王秀秀

(浙江樹人大學(xué) 管理學(xué)院，浙江 杭州 310015)

個人數(shù)據(jù)保護立法的經(jīng)濟分析與路徑選擇

王秀秀

(浙江樹人大學(xué) 管理學(xué)院，浙江 杭州 310015)

個人數(shù)據(jù)保護法在為數(shù)據(jù)主體創(chuàng)設(shè)權(quán)利的同時，更要促進個人數(shù)據(jù)的合理流動，以推進大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。經(jīng)濟學(xué)分析表明，美國個人數(shù)據(jù)保護法比歐盟法更容易促進互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速增長。究其原因有三：寬松的個人數(shù)據(jù)保護法有利于社會總福利的增加；有利于發(fā)揮數(shù)據(jù)跨境流動與勞動力遷移的替代效應(yīng)，降低社會費用；有利于發(fā)揮社會有序和無序的雙義作用，提升信息技術(shù)創(chuàng)新水平。有鑒于此并結(jié)合自身國情，中國宜選擇以社會經(jīng)濟優(yōu)先為導(dǎo)向的法律保護模式，即采取改良的“損害”進路，逐步健全個人數(shù)據(jù)保護法。

個人數(shù)據(jù)保護法；個人數(shù)據(jù)權(quán)；經(jīng)濟分析；立法路徑

國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的首要任務(wù)是厘清與大數(shù)據(jù)有關(guān)的法律關(guān)系，尤其是個人數(shù)據(jù)處理中的法律關(guān)系。但是，學(xué)界和各國立法對“個人數(shù)據(jù)保護法的價值是什么”沒有給出統(tǒng)一的答案。有的學(xué)者認為，個人數(shù)據(jù)保護法是為了保護個人數(shù)據(jù)主體的人格利益。[1](P36)有的學(xué)者強調(diào)，個人數(shù)據(jù)保護法一定要在人格利益和財產(chǎn)利益之間尋求平衡。[2]66個國家和地區(qū)的立法例的名稱就存在著明顯的區(qū)位特點：歐洲國家愿意使用個人數(shù)據(jù)保護法，美洲國家喜好隱私權(quán)法，亞洲國家偏愛個人信息保護法。不同的名稱說明不同的立法價值。歐洲和亞洲國家立法更重視保護個人數(shù)據(jù)主體的人格利益，而美洲國家立法更愿意照顧個人數(shù)據(jù)主體的財產(chǎn)利益。實際上，個人數(shù)據(jù)保護法的價值正從單一向度的隱私權(quán)保護發(fā)展為多種權(quán)力和利益的平衡協(xié)調(diào)、多種利益的綜合保護。[3](P119)從根本上說，個人數(shù)據(jù)保護法不僅要為個人數(shù)據(jù)主體創(chuàng)造權(quán)利，更應(yīng)當實現(xiàn)權(quán)利保護和數(shù)據(jù)流動之間的平衡，促進數(shù)據(jù)健康、有序地流動，從而增強數(shù)據(jù)市場的活力，最終使數(shù)據(jù)資源能夠帶來社會總福利的增加。本文歸納出個人數(shù)據(jù)保護法的兩種典型模式，并對其進行了經(jīng)濟學(xué)分析，以此為基礎(chǔ)，提出了中國個人數(shù)據(jù)法律保護模式的有關(guān)建議。

一、個人數(shù)據(jù)保護立法的典型模式

歐盟國家和美國是最早進行個人數(shù)據(jù)保護立法的國家，它們還紛紛通過有關(guān)的國際組織或者類似國際組織的平臺推廣自己的法律模式。[4](P164～165)目前，個人數(shù)據(jù)法律保護模式已經(jīng)基本形成了兩分天下格局：以美國為代表的低程度保護模式和以歐盟為代表的高程度保護模式。

