨(dú)的人。

今年談“一國(guó)兩制”的實(shí)踐是正當(dāng)其時(shí)的，因?yàn)榻衲晔窍愀刍貧w2 0周年，兩部基本法都規(guī)定在特別行政區(qū)實(shí)行資本主義制度5 0年不變，現(xiàn)在已經(jīng)過(guò)去2 0年了，未來(lái)的3 0年怎么走本身就是所有關(guān)注“一國(guó)兩制”的人都在思考的問(wèn)題。如果部分香港人越來(lái)越表現(xiàn)出與中央政府針?shù)h相對(duì)，那么香港的自治程度會(huì)越來(lái)越低，這從幾年前發(fā)布的《“一國(guó)兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐白皮書》可以看出來(lái)，①《“一國(guó)兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐白皮書》：“根據(jù)憲法和香港基本法的規(guī)定，中央直接行使對(duì)香港特別行政區(qū)管治權(quán)的權(quán)力主體包括全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、國(guó)家主席、中央人民政府、中央軍事委員會(huì)。全國(guó)人大決定香港特別行政區(qū)的設(shè)立，制定香港基本法以規(guī)定在香港特別行政區(qū)實(shí)行的制度，并擁有基本法的修改權(quán)。全國(guó)人大常委會(huì)擁有香港基本法的解釋權(quán)，對(duì)香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法和立法會(huì)產(chǎn)生辦法修改的決定權(quán)，對(duì)香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律的監(jiān)督權(quán)，對(duì)香港特別行政區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)的決定權(quán)，以及向香港特別行政區(qū)作出新授權(quán)的權(quán)力。香港特別行政區(qū)直轄于中央人民政府，行政長(zhǎng)官向中央人民政府負(fù)責(zé)，中央人民政府擁有任命行政長(zhǎng)官和主要官員、依法管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)、向行政長(zhǎng)官發(fā)出指令的權(quán)力。中央軍事委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)香港駐軍，履行防務(wù)職責(zé)，等等。中央依法履行憲法和香港基本法賦予的全面管治權(quán)和憲制責(zé)任，有效管治香港特別行政區(qū)。”因?yàn)槠涮岢隽恕叭婀苤啤钡母拍?，這在香港社會(huì)引起了極大的反響。以前中央從來(lái)沒(méi)有提出“全面管制”的問(wèn)題，突然間提出這個(gè)概念到底是什么原因。其中一個(gè)非常重要的原因就是我前面提到的諸多因素，特別是基本法第2 3條的國(guó)家安全立法事件。如果一個(gè)國(guó)家的地方既沒(méi)有全國(guó)的維護(hù)國(guó)家安全的法律適用于此，也沒(méi)有自己的安全立法來(lái)維護(hù)國(guó)家安全，這將會(huì)造成很嚴(yán)重的問(wèn)題。

