席振波

(西北政法大學(xué)，西安 710063)

民法典編纂視角下保證人先訴抗辯權(quán)限制的立法完善

席振波

(西北政法大學(xué)，西安 710063)

先訴抗辯權(quán)作為一般保證人的專屬抗辯事由，在當(dāng)前制定民法典物權(quán)編的視角下，這一權(quán)利對維護(hù)保證人的合法權(quán)益，平衡保證關(guān)系中各方的利益具有舉足輕重的作用。對目前我國立法中先訴抗辯權(quán)限制的局限性進(jìn)行分析，闡述我國立法對先訴抗辯權(quán)限制存在的不足，借鑒其他國家的立法經(jīng)驗對民法典物權(quán)編編纂中先訴抗辯權(quán)限制的完善提出了建議，從而能夠推動權(quán)利運作的規(guī)范性要求，維護(hù)債權(quán)人的利益。

先訴抗辯權(quán)；保證人；一般保證

民法典的編纂是當(dāng)前我國法治事業(yè)中最為重要的一件大事，《民法典總則》草案已經(jīng)審議三次，同時民法典分則部分的編纂也已經(jīng)提上日程開始啟動，在物權(quán)編部分，先訴抗辯權(quán)的重要性不容忽視。作為一般保證和連帶保證的重要區(qū)分點，先訴抗辯權(quán)具有對抗、延緩和消滅請求權(quán)行使的功能，該權(quán)利的設(shè)立初衷是為保障一般保證人的合法權(quán)益，實現(xiàn)保證人在擔(dān)保法律關(guān)系中的獨立地位，以免保證人遭受不必要的損失。在此情況下，先訴抗辯權(quán)是作為擔(dān)保法律關(guān)系中保證人的一種特權(quán)而存在，但是如果對先訴抗辯權(quán)濫用抑或使用不當(dāng)，無疑又會侵犯到債權(quán)人的利益，不利于擔(dān)保效果的法律實現(xiàn)，從而有悖于先訴抗辯權(quán)存在的法理依據(jù)——公平正義之理念。我國《擔(dān)保法》第十七條第三款列舉了三種保證人行使先訴抗辯權(quán)的限制條件，但是在具體的司法實踐中，各種新情況與問題層出不窮，這三種限制條件并不能有效的限制先訴抗辯權(quán)的行使，這在實踐層面就造成保證人先訴抗辯權(quán)使用混亂的局面時有發(fā)生。在民法典物權(quán)編的編纂過程中，基于對我國《擔(dān)保法》第十七條進(jìn)行反思的同時，是否可以參照其他大陸法系國家對先訴抗辯權(quán)的立法規(guī)定，適時地對我國當(dāng)前的規(guī)定加以補充？以及是否需要改變當(dāng)前對先訴抗辯權(quán)限制的立法構(gòu)造來完善對保證人權(quán)利的平衡？基于此類問題，筆者在分析了當(dāng)前的立法局限性以后，適時地提出在民法典物權(quán)編的編纂中要完善對先訴抗辯權(quán)的限制情形，平衡一般保證關(guān)系中保證人的獨立地位，同時也能夠在一定程度上促進(jìn)對債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，完善民法典物權(quán)編的制度體系和內(nèi)容，對于當(dāng)前制定一部科學(xué)的民法典將會起到積極的促進(jìn)作用。

一、對現(xiàn)行《擔(dān)保法》中先訴抗辯權(quán)限制的檢討

《擔(dān)保法》自1995年頒布以來，以法律條文的形式對一般保證人限制行使先訴抗辯權(quán)的法定情形作出限制，最高人民法院在《擔(dān)保法》司法解釋中又對先訴抗辯權(quán)限制的第一條法定情形進(jìn)行了補充，但是在擔(dān)保實踐中，仍然存在許多法律規(guī)定以外的情形，保證人以先訴抗辯權(quán)為由拒不履行擔(dān)保責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的合法權(quán)益，導(dǎo)致執(zhí)行困難的情況多有發(fā)生，分析我國《擔(dān)保法》對先訴抗辯權(quán)限制規(guī)定不足的原因具體說來有以下幾個方面。