1.以美國為代表的低程度保護模式

個人數(shù)據(jù)法律保護模式可以從三個方面切入：立法價值理念、立法模式和執(zhí)行管理制度。從立法價值理念看，美國法和歐盟法代表兩種典型的協(xié)調(diào)個人數(shù)據(jù)保護中利益沖突的理念——美國青睞的“損害”進路和歐盟青睞的“權(quán)利”進路。[5]美國是一個特別重視企業(yè)的創(chuàng)造力與創(chuàng)新性的國家，對于網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)代通信技術(shù)帶來的海量個人信息收集、存儲和處理，根據(jù)美國官方的說法，它們既有利于跨境貿(mào)易和電子商務(wù)，也會引起對個人信息隱私的擔(dān)憂。美國政府的立法取向是，既要在國際范圍內(nèi)保護個人數(shù)據(jù)隱私，又不應(yīng)阻斷跨境信息交流，影響電子商務(wù)和跨境貿(mào)易。美國政府希望通過對數(shù)據(jù)隱私保護采取平衡規(guī)制方式，創(chuàng)造有利于創(chuàng)新的最佳增長環(huán)境。[6](P136～137)可以說，美國個人數(shù)據(jù)保護法是以經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先、兼顧個人數(shù)據(jù)隱私的價值理念。

在立法模式方面，美國法發(fā)展出兩個途徑：途徑一是法院采用個案衡量政府處理個人數(shù)據(jù)的合憲性或合法性；途徑二是制定隱私保護特別法，在重點領(lǐng)域中創(chuàng)制成文法，從1968至1978年短短10年的時間，美國國會制訂了6部法律來調(diào)整各種數(shù)據(jù)的取得、存儲和傳播。[7](P37)現(xiàn)在美國已經(jīng)逐漸形成了憲法、普通法和聯(lián)邦成文法聯(lián)合保護個人數(shù)據(jù)的法制體系。創(chuàng)制法采用公私領(lǐng)域分散立法的形式，對聯(lián)邦機關(guān)的數(shù)據(jù)處理行為采用成文法《隱私權(quán)法》來規(guī)范，而對私人機構(gòu)沒有統(tǒng)一的法律，只在一些專門的領(lǐng)域制定成文法，如電信、金融、保險等行業(yè)。在駕駛員信息、影像制品租賃信息、教育信息、消費者網(wǎng)上隱私和兒童網(wǎng)上隱私等方面也制訂了聯(lián)邦成文法。

在執(zhí)行管理制度方面，學(xué)者班尼特(Bennett)依據(jù)政府干預(yù)程度區(qū)分為五個層級。從低程度政府干預(yù)到高程度政府干預(yù)的模式依次為：自我約束模式、自律控制模式、數(shù)據(jù)委員會模式、注冊模式和許可模式。[8](P41)自我約束模式是指數(shù)據(jù)使用者根據(jù)需要收集和利用數(shù)據(jù)，進行自我約束，包括道德約束和技術(shù)約束，如泰國。自律控制模式是指企業(yè)之間達成部分自律協(xié)議的形式，如美國和日本。數(shù)據(jù)委員會模式中，委員會沒有強制執(zhí)行的權(quán)利，但是如果有人起訴，委員會將介入調(diào)查，典型的國家有澳大利亞、加拿大及新西蘭。注冊模式中，政府機構(gòu)沒有權(quán)利阻止特定數(shù)據(jù)系統(tǒng)的創(chuàng)建，典型的國家有英國和丹麥等歐盟國家。許可模式要求每個新創(chuàng)立的包含個人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫都應(yīng)當在一個獨立政府機構(gòu)進行登記。由于許可模式過于嚴苛，至今沒有一個國家采用該種模式。