從中央和大陸來(lái)看，我們是非常尊重基本法的，中國(guó)共產(chǎn)黨不會(huì)主動(dòng)到香港進(jìn)行相關(guān)活動(dòng)。但是另外一方面哪怕是部分香港人懷疑中國(guó)共產(chǎn)黨在香港進(jìn)行活動(dòng)，都會(huì)進(jìn)行大肆的歪曲報(bào)道，引發(fā)游行。我在課上常舉的例子是梁振英初任香港特首時(shí)，其助理是大陸畢業(yè)的學(xué)生，到港大讀研究生，港媒指出這個(gè)同學(xué)曾是共青團(tuán)員；甚至只要香港人認(rèn)為某個(gè)官員具有共產(chǎn)黨背景，都會(huì)引起廣泛的關(guān)注，如他們認(rèn)為梁振英是中國(guó)共產(chǎn)黨的“地下黨員”。這個(gè)說(shuō)法本身就很荒謬，中國(guó)共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，還需要“地下黨員”嗎？可能部分香港人這么做的目的是為了顛覆中國(guó)共產(chǎn)黨的政治勢(shì)力，以使其在香港自由地活動(dòng)，反而是中國(guó)共產(chǎn)黨在香港很難進(jìn)行公開(kāi)的活動(dòng)。鄧小平提出的愛(ài)國(guó)的港人治港理論“尺度”是很大的，我在課上也經(jīng)常引用鄧小平著名的觀點(diǎn)。鄧小平提出的方案是“愛(ài)國(guó)”：“港人治港有個(gè)界線和標(biāo)準(zhǔn)，就是必須由以愛(ài)國(guó)者為主體的港人來(lái)治理香港”?！笆裁唇袗?ài)國(guó)者？愛(ài)國(guó)者的標(biāo)準(zhǔn)是，尊重自己民族，誠(chéng)心誠(chéng)意擁護(hù)祖國(guó)恢復(fù)行使對(duì)香港的主權(quán)，不損害香港的繁榮和穩(wěn)定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛(ài)國(guó)者。我們不要求他們都贊成中國(guó)的社會(huì)主義制度，只要求他們愛(ài)祖國(guó)，愛(ài)香港?！雹佟兑粋€(gè)國(guó)家，兩種制度》（1984年6月22、23日），《鄧小平文選》（第3卷），人民出版社1993年版，第74頁(yè)。但即使是這樣，部分香港人也很難達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗麄儚男牡桌锸欠磳?duì)中國(guó)共產(chǎn)黨政權(quán)的。他們愛(ài)的中國(guó)是一個(gè)很籠統(tǒng)的文化概念，而不是一個(gè)具體的在194 9年成立的中華人民共和國(guó)。

問(wèn)：那么您接下來(lái)對(duì)特別行政區(qū)制度的研究重點(diǎn)放在哪里？

答：《香港特別行政區(qū)基本法》是我研究的重點(diǎn)，畢竟我在香港任教1 0年。太遠(yuǎn)的未來(lái)我也不敢說(shuō)，目前，我著手的研究主要包括以下幾個(gè)部分。

第一，代表性問(wèn)題，即立法會(huì)議員的代表問(wèn)題，這在政治學(xué)或者哲學(xué)都可以作為“什么人可以代表人民”的大問(wèn)題。我有一篇文章已經(jīng)寫了幾年了，幾年前《交大法學(xué)》主編朱芒教授就向我約稿，我在當(dāng)時(shí)并沒(méi)有按時(shí)交稿，但我仍在繼續(xù)寫，這就是香港“功能組別”的選舉方式。在我看來(lái)，“功能組別”是一個(gè)較好的選舉方式，只不過(guò)與今天西方很多國(guó)家所實(shí)行的“一人一票”的選舉方式不一樣。有很多香港人批評(píng)“功能組別”的選舉方式是中世紀(jì)的選舉方式，因?yàn)檫@類似于由行會(huì)選舉代表來(lái)參與立法，這的確是近似于中世紀(jì)意大利佛羅倫薩所進(jìn)行的選舉，是由行會(huì)主導(dǎo)的。

在我看來(lái)，“功能組別”的選舉方式與行會(huì)主導(dǎo)的選舉還是不同的，因?yàn)橥耆梢愿母铩肮δ芙M別”的選舉方式來(lái)實(shí)現(xiàn)行業(yè)的所有人，或者至少是越來(lái)越多的人參與行業(yè)代表的選舉。從根本上說(shuō)，職業(yè)代表制比一人一票更能適應(yīng)當(dāng)前的社會(huì)分工體系。香港立法會(huì)議員的選舉由兩部分組成，一是區(qū)域選舉，基本上是符合資格的選民都可以投票；另一種方式就是“功能組別”，立法會(huì)中“功能組別”的因素是很明顯的。在特首選舉中，我前文提到過(guò)提名委員會(huì)是按照“功能組別”的方式選舉的?！肮δ芙M別”在香港是很重要的，我認(rèn)為這是一種“職業(yè)代表制”，這的確比較特殊，在世界其他地方的例子越來(lái)越少，但在我看來(lái)這是有合理性的。