(一)列舉式規(guī)定不能涵蓋其他的限制情形

我國《擔(dān)保法》對保證人先訴抗辯權(quán)的限制情形在立法技術(shù)方面采用列舉的方式加以規(guī)定，以法律條文的形式明確規(guī)定了三種保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的情形。[1]由于立法總是滯后于實踐的難題，通過列舉的方式制定的法律條文，一個弊端就在于當(dāng)時的立法情形無法適應(yīng)事后實踐中紛紜復(fù)雜的現(xiàn)象，當(dāng)然這三種情形也就不能涵蓋保證人不能行使先訴抗辯權(quán)的其他所有情形。在《擔(dān)保法》頒布后的一段時間里出現(xiàn)過類似情況：債務(wù)人的住所雖然沒有變更，但是債務(wù)人卻杳無音信，下落不明，或者為躲避債務(wù)早已逃遁，此時，債權(quán)人理應(yīng)向保證人請求承擔(dān)保證責(zé)任，而保證人卻依據(jù)《擔(dān)保法》限制行使先訴抗辯權(quán)的三種情形向債權(quán)人進(jìn)行抗辯，認(rèn)為其擁有抗辯權(quán)，可拒絕履行保證責(zé)任，而此時債權(quán)人又不能找到債務(wù)人，從而使自己的利益受到損失。在這種情況下如果允許保證人行使先訴抗辯權(quán)，會使債權(quán)人白白耗費大量的時間成本以及增加其他不必要的負(fù)擔(dān)。在最高法院頒布的司法解釋中將債務(wù)人下落不明的情況也包含在第一項的內(nèi)容之下，但這依然無法包含實踐中所發(fā)生的其他情況。從一定程度上來看，這已經(jīng)不合理的損害了債權(quán)人的利益，同時也背離了先訴抗辯權(quán)的立法原意，所以對先訴抗辯權(quán)的限制還應(yīng)該從更高的層次上受禁止權(quán)利濫用原則的支配。

(二)《擔(dān)保法》對先訴抗辯權(quán)的行使方式并未作出限制

《擔(dān)保法》對于先訴抗辯權(quán)的行使方式，從其條文規(guī)定中并不能得出具體的答案。根據(jù)《擔(dān)保法》第17條第二款的規(guī)定，理論上認(rèn)為，先訴抗辯權(quán)既可以在訴訟或者仲裁程序之前行使，而且即便保證人在一審期間沒有行使先訴抗辯權(quán)，在二審程序中仍然可以行使，從這一點可以看出，我國現(xiàn)行法律對先訴抗辯權(quán)的行使方式的規(guī)定趨于靈活。

與上述的觀點不同，程嘯教授認(rèn)為在一審程序中保證人沒有行使先訴抗辯權(quán)的，即視為其放棄了權(quán)利，在二審程序中不可繼續(xù)行使。這主要是因為保證人的先訴抗辯權(quán)屬于民事實體權(quán)利，其在權(quán)利構(gòu)造和權(quán)利技能方面與訴訟程序上的抗辯權(quán)存在明顯的不同。[2]從民事實體權(quán)利的角度來講，在這一點上，先訴抗辯權(quán)就和時效抗辯權(quán)相一致，對于先訴抗辯權(quán)的行使可以參照時效抗辯權(quán)。因此，如果保證人在一審辯論終結(jié)之前沒有行使先訴抗辯權(quán)，也即沒有基于其享有的先訴抗辯權(quán)進(jìn)行抗辯拒絕履行保證債務(wù)，在此種情況下法院就應(yīng)該直接判決債權(quán)人勝訴，即作出要求保證人履行保證債務(wù)的給付判決，而不能依職權(quán)替保證人行使其所享有的先訴抗辯權(quán)判決債權(quán)人敗訴，從而切實地維護(hù)債權(quán)人的利益，保障債權(quán)的實現(xiàn)。所以，應(yīng)該對先訴抗辯權(quán)的行使方式作出必要的規(guī)定，以免因為程序的錯位，而導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損失。