行業(yè)自律理念來自美國追求與推崇的自由理念，其核心在于行業(yè)自律規(guī)范。它是由行業(yè)組織者制定、企業(yè)自愿遵守的符合法律最低要求的行為準則。[9](P444)1997年美國公布了《全球電子商務(wù)框架報告》，要求美國網(wǎng)站經(jīng)營者在1998年底之前必須訂立保護網(wǎng)上個人數(shù)據(jù)及隱私權(quán)的自律規(guī)則，此法案推動了美國行業(yè)自律制度的建立。行業(yè)自律有兩種方式：一個是建設(shè)性的行業(yè)指引，另一個是隱私保護認證標志。建設(shè)性的行業(yè)指引是指由自律組織制定的、參加該組織的成員都必須遵守的保護個人數(shù)據(jù)的行業(yè)指導(dǎo)原則，從而為個人數(shù)據(jù)保護提供范本。[10](P85)隱私保護認證標志是一種私人企業(yè)在民間自發(fā)形成的個人數(shù)據(jù)隱私保護的自律組織，不具有強制性。這些認證組織要求，那些被許可在網(wǎng)站上張貼其認證標志的網(wǎng)站，必須遵守其行為規(guī)則，并服從于多種形式的監(jiān)督和管理。[11](P29)

2.以歐盟為代表的高程度保護模式

從立法價值理念看，歐盟將個人數(shù)據(jù)保護視為一種內(nèi)在于主體、關(guān)系到主體人格尊嚴、不具有經(jīng)濟屬性、不可轉(zhuǎn)讓的基本人權(quán)，其價值高于其他利益，“為人權(quán)寧肯犧牲技術(shù)進步”[12]的立場在歐洲更受歡迎。個人數(shù)據(jù)保護法是一項基本人權(quán)法，核心是保障人的自由；與人的自由相比，經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展應(yīng)當讓位。作為一項人權(quán)，個人不能隨意拋棄個人數(shù)據(jù)權(quán)，需要國家公權(quán)力予以保障。歐洲國家對待人權(quán)的態(tài)度，可以從一個例子中反映出來。比利時對父母的命名有嚴格的限制，認為對孩子的命名也涉及對其人格利益的保護，因而政府如果認為父母對孩子所取的名字不適當，可以拒絕為其登記。[13]可見，歐盟法則以人的自由價值和民主政治為第一位，以社會經(jīng)濟價值為第二位。

在立法模式方面，在將個人數(shù)據(jù)權(quán)作為一項基本人權(quán)和自由的歐盟，為了消除個人數(shù)據(jù)在各成員國之間自由流動的障礙，[14](P3)在《歐盟指令》①指導(dǎo)下，各國形成憲法、行政法、民法等公私法全面立法模式。在個人數(shù)據(jù)保護單行法中，不僅對個人數(shù)據(jù)保護的原則做了規(guī)定，還分別對公共部門和非公共部門的個人數(shù)據(jù)處理進行了嚴格、統(tǒng)一的規(guī)范，形成了立法、執(zhí)法和司法三層全效保護機制。歐盟各國的立法具有幾個鮮明的特點：首先，明確個人數(shù)據(jù)保護的原則，通常包括數(shù)據(jù)質(zhì)量原則、特殊類型的數(shù)據(jù)處理限制原則、例外及限制原則等多個原則；其次，對敏感個人數(shù)據(jù)提供特殊的保護；最后，對個人數(shù)據(jù)跨境流動有著嚴格的限制。如果第三國沒有對個人數(shù)據(jù)提供“充分保障”，通常禁止個人數(shù)據(jù)的跨境流動。

在執(zhí)法和管理模式方面，歐盟各國都設(shè)立一個或者多個公共機構(gòu)專門負責(zé)監(jiān)督個人數(shù)據(jù)保護法的實施。數(shù)據(jù)保護機構(gòu)是獨立的行政機關(guān)，享有行政法規(guī)定的立法監(jiān)督權(quán)，成員國在起草與個人數(shù)據(jù)處理有關(guān)的行政措施或規(guī)定時，應(yīng)當向數(shù)據(jù)保護機構(gòu)咨詢。數(shù)據(jù)保護機構(gòu)享有三項權(quán)利：第一，調(diào)查權(quán)，即依照有關(guān)當事人的申請或者依照職權(quán)，調(diào)查相應(yīng)的違法行為；第二，干預(yù)權(quán)，在數(shù)據(jù)處理操作實施之前，命令貼標隔離、刪除或毀滅數(shù)據(jù)、對數(shù)據(jù)處理下禁令，對數(shù)據(jù)處理控制人進行警告或訓(xùn)誡，或提交議會等政治機關(guān)；第三，參與訴訟的權(quán)利，當有違法行為時，參加訴訟或者告知司法機關(guān)。