所謂一人一票的選舉其實(shí)更容易受財(cái)團(tuán)的控制，如在美國(guó)，表面上看來(lái)是每個(gè)人都有權(quán)去競(jìng)選總統(tǒng)，但所有人也都知道這是不可能的，整個(gè)選舉過(guò)程只能是有大財(cái)團(tuán)支持的人才能有機(jī)會(huì)去參加競(jìng)選。一人一票看起來(lái)是公平的，但一方面會(huì)導(dǎo)致民粹主義傾向，如特朗普不惜得罪所有的少數(shù)族裔，因?yàn)槊绹?guó)白人占絕大多數(shù)，他也會(huì)獲得白人的支持而當(dāng)選；另一方面容易受大財(cái)團(tuán)左右，所以反而不如“職業(yè)代表制”穩(wěn)妥。因此，我會(huì)從這個(gè)方面以香港作為例子探討一個(gè)基本的憲法問(wèn)題和基本政治理論問(wèn)題。

第二，研究香港法院對(duì)基本法的解釋，以對(duì)比其與全國(guó)人大常委會(huì)的解釋在方法和考量因素方面有什么區(qū)別。中國(guó)內(nèi)地與香港對(duì)基本法的理解是不一樣的，如在內(nèi)地參加基本法的會(huì)議，你會(huì)發(fā)現(xiàn)很少有人會(huì)去讀香港終審法院對(duì)案件的判決，而完全從內(nèi)地的理解方式出發(fā)，將基本法理解為一個(gè)立法文本進(jìn)行各種解釋，幾乎很少會(huì)進(jìn)入到香港法院對(duì)基本法解釋的內(nèi)部邏輯去思考問(wèn)題。這很有可能會(huì)被大而化之地說(shuō)成是大陸法的思維方式和普通法思維方式之間的區(qū)別，已經(jīng)造成很多對(duì)話的困難。如大陸學(xué)者同香港人講基本法，香港人會(huì)提出很多司法判例，很多大陸學(xué)者可能都沒(méi)聽(tīng)過(guò)判例的名字，最多只了解一些著名判例，如吳嘉玲案、莊豐源案等。不用說(shuō)香港所有法院，只終審法院就已有幾百個(gè)具體解釋香港基本法條文的判決，因此有待于內(nèi)地學(xué)者對(duì)此進(jìn)行梳理。我將會(huì)投入一部分精力來(lái)做這部分工作，以了解香港司法機(jī)構(gòu)是如何解釋基本法的，這種解釋如何與內(nèi)地的立法解釋進(jìn)行溝通和銜接。《基本法》第1 58條是有明確規(guī)定的：全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》有全面的、終局的解釋權(quán)。但是要實(shí)現(xiàn)香港的穩(wěn)定和長(zhǎng)治久安不能僅依靠權(quán)威，還需要司法理性層面的溝通。我在幾篇文章中都明確提出這樣的建議，即加強(qiáng)全國(guó)人大常委會(huì)下的香港基本法委員會(huì)的權(quán)力，因?yàn)楝F(xiàn)在它只是一個(gè)咨詢機(jī)構(gòu)，即全國(guó)人大常委會(huì)在解釋基本法時(shí)會(huì)征求香港基本法委員會(huì)委員的意見(jiàn)。在我看來(lái)，不應(yīng)該僅把香港基本法委員會(huì)作為一個(gè)咨詢機(jī)構(gòu)，而應(yīng)該賦予其參與解釋基本法的權(quán)力。這個(gè)機(jī)構(gòu)的組成人員包括香港人士和內(nèi)地人士，且大部分人都是基本法的專家。如當(dāng)前香港基本法委員會(huì)副主任委員梁愛(ài)詩(shī)，曾是香港律政司的司長(zhǎng)。如果賦予這個(gè)機(jī)構(gòu)更大的解釋香港基本法的權(quán)力，那么更容易與香港法律界人士進(jìn)行溝通。部分香港人抱怨全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋沒(méi)有較強(qiáng)的說(shuō)理，沒(méi)有充分的法律推理，只是一個(gè)權(quán)威性的命令。如果香港基本法委員會(huì)成為至少可以參與基本法解釋的機(jī)構(gòu)，它是有能力對(duì)基本法進(jìn)行解釋的，且能給出充分的理由，那么這可能會(huì)更好地解決內(nèi)地與香港之間對(duì)基本法不同理解的問(wèn)題。