(三)《擔(dān)保法》對拋棄先訴抗辯權(quán)的意思表示的規(guī)定不清

我國《擔(dān)保法》第十七條第三款明確將保證人放棄先訴抗辯權(quán)的意思表示確定為“以書面形式放棄”這樣一種表示形式。[3]以書面行使放棄的形式是否契合大陸法系中對先訴抗辯權(quán)行使的規(guī)定，通過分析大陸法系的其他國家中有關(guān)拋棄先訴抗辯權(quán)的意思表示的形式，普遍存在著以明示、默示中任何一種形式放棄先訴抗辯權(quán)皆可的情況。從我國立法中對放棄先訴抗辯權(quán)的意思表示的規(guī)定可以看出，肯定書面形式實際上也就排除了口頭形式和默示形式，這樣的規(guī)定一個顯著效果就在于有利于減少日后的糾紛，同時也方便法院認(rèn)定。對于民法典物權(quán)編的編纂過程中是否可以繼續(xù)這樣一種規(guī)定形式存有異議，有學(xué)者認(rèn)為這樣的規(guī)定在實踐中存在著一個棘手的問題，那就是如果保證人先以口頭的形式放棄先訴抗辯權(quán)，事后又反悔，導(dǎo)致先后不一的情況發(fā)生，基于此則其仍然可以向債權(quán)人主張先訴抗辯權(quán)，在這種情況下人民法院應(yīng)該如何處理？在此種情況下，無論人民法院到底應(yīng)該傾向于保護(hù)債權(quán)人的利益還是傾向于維護(hù)保證人的合法權(quán)益，無疑哪種選擇都會使法院進(jìn)退兩難，進(jìn)而影響到法律的尊嚴(yán)和統(tǒng)一，導(dǎo)致不公正審判的發(fā)生。所以，類似情況之下債權(quán)人能舉出充分的證據(jù)或者保證人承認(rèn)放棄時，口頭放棄的意思表示可以予以承認(rèn)；在保證人默示放棄先訴抗辯權(quán)而已經(jīng)履行保證責(zé)任實現(xiàn)債權(quán)人的利益時，對于保證人因反悔而要求債權(quán)人返還已經(jīng)完成的履行給付法院應(yīng)當(dāng)予以拒絕。

二、民法典編纂視角下對保證人先訴抗辯權(quán)限制的依據(jù)

分析先訴抗辯權(quán)限制的不足之處時，首先要分析其背后所要承載的立法價值。在民法典物權(quán)編的制定中，同樣也要基于其所要保護(hù)的法益對先訴抗辯制度進(jìn)行限制與完善。因此，在了解先訴抗辯權(quán)作為一般保證人的專屬權(quán)利以后，就要探討在對其權(quán)利行使作出限制的前提下，是否會損害其自身的合法利益？當(dāng)然，作為先訴抗辯權(quán)限制的設(shè)立依據(jù)，理應(yīng)包括現(xiàn)實中立法的限制規(guī)定以及對國外的立法規(guī)定的借鑒等依據(jù)，同時對其作出限制后的法律效果也是立法需要關(guān)注的問題。

(一)民法典編纂視角下對先訴抗辯權(quán)限制的法理依據(jù)