總之，美國法注重個人數(shù)據(jù)隱私的經(jīng)濟特性，突出其私人價值，采用分散立法形式，并建立了以技術(shù)自治、行業(yè)自律為主的低政府干預(yù)模式。歐盟法強調(diào)個人數(shù)據(jù)的政治屬性，強調(diào)平等，并將其視為人權(quán)的重要組成部分，采用公私合并立法，利用技術(shù)自治、行業(yè)自律、數(shù)據(jù)委員會、注冊來保證法律的實施，并以數(shù)據(jù)委員會模式和許可模式等高政府干預(yù)模式為主。歐美在法律模式上的南轅北轍，致使實現(xiàn)的社會效果大相徑庭。在人稱“互聯(lián)網(wǎng)女王”的瑪麗·米克(Mary MeeKer)的《2015年互聯(lián)網(wǎng)趨勢報告》中，全球最有價值的企業(yè)排行榜比照數(shù)據(jù)顯示：1995年，排行前15位的企業(yè)中，排行第3位的是德國公司，排行第11位的是加拿大公司，其余都是美國公司；而到了2015年，去除4個中國公司外，其余都是美國公司，僅有的德國公司早已消失不見了。[15]美國的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟不斷刷新紀錄，創(chuàng)造了硅谷神話。美國人民在享用著信息技術(shù)為生活帶來的物美價廉的商品和高效率的同時，卻可能遭受信息技術(shù)對人格尊嚴的威脅和侵害。相反，歐盟實現(xiàn)了民主政治，但是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展緩慢。歐盟各國人民較少享受信息技術(shù)發(fā)展所帶來的實惠和便利，但有更安全、更受尊重的感覺。

二、兩種立法保護模式的經(jīng)濟分析

美國的分散立法更具有靈活性、便捷性，自下而上的執(zhí)行模式容易促進行業(yè)自律和技術(shù)自治的生成，最終形成市場規(guī)則的良性發(fā)展。同時，較低程度的個人數(shù)據(jù)保護模式，降低了企業(yè)的成本，有效激勵企業(yè)進行創(chuàng)新，有利于推動信息技術(shù)的發(fā)展。歐盟的統(tǒng)一立法模式，容易實施，方便執(zhí)行，但缺少靈活性。同時，全面地保護基本人權(quán)，可能會付出壓制言論自由以及阻礙經(jīng)濟發(fā)展、技術(shù)創(chuàng)新的雙重代價。下面我們將運用經(jīng)濟學(xué)方法，詳細分析兩種法律模式的經(jīng)濟性。

1.基于社會總福利的比較

法律、政策的經(jīng)濟影響標準可以選擇社會總福利水平來衡量。[16]社會總福利水平通常用社會總剩余這個指標表現(xiàn)：社會總剩余(SS)=社會的便益(SB)-社會的費用(SC)，也可以表示為社會總剩余(SS)=消費者剩余(CS)+生產(chǎn)者剩余(PS)+政府收入+外部便益-外部費用。[17](P34～38)消費者剩余是指消費者愿意支付的價格與實際支付的價格之差。生產(chǎn)者剩余是生產(chǎn)者實際的供給價格與預(yù)期的市場價格之差。外部性可分為外部便益和外部費用，是指一定經(jīng)濟主體的活動對社會產(chǎn)生的某些不能由市場價格體系反映出來的影響，若私人成本小于社會成本則為外部費用，若私人收益小于社會收益則為外部便益。下面將運用美國法作為對照組，研究歐盟法的社會總福利。在分析社會總福利之前，需要明確一點，即個人數(shù)據(jù)保護法的生產(chǎn)者為國家相關(guān)立法、執(zhí)法、管理部門，消費者為數(shù)據(jù)主體及國家、企業(yè)、私人等公私主體。