第三，與香港政改相關(guān)。在政改方案被香港立法會(huì)否決之后，香港民主化進(jìn)程將會(huì)怎樣展開(kāi)。試圖說(shuō)服香港人接受目前的被否決的政改方案，在我看來(lái)這是香港人所能得到的最好方案，如果他們不接受這個(gè)方案，香港不可能實(shí)現(xiàn)特首的普選。自從香港立法會(huì)否決政改方案后，政改在香港已停頓下來(lái)，香港特別行政區(qū)政府也沒(méi)有給出明確的時(shí)間表來(lái)修改政改方案，或什么時(shí)間提出新的政改方案。我將會(huì)對(duì)此寫一系列文章來(lái)說(shuō)明由當(dāng)前的選舉委員會(huì)變成提名委員會(huì)，然后由提名委員會(huì)來(lái)控制候選人名單是維持“一國(guó)兩制”環(huán)節(jié)中“一國(guó)”的必不可少的方案。提名委員會(huì)可以擴(kuò)大組成人員，以具備更大的代表性，在技術(shù)層面上有談判和改進(jìn)的余地，但從根本上否定這個(gè)方案只會(huì)使香港的政改方案停頓，可能在2 0 4 7年還是由選舉委員會(huì)選舉特首。

以上所有問(wèn)題并不只是香港問(wèn)題，而是涉及到中國(guó)的依憲治國(guó)問(wèn)題。如前面提及的采用香港基本法委員會(huì)來(lái)實(shí)質(zhì)性解釋基本法也是為以后實(shí)行憲法實(shí)施機(jī)制提供一個(gè)參照。我們可以把其理解為一個(gè)試點(diǎn)。自改革開(kāi)放以來(lái)，在局部進(jìn)行試驗(yàn)是我們常用的改革方法之一。對(duì)香港基本法的解釋不會(huì)影響內(nèi)地其他地方，只會(huì)影響香港。如果對(duì)這樣局部性的問(wèn)題進(jìn)行改革，那么可以為以后整個(gè)憲法的實(shí)施提供一個(gè)參照的模板。

問(wèn)：我們知道，您除了憲法框架下央地關(guān)系研究成果豐碩外，您的目光也同樣觸及到了具體的人權(quán)保護(hù)問(wèn)題，比如您在大數(shù)據(jù)技術(shù)革新背景下鼓勵(lì)創(chuàng)新和保護(hù)人權(quán)上提出了獨(dú)到的見(jiàn)解。20 17年5月谷歌推出人工智能新技術(shù)，想請(qǐng)教您認(rèn)為這一科技發(fā)展將為我們保護(hù)人權(quán)提出哪些機(jī)遇或者挑戰(zhàn)？