先訴抗辯權(quán)設(shè)立的法理依據(jù)首先體現(xiàn)的是公平正義的理念，這是因為公平原則是民法的基本原則之一，是具有指導(dǎo)性的原則，如果單純地為了保護(hù)債權(quán)人的利益，而置保證人的合法權(quán)益于不顧，無論是從道義上，還是從原則上都是說不過去的，這是違背公平正義理念的行為。從法的效力的位階原則上來講，通過設(shè)立先訴抗辯權(quán)的設(shè)立體現(xiàn)公平正義，將公平正義的精神理念貫徹到法律行為實施的全過程，在保證債權(quán)人利益的同時，又不顯失公平，尊重保證人的利益。同時，羅馬法就賦予保證人“先訴照顧”的權(quán)利，基于法律所賦予的這種照顧權(quán)利，保證人就可以基于此權(quán)利而向債權(quán)人在請求履行保證時予以抗辯，這也就說明了在保證人履行保證責(zé)任時其所要償還的債務(wù)與債務(wù)人本身所要償還的債務(wù)時并不相同的。[4]其次，先訴抗辯權(quán)的設(shè)立在對保證人責(zé)任存在補充性的同時又有其自身的相對性，這是因為保證人對于債權(quán)人要求履行債務(wù)的請求，可以以債權(quán)人沒有就主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行進(jìn)行抗辯，從而使債務(wù)人對于債權(quán)人的債務(wù)得以延期履行,此時的抗辯行為無疑為債務(wù)人的延期履行增加了機會，但是這背后的法理依據(jù)還主要得益于保證責(zé)任的補充性和相對獨立性。保證責(zé)任的相對獨立性主要表現(xiàn)在保證之債是區(qū)別于主債的一個合同債，與主債不同，它并非是主債的一個組成部分，而且保證之債有著獨自的法律存在形式以及表現(xiàn)形式。最后，作為一般保證的保證人專屬抗辯權(quán)，對于其權(quán)利的行使也要加以一定的限制，否則容易導(dǎo)致權(quán)利的濫用，不僅不利于債務(wù)的履行，同時也將違反民法所倡導(dǎo)的公平效率之原則，所以基于以上種種分析，筆者認(rèn)為對先訴抗辯權(quán)的設(shè)立在體現(xiàn)公平正義，以及效率等民法的基本原則外，其不可忽視的一個出發(fā)點就是在不損害保證人利益的前提下，維護(hù)債權(quán)人的而利益。

(二)對先訴抗辯權(quán)限制并不損害保證人的利益

基于《擔(dān)保法》第十七條對先訴抗辯權(quán)的行使限制的規(guī)定，也就使得保證方式由一般保證變?yōu)檫B帶責(zé)任保證，意味著保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在對債權(quán)人請求主債務(wù)人履行債務(wù)無果的情況下，保證人代主債務(wù)人先行清償債務(wù)，此時保證人可以向主債務(wù)人主張權(quán)利，首先從道義上講，若果沒有任何牽連關(guān)系，保證人從理性的角度出發(fā)是不會為主債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，其次是從成本抑或是效率的角度來講，由保證人向主債務(wù)人主張權(quán)利要相比較債權(quán)人向主債務(wù)人主張權(quán)利更具優(yōu)越性和便利性。在保證人代債務(wù)人償還債務(wù)以后，其可基于追償權(quán)向主債務(wù)人請求償還債務(wù)。這是因為保證人已經(jīng)履行了保證責(zé)任，保證人的清償行為使得主債務(wù)人免責(zé)。主債務(wù)人免責(zé)與保證人承擔(dān)保證責(zé)任存在著因果關(guān)系，同時，保證人的清償行為也沒有損害到債務(wù)人的利益，從這個角度講，保證人此時請求主債務(wù)人向自己履行其代為清償?shù)膫鶆?wù)時，是維護(hù)自己權(quán)益的表現(xiàn)，而不致使自己的利益受到損失。[5]當(dāng)然這種情況是比較理想的狀態(tài)，在《擔(dān)保法》第十七條的三種限制情況下，諸如主債務(wù)人下落不明、破產(chǎn)的情況下，保證人在履行保證責(zé)任以后，其追償權(quán)的行使也應(yīng)該有一定的困難，即使基于種種關(guān)系保證人先前可能出于對主債務(wù)人的信任而為其承擔(dān)保證責(zé)任，但是在破產(chǎn)、下落不明的情況下，保證人也很難說能找到主債務(wù)人來償還其代為清償?shù)膫鶆?wù)，或者說主債務(wù)人早已無任何可供執(zhí)行的財產(chǎn)，最后導(dǎo)致保證人的追償權(quán)無法行使，損害其合法權(quán)益。在這種情況下，法律為了避免這種損害保證人利益的事情發(fā)生，就特別規(guī)定了“預(yù)先追償權(quán)”制度，這個制度的立法初衷也是為了保護(hù)保證人的合法利益，即保證人存在一定法定事由的情況下，可以在沒有承擔(dān)保證責(zé)任前就向主債務(wù)人將自己將要承擔(dān)的保證責(zé)任進(jìn)行追償已達(dá)到預(yù)期的法律效果。因此，通過對保證人先訴抗辯權(quán)的限制行使，這在一定程度上有利于督促主債務(wù)人債務(wù)的履行，同時也不致?lián)p害保證人的合法利益。