消費者剩余。一個是數(shù)據(jù)主體的消費者剩余(1)。美國法承認數(shù)據(jù)收集者采用隱性的經(jīng)濟補償如贈送小禮物等條件換取客戶數(shù)據(jù)，也就是所謂的“購買同意”制度。[18]消費者不僅可以拒絕接受推銷電話，也可以在給予一定經(jīng)濟補償?shù)幕A(chǔ)上接收特定的推銷電話。[19]歐盟法則認為“購買同意”沒有明示收集的目的，違反了同意的真實性。德國曾判決以回扣和折扣方法獲得的個人的“購買同意”無效。[20](P72)因此，在數(shù)據(jù)主體的需求曲線既定的情況下，歐盟法較美國法而言，數(shù)據(jù)主體支付的成本較多，故，數(shù)據(jù)主體的消費者剩余(1)較小。一個是公私主體的消費者剩余(2)。為了使個人享有充分的個人數(shù)據(jù)權(quán)，歐盟法選擇采用嚴格的明示同意制度，該項義務(wù)的履行造成社會成本的巨大浪費。有學(xué)者研究表明：歐盟法模式下，商家取得消費者的收集信息的認可，需要通知消費者。一家美國公司認為，為了獲得有關(guān)客戶對其信息利用的許可，聯(lián)系一個客戶需花費30美元，制作、印刷和寄送40億披露通知，需花費20億至50億美元。[21](P98)因此，歐盟法較美國法來說，公私主體的消費者剩余(2)較小。

生產(chǎn)者剩余。個人數(shù)據(jù)保護法的立法成本有：國內(nèi)外調(diào)研費用、時間成本、專家咨詢費、法律制定成本、審核法律等一系列的成本費用。該部分歐美法相等。個人數(shù)據(jù)保護法的執(zhí)行和管理成本方面：美國法主要采用行業(yè)自律的方式，成本忽略不計；而歐盟法要求成立專門的數(shù)據(jù)委員會，其成立及維護費是歐盟法的成本。比如，丹麥個人數(shù)據(jù)保護法就專門成立了數(shù)據(jù)保護局，該局由委員會和秘書處組成。委員會由司法部長建立，由主席(法定合格的法官)和6位成員組成，負責(zé)監(jiān)督管理該法所管轄的所有處理業(yè)務(wù)。[22](P198)假如一個數(shù)據(jù)委員會成員的年薪平均為15萬美元，[23]則6位成員合計為每年90萬美元。在生產(chǎn)者供給曲線相同的情況下，歐盟法比美國法支付的成本多，因此其生產(chǎn)者剩余較小。

政府收入。個人數(shù)據(jù)使用和控制者違反個人數(shù)據(jù)保護法的規(guī)定時，政府獲得的罰金是政府收入的主要來源。以意大利法(1992年)規(guī)定為例，違反第7條第16款……的規(guī)定被處以51646歐元至309874歐元的行政罰款；違反第15條第2款……應(yīng)當被處以2年監(jiān)禁或者51646歐元到413166歐元的罰款；違反第29條第4款……將被罰款25823歐元到154973歐元。[22](P242～244)歐盟法比美國法更加嚴厲，政府所獲得的罰金更多。因此，歐盟法與美國法相比，政府收入較高。