答：這個(gè)問(wèn)題很大，所以我只從宏觀上來(lái)回答這個(gè)問(wèn)題。你是從人權(quán)的角度來(lái)問(wèn)這個(gè)問(wèn)題的，我也確實(shí)比較關(guān)注人權(quán)問(wèn)題。我是中國(guó)人權(quán)研究會(huì)的理事，在今年6月份會(huì)去日內(nèi)瓦參加聯(lián)合國(guó)人權(quán)理事會(huì)會(huì)議。過(guò)去，中國(guó)在人權(quán)領(lǐng)域是比較被動(dòng)的，是被批評(píng)的對(duì)象。近幾年，我國(guó)非常積極地參與國(guó)際人權(quán)對(duì)話，是聯(lián)合國(guó)人權(quán)理事會(huì)幾十個(gè)理事國(guó)之一，提出了很多非常重要的概念，如習(xí)近平總書記在多個(gè)場(chǎng)合提出“人類命運(yùn)共同體”的概念，這是中國(guó)主動(dòng)爭(zhēng)取人權(quán)話語(yǔ)權(quán)的表現(xiàn)。

大數(shù)據(jù)時(shí)代向人權(quán)提出新的挑戰(zhàn)問(wèn)題。大數(shù)據(jù)或者整個(gè)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)革新，包括人工智能，涉及人權(quán)領(lǐng)域的諸多權(quán)利。在此，我僅說(shuō)隱私權(quán)和當(dāng)下成為熱點(diǎn)的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)這兩個(gè)問(wèn)題。

一是個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)。從我國(guó)目前來(lái)說(shuō)，個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)還是一個(gè)立法空白，但它卻是落實(shí)隱私權(quán)保護(hù)的一個(gè)重要方面。在當(dāng)今的大數(shù)據(jù)時(shí)代，社會(huì)上的大多數(shù)人在一天當(dāng)中的很多時(shí)候都是自愿公布自己的信息，如只要使用手機(jī)，手機(jī)上的G P S即時(shí)信息會(huì)每時(shí)每刻將信息發(fā)送到某個(gè)基站，然后由某個(gè)數(shù)據(jù)管理者收集信息。不過(guò)在大數(shù)據(jù)時(shí)代，大部分人是不用擔(dān)心自己的個(gè)人信息泄露的，因?yàn)椴粫?huì)被關(guān)注，作為一個(gè)不被關(guān)注的人，海量的信息反而會(huì)是一種保護(hù)。當(dāng)局的信息控制者是數(shù)據(jù)時(shí)代的重要概念，因?yàn)閿?shù)據(jù)的收集者不局限于政府，更多的是商業(yè)機(jī)構(gòu)，如阿里巴巴所掌握的個(gè)人數(shù)據(jù)可能至少超過(guò)浙江省政府所掌握的，更有可能超過(guò)整個(gè)中國(guó)政府部門所掌握的。因此，我更傾向于用“大數(shù)據(jù)掌控者”作為可能侵犯?jìng)€(gè)人隱私的主體概念，而不是用政府概念。

“大數(shù)據(jù)掌控者”雖然掌握了大量的數(shù)據(jù)，但是沒(méi)有能力針對(duì)某一個(gè)具體的個(gè)人，這就是大數(shù)據(jù)領(lǐng)域常用的概念“完美個(gè)人化”。要從海量數(shù)據(jù)中聚向到某一個(gè)個(gè)人，作為“大數(shù)據(jù)掌控者”所想要具體化的對(duì)象，那么一定會(huì)有一些特殊原因。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，“吃瓜群眾”不用過(guò)于擔(dān)心自己的數(shù)據(jù)會(huì)被暴露，因?yàn)閭€(gè)人數(shù)據(jù)被湮沒(méi)在海量數(shù)據(jù)之中。即使“大數(shù)據(jù)掌控者”利用這些數(shù)據(jù)，個(gè)人數(shù)據(jù)也只是統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的存在，而不是具體的個(gè)人。但危險(xiǎn)的一面是，一旦“大數(shù)據(jù)掌控者”想針對(duì)某個(gè)具體的個(gè)人進(jìn)行數(shù)據(jù)分析時(shí)，這個(gè)具體的人就會(huì)變得非常危險(xiǎn)。所以《個(gè)人信息保護(hù)法》就在于防止具體化、個(gè)人化，即在個(gè)人不知情、不同意的情況下，防止個(gè)人數(shù)據(jù)被“大數(shù)據(jù)掌控者”不當(dāng)利用。