(三)對保證人先訴抗辯權(quán)限制行使的法律效果

通過對權(quán)利的行使加以規(guī)范和限制，以達(dá)到其所具有的法律效果，這是立法的初衷，同時也是立法本義之體現(xiàn)。從先訴抗辯權(quán)限制行使的法理依據(jù)談起，結(jié)合其背后的立法原意對先訴抗辯權(quán)的限制行使進(jìn)行分析研究，并找出我國目前立法對其規(guī)定的不足之處，我們所要達(dá)到的目的就是得出限制先訴抗辯權(quán)行使的法律效果。對一般保證人的先訴抗辯權(quán)的行使進(jìn)行限制，一般保證人也就無法就債權(quán)人進(jìn)行清償債務(wù)的請求進(jìn)行抗辯，基于抗辯不能，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人就必須承擔(dān)起擔(dān)保的責(zé)任。那么此時，就在債權(quán)人與一般保證人之間也就隨即產(chǎn)生一種現(xiàn)實的，也是保證合同建立之時締約當(dāng)事人的預(yù)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

具體而言，對于債權(quán)人來說，一般保證人限制行使先訴抗辯權(quán)后，在清償屬于主債務(wù)人的債務(wù)問題上就必須由保證人來承擔(dān)起清償?shù)呢?zé)任。債權(quán)人取得對一般保證人現(xiàn)實清償債務(wù)的請求權(quán)，這是一種現(xiàn)實的請求權(quán)。[6]而對于一般保證人而言，限制其行使先訴抗辯權(quán)則意味著一般保證人將取代債務(wù)人的地位，將代債務(wù)人清償債務(wù)，一般保證人所享有的順序利益也因此而喪失。如果保證人此時拒絕履行保證合同的義務(wù)，保證人還將會成為法院強制執(zhí)行的義務(wù)主體，引發(fā)對保證人強制執(zhí)行程序的開始。[7]因此，對于保證人來講，終究是逃不過履行清償債務(wù)的義務(wù)，為了債權(quán)的早日實現(xiàn)，保證人理應(yīng)承擔(dān)起履行保證責(zé)任的義務(wù)。

以上是從債權(quán)人和一般保證人的方面來分析限制行使先訴抗辯權(quán)的法律效果的，但是限制先訴抗辯權(quán)的行使不僅會對債權(quán)人和一般保證人發(fā)生法律效果，對于債務(wù)人而言，也有其獨特的影響。

三、民法典編纂視角下先訴抗辯權(quán)限制的完善與發(fā)展

隨著依法治國的推進(jìn)，民法典的制定也將帶動我國法律體系的完善，也就能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實環(huán)境。從對民法典物權(quán)編的制定來看，《擔(dān)保法》所列舉的三種限制先訴抗辯權(quán)的情形，以及最高人民法院的司法解釋并不能將現(xiàn)實中存在的各種狀況所包含，這也就說明實踐中的問題產(chǎn)生了法律的需要。因此為了擔(dān)保制度的發(fā)展，維護(hù)債權(quán)人的利益，保障債權(quán)的實現(xiàn)，我國在民法典物權(quán)編的編纂過程中對先訴抗辯權(quán)的限制也應(yīng)逐步完善，具體說來，有以下幾個方面。