外部便益。外部便益(1)為信任利益。歐盟委員會負責(zé)司法和公民基本權(quán)利的專員維維亞娜·雷丁(Viviane Reding)說：“企業(yè)將能確保客戶有價值的個人數(shù)據(jù)得到必要的全力保護。信任……對服務(wù)提供者而言是一種關(guān)鍵資產(chǎn)，對投資者的判斷而言也是一種激勵?！痹黾咏灰纂p方的信賴利益，有利于市場的有序健康發(fā)展。然而到目前為止，似乎并沒有看到由于更高程度個人數(shù)據(jù)保護制度，使得美國的社交網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)向了歐洲或者亞洲。[24]這就表明，歐盟法帶來的信任利益并不顯著。外部便益(2)為數(shù)據(jù)主體的人格權(quán)和隱私權(quán)的有效保護。雖然歐盟法更容易為數(shù)據(jù)主體的人格權(quán)和隱私權(quán)提供全面的保護，但是并不是說美國法就不保護。只是美國法采取事后補償制，而歐盟法采用事前預(yù)防制。

外部費用。它是指因為嚴格的個人數(shù)據(jù)保護法，降低數(shù)據(jù)的流動性而產(chǎn)生的浪費。比如，國家利用公共財政獲得了大量的“國家數(shù)據(jù)庫”，但因歐盟法的嚴格限制，不能夠?qū)⑦@些信息進行充分的利用，導(dǎo)致大量的數(shù)據(jù)資源的浪費。

綜上所述，在社會總剩余(SS)=消費者剩余(CS)+生產(chǎn)者剩余(PS)+政府收入+外部便益-外部費用的公式中，歐盟個人數(shù)據(jù)保護法在消費者剩余(1)、消費者剩余(2)、生產(chǎn)者剩余三個部分明顯比美國法小。在政府收入項上，歐盟法比美國法的值大一些。另外，歐盟法在信任利益和實現(xiàn)人權(quán)利益的兩項外部便益項上，大于美國法，與此同時，在外部費用項上歐盟法大于美國法。政府收入的增加值來自于消費者剩余、生產(chǎn)者剩余的減少值，所以政府收入的多少不影響社會總剩余的值。如上所說，歐盟法的信任利益并沒有顯現(xiàn)出來，所以它可以忽略。這樣算來，美國法的社會總福利應(yīng)明顯高于歐盟法的社會總福利。

2.數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移與勞動力遷徙的替代效應(yīng)分析

美國法對個人數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移沒有什么限制，而歐盟法對個人數(shù)據(jù)跨境流動進行了嚴格的限制。現(xiàn)在假定：一個是位于美國的IT公司(A)，一個是同美國規(guī)模、性質(zhì)相似的位于歐盟的IT公司(B)，一個是位于中國的承攬IT項目的公司(C)；歐美企業(yè)將依賴于低勞動力成本規(guī)則預(yù)期而制定企業(yè)戰(zhàn)略。

若中國個人數(shù)據(jù)保護法與美國法相似的話，A公司可以將個人數(shù)據(jù)傳輸?shù)街袊腃公司進行數(shù)據(jù)處理，將從中國低廉的勞動力成本中獲利。而C公司拓展了業(yè)務(wù)范圍，學(xué)習(xí)到美國先進的管理方法和先進的信息技術(shù)。對中國而言，帶動了IT技術(shù)人才的就業(yè)，防止了更多高技術(shù)人才的流失。但因中國沒有達到歐盟要求的“充分性”保護程度，所以B公司不能將個人數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到中國的C公司，只能雇傭中國遷徙到歐盟的勞動力。中國的勞動力到了歐盟，B公司需要支付與歐盟生活水平相當?shù)膭趧恿べY，這明顯要高于美國所支付的勞動力成本。又因為歐盟企業(yè)需求外來勞動力，所以形成了勞動力遷移大軍。為了應(yīng)對大批的外來人員產(chǎn)生的社會影響，可能需要制定一些新的政策和法規(guī)。比如，提高簽證的數(shù)量、重新制定常住人口的政策、加強安全保障，等等。這些是勞動力人口遷徙帶來的間接成本。