《個(gè)人信息保護(hù)法》有很多面相，我覺(jué)得重要的一點(diǎn)是“完美個(gè)人化”。“完美個(gè)人化”也可以用在好的方面，如購(gòu)物網(wǎng)站對(duì)個(gè)人購(gòu)物傾向的“量身定做”。但也會(huì)用到其他方面，如安全部門可以要求“大數(shù)據(jù)掌控者”配合來(lái)告知個(gè)人相關(guān)信息。斯諾登所曝光的美國(guó)“棱鏡計(jì)劃”，雖然定點(diǎn)監(jiān)控的人數(shù)是有限的，只是有嫌疑的恐怖主義分子，或者為恐怖分子提供資助的人，但是每一個(gè)人的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)會(huì)使監(jiān)控對(duì)象成指數(shù)級(jí)增長(zhǎng)，這就意味著監(jiān)控對(duì)象可能擴(kuò)散到全人類。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人數(shù)據(jù)是較安全的，但在毫無(wú)關(guān)聯(lián)的情況下，某個(gè)個(gè)人和監(jiān)控的對(duì)象聯(lián)系起來(lái)后，“大數(shù)據(jù)掌控者”利用現(xiàn)在的技術(shù)可能會(huì)監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)控該個(gè)人，即使該人手機(jī)關(guān)機(jī)。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人很難知道自己會(huì)被監(jiān)控。個(gè)人自愿公布的信息被以個(gè)人不同意的方式進(jìn)行利用，因?yàn)榻?jīng)歷了多個(gè)環(huán)節(jié)，即使有《個(gè)人信息保護(hù)法》，但想證明因果關(guān)系是很難的。

我在《探索與爭(zhēng)鳴》上發(fā)表的《在鼓勵(lì)創(chuàng)新和保護(hù)人權(quán)之間——法律如何回應(yīng)大數(shù)據(jù)技術(shù)革命的挑戰(zhàn)》文章中，①參見(jiàn)鄭戈：《在鼓勵(lì)創(chuàng)新和保護(hù)人權(quán)之間——法律如何回應(yīng)大數(shù)據(jù)技術(shù)革命的挑戰(zhàn)》，《探索與爭(zhēng)鳴》2016年第7期。沒(méi)有主張制定《個(gè)人信息保護(hù)法》這樣具體的建議，而是指出大數(shù)據(jù)技術(shù)已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)的法律觀念提出根本性的挑戰(zhàn)，需要我們以某種全新的思維來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題，那么就需要法律概念、法律分析技術(shù)方面的創(chuàng)新。現(xiàn)在制定《個(gè)人信息保護(hù)法》所確定的概念還是傳統(tǒng)的概念，是個(gè)人本位的，是確定具體的個(gè)人數(shù)據(jù)應(yīng)該得到保護(hù)的，所有對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的利用都應(yīng)該得到本人的同意。但是在大數(shù)據(jù)時(shí)代這樣的規(guī)定就很愚蠢了，因?yàn)閭€(gè)人同意的情況是非常有限的，如上網(wǎng)購(gòu)物點(diǎn)擊協(xié)議書的行為，一般人不會(huì)為了買一件衣服而閱讀長(zhǎng)篇大論的合同，且這樣的合同是格式合同，我們暫且不用考慮這個(gè)時(shí)候的點(diǎn)擊同意是否是真正的同意。但個(gè)人的記錄就被“大數(shù)據(jù)掌控者”放到數(shù)據(jù)庫(kù)里，很多時(shí)候不一定被利用，即使利用也是統(tǒng)計(jì)學(xué)上的利用，不會(huì)涉及個(gè)人的隱私權(quán)。但是海量的數(shù)據(jù)在某種因素下會(huì)被激發(fā)，使某個(gè)個(gè)人成為“完美個(gè)人化”的對(duì)象，不只是政府的利用，也包括商業(yè)機(jī)構(gòu)的利用，商業(yè)機(jī)構(gòu)會(huì)挖掘個(gè)人數(shù)據(jù)來(lái)進(jìn)行“量身定做”服務(wù)，這是否會(huì)構(gòu)成對(duì)個(gè)人隱私的侵犯，都是需要值得研究的問(wèn)題。