(一)主債務(wù)人之財產(chǎn)不足清償其債務(wù)的

通過對比分析大陸法系的其他國家和地區(qū)對先訴抗辯權(quán)限制的情形，筆者發(fā)現(xiàn)在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民法也都將“主債務(wù)人之財產(chǎn)不足清償其債務(wù)者”作為限制保證人行使先訴抗辯權(quán)的法定情形之一，即主債務(wù)人未受破產(chǎn)宣告，而債權(quán)人也未就其財產(chǎn)進(jìn)行強制執(zhí)行，但其財產(chǎn)狀況已經(jīng)顯著惡化，顯然已經(jīng)表現(xiàn)出沒有清償能力，那么在此情形之下保證人不得對債權(quán)人主張先訴抗辯權(quán)，而應(yīng)該履行保證責(zé)任。

“主債務(wù)人之財產(chǎn)不足清償其債務(wù)”的此種情形，在司法實踐中會陷入這樣一個進(jìn)退兩難的境地，在主債務(wù)人所擁有的財產(chǎn)能夠負(fù)擔(dān)得起一部分保證債務(wù)清償?shù)那闆r下，保證人先訴抗辯權(quán)的行使也是明令禁止的，此時對保證人而言則不具有公平性，同時也會在增加保證人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，不利于保證債務(wù)的履行。同樣，其也有著不可否認(rèn)的優(yōu)越性，即當(dāng)主債務(wù)人明顯的身無分文或者是財產(chǎn)狀況顯著惡化以至于僅有的一點清償能力也喪失時，此時債權(quán)人的權(quán)利是無法獲得保障的，如果允許債權(quán)人直接執(zhí)行保證人的財產(chǎn)，就能減少債權(quán)人在主債務(wù)人和保證人之間奔走請求，防止被“踢皮球”。[8]這樣就使得債權(quán)能夠迅速及時地得到清償，保障債權(quán)人的利益，實現(xiàn)交易的效率原則。

我國《擔(dān)保法》對于這種情況沒有做出特別的規(guī)定，雖然最高院的《擔(dān)保法》的司法解釋中將此情形包含在內(nèi)，但是在現(xiàn)實的實踐當(dāng)中，債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的情形卻經(jīng)常發(fā)生。所以，建議在民法典物權(quán)編中的先訴抗辯權(quán)限制部分的編纂中將上述情形作為限制先訴抗辯權(quán)行使的情形之一。這樣既可以將不足清償限制在全部債務(wù)上，另一方面又可使債權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任，兩者的結(jié)合可以有效地避免其弊端，從而可以高效的實現(xiàn)債權(quán)維護(hù)債權(quán)人的利益。