在歐盟常討論的相關(guān)概念就是“被遺忘權(quán)”，只要在網(wǎng)上進(jìn)行搜索都會(huì)留下電子痕跡。即使個(gè)人刪除了發(fā)布的信息，但是電子痕跡仍然存在，仍然可能被搜索到。如西班牙有這樣一個(gè)案例，當(dāng)事人賣房，后將信息刪除，但其他人仍然可以從谷歌上搜索出來(lái)，因此給當(dāng)事人帶來(lái)了困擾，于是有相關(guān)的判例討論“被遺忘權(quán)”。“被遺忘權(quán)”是法律人想象出來(lái)的解決相關(guān)問(wèn)題的方案，試圖以法律人為的方式來(lái)阻止某些技術(shù)上可能行為的發(fā)生。也就是說(shuō)，從技術(shù)上沒(méi)辦法解決電子痕跡被利用的可能性，一旦個(gè)人電子痕跡被利用且造成現(xiàn)實(shí)后果，如使個(gè)人蒙受經(jīng)濟(jì)損失或者名譽(yù)遭受損害，該個(gè)人可以起訴或者到歐洲國(guó)家專門的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)提起救濟(jì)。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，熟悉大數(shù)據(jù)規(guī)則的人認(rèn)為相關(guān)性已經(jīng)取代因果性，因?yàn)榇髷?shù)據(jù)的輻射波以幾何級(jí)數(shù)在向外擴(kuò)展，經(jīng)過(guò)多個(gè)環(huán)節(jié)的傳播，“大數(shù)據(jù)掌控者”可以通過(guò)各種途徑調(diào)取個(gè)人信息?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》的作用是有限的，因?yàn)橹挥忻鞔_某人利用個(gè)人信息且造成損害，個(gè)人才能請(qǐng)求相關(guān)機(jī)構(gòu)保護(hù)自己的權(quán)利。但是某人可稱獲取的個(gè)人信息是通過(guò)其他途徑，且該途徑與個(gè)人無(wú)關(guān)；或者最后證明所有的信息傳播都是經(jīng)個(gè)人同意的。

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，人工智能也與大數(shù)據(jù)有關(guān)，如阿爾法狗。只要人工智能有足夠的數(shù)據(jù)，它有可能比人類做得更好，但并不會(huì)由人工智能來(lái)控制人，因?yàn)槠湫枰藖?lái)發(fā)布指令。在以后的人工智能時(shí)代，人作為數(shù)據(jù)背后的決策者，有可能會(huì)給人工智能罪惡的指令，如在招聘時(shí)對(duì)人工智能所設(shè)計(jì)的性別、種族、民族等方面歧視的程序，因?yàn)橛萌祟愓Z(yǔ)言描述所要達(dá)到的目的是違反法律的，而用機(jī)器的語(yǔ)言來(lái)篩選達(dá)到要求的工作人員則讓外部人員難以察覺(jué)。此時(shí)，難以證明其編算的人工智能程序是歧視的。

二是隱私權(quán)問(wèn)題。大數(shù)據(jù)給法律人提出的挑戰(zhàn)是非常多的，我并不反對(duì)制定《個(gè)人信息保護(hù)法》，但其在大數(shù)據(jù)時(shí)代所發(fā)揮的功能是有限的。在這個(gè)大數(shù)據(jù)時(shí)代，最好的保護(hù)自己的方法是成為“原始人”——不用現(xiàn)代化設(shè)備，同時(shí)也喪失了作為現(xiàn)代人所享受到的種種便利。因此每個(gè)人要做好利弊權(quán)衡，到底選擇哪一種生活方式。在我看來(lái)，隱私是現(xiàn)代人享受信息技術(shù)革命所帶來(lái)便利的成本。立法者或者政策制定者也需要進(jìn)行某種權(quán)衡。比較歐盟和美國(guó)的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)模式，歐盟的保護(hù)模式是很嚴(yán)格的，這種嚴(yán)格性導(dǎo)致大數(shù)據(jù)分析在歐盟很難有長(zhǎng)足的進(jìn)步。大數(shù)據(jù)長(zhǎng)足進(jìn)步的前提是“大數(shù)據(jù)掌控者”可以利用自己掌控的數(shù)據(jù)，所以才有可能發(fā)展相關(guān)的技術(shù)。如果隱私權(quán)保護(hù)到法國(guó)的程度，如“網(wǎng)上曬娃”可能會(huì)被判刑，法國(guó)本土的“大數(shù)據(jù)掌控者”所能掌握和利用的數(shù)據(jù)就很有限。而美國(guó)的模式則很狡猾。美國(guó)是法治國(guó)家，不可能不保護(hù)隱私權(quán)，但是保護(hù)的方式并不是制定強(qiáng)化個(gè)人保護(hù)的法律，而是依賴傳統(tǒng)的侵權(quán)法模式，即一個(gè)人知道自己被侵權(quán)，且能證明因果關(guān)系的情況下可進(jìn)行起訴。這就意味著美國(guó)在法律技術(shù)層面上沒(méi)有缺陷，完全符合傳統(tǒng)侵權(quán)法保護(hù)方式，但同時(shí)也拒絕用法律來(lái)遏制技術(shù)的新發(fā)展。

毫無(wú)疑問(wèn)，當(dāng)前大數(shù)據(jù)技術(shù)革新最前沿的國(guó)家就是美國(guó)和中國(guó)。正是因?yàn)橹袊?guó)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)比較弱，所以導(dǎo)致諸如阿里巴巴這樣的企業(yè)可以在沒(méi)有太多法律障礙的前提下快速發(fā)展。因此，從個(gè)人的角度來(lái)講，個(gè)人要權(quán)衡隱私和技術(shù)帶來(lái)的便利；從立法者、決策者角度來(lái)講，要權(quán)衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。目前我國(guó)仍然是發(fā)展中國(guó)家，所以更加看重經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在決策者看來(lái)，大數(shù)據(jù)利用不是太多反而是不夠，所以會(huì)更加鼓勵(lì)“大數(shù)據(jù)掌控者”對(duì)大數(shù)據(jù)進(jìn)行利用，并發(fā)展相關(guān)的技術(shù)。但另一方面，還需要制定《個(gè)人信息保護(hù)法》來(lái)彰顯我們是法治國(guó)家，但制定出來(lái)之后，其實(shí)施效果是有限的。我并不是否認(rèn)它的作用，只是在以上因素的影響下其作用是有限的。

最后，引用我在《在鼓勵(lì)創(chuàng)新與保護(hù)人權(quán)之間——法律如何回應(yīng)發(fā)數(shù)據(jù)技術(shù)革新的挑戰(zhàn)》的一段話作為總結(jié)：“科技進(jìn)步在給人類生活帶來(lái)很多便利的同時(shí)，也帶來(lái)了新的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)。法律人的社會(huì)功能之一就是站在已有的倫理和法律共識(shí)的立場(chǎng)上，清醒地觀察和反思這些變化所蘊(yùn)藏的可能毀滅人類美善生活的因素，并提出保守而平衡的制度對(duì)策。畢竟，科技的進(jìn)步是為了使人的生活變得更加美好，而不是為了讓機(jī)器終有一天能統(tǒng)治人?！?/p>

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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