(二)人民法院受理以保證人為破產(chǎn)債務(wù)人的案件

《擔(dān)保法》第十七條對債務(wù)人破產(chǎn)這一情形，限制保證人行使其所享有的先訴抗辯權(quán)，究其原因是，此情況下人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)以后，對于主債務(wù)人的財產(chǎn)，保證人就沒有先于強制執(zhí)行之權(quán)利，這種情況之下保證人如果基于先訴抗辯權(quán)向債權(quán)人主張權(quán)利，顯然已無任何意義，也就失去了存在的基礎(chǔ)，因此應(yīng)當(dāng)限制保證人在這種情況下單獨行使其所擁有的先訴抗辯權(quán)，而不能造成權(quán)利濫用。但是對于保證人申請破產(chǎn)是否可以繼續(xù)行使先訴抗辯權(quán)的問題歷來存有爭議，根據(jù)目前學(xué)界的通說觀點，應(yīng)當(dāng)限制其先訴抗辯權(quán)的行使。破產(chǎn)申請受理后，限制保證人先訴抗辯權(quán)的行使對保證人的債權(quán)人抑或是作為破產(chǎn)人的債權(quán)人都會有著積極的影響效果。同時根據(jù)我國《破產(chǎn)法》條文可以分析得出，債權(quán)人在知道保證人申請破產(chǎn)并且進(jìn)入破產(chǎn)程序的情況之后，債權(quán)人擁有將債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行選擇的權(quán)利，在此情況下若債權(quán)人選擇參加破產(chǎn)程序參與清算，則應(yīng)以破產(chǎn)宣告時所其對保證人所享有的債權(quán)額來作為破產(chǎn)債權(quán)參與到最后的破產(chǎn)清算之中，在清算完畢以后其依然可就未受清償?shù)膫鶛?quán)向主債務(wù)人進(jìn)行求償。[9]如果在破產(chǎn)債權(quán)申報時債權(quán)人沒有去參與申報，抑或是放棄申報，則保證人的保證義務(wù)自此終止，未收清償?shù)牟糠忠膊坏谜埱蟊ＷC人清償。通過裁判文書網(wǎng)的相關(guān)案例以及現(xiàn)實中的一些操作難題分析得出，一般保證人進(jìn)入破產(chǎn)程序后其先訴抗辯權(quán)的行使會受到限制，確切地說是不能向債權(quán)人主張先訴抗辯權(quán)的，同時債權(quán)人有權(quán)以其破產(chǎn)宣告時擁有的債權(quán)額向管理人申報債權(quán)，因此在此種情況下對保證人先訴抗辯權(quán)的行使加以一定的限制，在保障債權(quán)人權(quán)益的實現(xiàn)方面顯得格外重要，所以說在民法典分則各編的編纂過程中同樣應(yīng)當(dāng)關(guān)注此類問題，這類問題一般牽扯的范圍都比較廣，由此可以得出人民法院受理保證人破產(chǎn)案件的，無論是從法理亦或是實踐操作都有必要對保證人的先訴抗辯權(quán)行使加以限制。

(三)以默示的方式放棄先訴抗辯權(quán)

從一些國家和地區(qū)的立法來看，如果保證人沒有以明確的意思表示作出放棄先訴抗辯權(quán)的，也就是保證人沒有表明其愿意與主債務(wù)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任的，法律上則將此種情況推定為一般保證，保證人基于保證責(zé)任所擁有的先訴抗辯權(quán)，同時也是一般保證和連帶保證的一個重要區(qū)別。[10]法律把先訴抗辯權(quán)規(guī)定為保證人本身當(dāng)然享有的權(quán)利，也是為了重在保護(hù)保證人的利益，同時也有助于鼓勵擔(dān)保行為，并在一定程度上保護(hù)弱者的利益。但是與此不同的是，依照我國《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，如果當(dāng)事人之間對保證的方式?jīng)]有明確的約定或者約定不清楚的情況，則應(yīng)當(dāng)以連帶責(zé)任的保證方式履行其擔(dān)保責(zé)任。從民法解釋學(xué)的原理和方法出發(fā)，可以分析如果保證人與債權(quán)人沒有明確約定保證人享有先訴抗辯權(quán)，則將其推定為連帶保證責(zé)任方式，在此情況下就不享有先訴抗辯權(quán)。這同時也說明保證人享有先訴抗辯權(quán)的一個前提條件就是要事先約定保證方式為一般保證，在沒有此項約定的前提下，實際上也就意味著保證人放棄了先訴抗辯權(quán)。在此基礎(chǔ)上，分析《擔(dān)保法》第十七條第三款第三項，應(yīng)該是專屬于在事先已經(jīng)明確約定保證人享有先訴抗辯權(quán)的情形下，而事后又以書面形式作出放棄先訴抗辯權(quán)的情形。

但是在擔(dān)保司法實踐中，以默示的方式放棄先訴抗辯權(quán)的情形又大量存在，常常出現(xiàn)一般保證的保證人雖然沒有用書面的形式作出放棄先訴抗辯權(quán)的意思表示，但保證人仍然以實際的行為承擔(dān)了保證責(zé)任的情形，該種情況下應(yīng)該認(rèn)定為保證人放棄了先訴抗辯權(quán)。例如實踐中就發(fā)生過以下案件，在保證合同中，雙方當(dāng)事人約定為一般保證，在主合同履行期屆滿后，保證人未經(jīng)債權(quán)人通過訴訟或者仲裁的程序向主債務(wù)人請求履行債務(wù)時，保證人主動清償債務(wù)，在這種情形下就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其以默示的方式主動放棄先訴抗辯權(quán)。同時，保證人以默示的方式放棄先訴抗辯權(quán)的，保證人不得以未以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)為由向債權(quán)人重新主張抗辯權(quán)，這樣顯然對債權(quán)人不公?；诖耍P者認(rèn)為假如在債權(quán)人有充分證據(jù)證明保證人是以默示的方式放棄先訴抗辯權(quán)的情況下，則可以同樣起到放棄先訴抗辯權(quán)的法律效果，基于這種情形，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，履行債務(wù)人尚未清償?shù)膫鶆?wù)，則同樣可以得到支持。

四、結(jié)語

通過對先訴抗辯權(quán)的行使作出一些法定情形的限制，不僅有利于防止保證人濫用權(quán)利的事情發(fā)生，而且有利于保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，維護(hù)債權(quán)人的利益。從另一方面來講，通過對權(quán)利的限制，其本身也就是一個利益均衡的過程，立法的本意并不是要對哪一種權(quán)利或者利益進(jìn)行傾斜，而是在各種利益對立的過程中尋找其中平衡的支點。對先訴抗辯權(quán)的行使作出一定的限制，從而使得先訴抗辯權(quán)的價值不僅僅倒向保證人一方，也在一定程度有保護(hù)債權(quán)人的法律效果，對于平衡擔(dān)保法律關(guān)系中各方當(dāng)事人的利益均衡具有重要的促進(jìn)作用。同時結(jié)合其他大陸法系國家對先訴抗辯權(quán)限制行使的立法規(guī)定，立足我國的國情，在民法典的編纂過程中應(yīng)借鑒一些符合我國國情的做法，對我國立法對先訴抗辯權(quán)規(guī)定的情形適時的做一些補充，從而為我國的現(xiàn)代化建設(shè)特別是經(jīng)濟(jì)建設(shè)做出一定的貢獻(xiàn)，也將成就一部科學(xué)的民法典。

[1]唐德華.最新?lián)７▽嵱脝柎餥M].北京：人民法院出版社，2005.

[2]高圣平.擔(dān)保法論[M].北京：法律出版社，2009.

[3]王利明.民商法研究[M].北京：法律出版社，2014.

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[5]張廣興.債法總論[M].北京：法律出版社，2007.

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[7]汪淵智,侯懷霞.論保證人的先訴抗辯權(quán)[J]，中國法學(xué)，1997，(2).

[8]曹詩權(quán).保證人之專屬抗辯權(quán)初探[J].河北法學(xué)，1998，(4).

[9]鄒海林,常敏著.債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用[M].北京：高等教育出版社，2011.

[10]李開國.民法基本問題研究[M].北京：法律出版社，2009.

(責(zé)任編輯：杜婕)

Legislative Perfection about the Limit of Guarantor 's Prelitigation Demur Right
in the View of Civil Code Compiling

XI Zhen-bo

( School of Civil and Commercial law, Northwest University of Politics and Law, Xi'an 710063, China )

In the context of the current formulation of the Civil Code property rights, the right to sue the right of counterfeiting as a general guarantor , can safeguard the legitimate rights and interests of the guarantor, balance between the interests of the parties to play a pivotal role. Through the analysis of the limitation of the right of preemption in the current legislation, the paper expounds the shortcomings of our legislation on the limitation of the right of precedent defense, and draws lessons from the legislative experience of other countries about restricting the guarantor's prelitigation demur right and then offers recommendations, all of which can promote the operation of the normative requirements, safeguard the interests of creditors.

right of first defense；guarantor；general guarantee

2017-01-12

席振波(1992-)，男，山東棗莊人，民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要從事?lián)７?、土地物?quán)制度研究。

D923

A

1008-7605(2017)02-0098-00