若中國的個人數(shù)據(jù)保護法與歐盟法的要求匹配，那么中國的勞動力人口就不必遷徙到歐盟，那么中國的問題不就解決了嗎？其實恰恰相反，假設(shè)中國實行與歐盟一樣的個人數(shù)據(jù)保護法，表面上看中歐數(shù)據(jù)跨境流動問題解決了，中國的勞動力人口也就不需要遷徙到歐盟。然而中美之間的數(shù)據(jù)流動問題產(chǎn)生了，美國A公司的數(shù)據(jù)可以傳輸?shù)紺公司進行數(shù)據(jù)處理，但是C公司的數(shù)據(jù)無法傳回A公司，最終還是中國勞動力遷移到美國，中國的高技術(shù)人才還是流失。另外，勞動力成本只是企業(yè)經(jīng)營成本的一部分，更多的成本可能產(chǎn)生于法律風(fēng)險。比如，2000年，依據(jù)《公平信用報告法》，三大征信機構(gòu)由于阻止或延遲消費者申請獲得他們個人信用信息的電話，被罰款250萬美元；[25]中國嚴格的個人數(shù)據(jù)保護制度，高額的守法成本，將使得很多發(fā)達國家的企業(yè)望而卻步，不愿意將項目外包給中國，中國也就較少獲得輸入技術(shù)效益。

總之，發(fā)達國家即便是實施嚴苛的個人數(shù)據(jù)保護法，卻不會面臨高技術(shù)人才外流的問題，為履行法律義務(wù)所支付的成本可能轉(zhuǎn)嫁給發(fā)展中國家或者欠發(fā)達國家。[5]發(fā)達國家失去的可能只是小部分經(jīng)濟發(fā)展能力，但它們獲得了國民人格尊嚴的保障，實現(xiàn)了民主政治的價值。而發(fā)展中國家的信息技術(shù)水平較低，經(jīng)濟發(fā)展程度不高，如果實施嚴格的個人數(shù)據(jù)保護法，將使得高技術(shù)人才流失，服務(wù)經(jīng)濟、外包經(jīng)濟受阻，先進的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)輸入效應(yīng)無法實現(xiàn)。

3.個人數(shù)據(jù)保護強度與信息技術(shù)創(chuàng)新的反向關(guān)系

兩者之間存在反向關(guān)系，歸于社會有序與無序的雙義作用。社會秩序是為了維護社會公共生活的安定而建立的各種秩序，協(xié)調(diào)社會關(guān)系的各個部分，使社會處于正常而有規(guī)律的活動狀態(tài)。[26](P279)無序是一切宇宙發(fā)生過程的組成部分，宇宙中不是只有一種無序，而是有著多種無序：不平衡、紊亂、渦流、隨機的相遇、斷裂、災(zāi)變、波動、不穩(wěn)定、散射、離散、正反饋、逃逸、爆炸。[27](P29)經(jīng)典科學(xué)把自然界中的有序性放到至尊的統(tǒng)治地位，而否定無序性具有任何重要的意義，這使它不能闡明自然界的質(zhì)變。莫蘭卻認為有序性和無序性有同樣根本的本體論地位，并且它們對世界事物的變化和發(fā)展具有雙義性。有序性的積極意義在于保持事物的持久存在，而其消極意義在于保守性并抑制新事物的產(chǎn)生；無序性的消極意義可能使事物解體，其積極作用為它在破壞既有秩序時為新事物或新性質(zhì)創(chuàng)造條件。[28](P5)質(zhì)變與創(chuàng)新之間有著不解之緣，社會無序?qū)樾率挛锘蛘咝滦再|(zhì)的產(chǎn)生創(chuàng)造必要的條件。只有在混亂、無序的運動中，各個方向可以隨意活動，經(jīng)過不斷地碰壁、折轉(zhuǎn)，最終將產(chǎn)生具有較優(yōu)良性質(zhì)的事物，或者產(chǎn)生出新質(zhì)事物。

“法與社會秩序有著天然的聯(lián)系，并把秩序作為社會意義上的、最基本的價值追求。”[29](P386)也就是說，保護程度越高的法律，越容易實現(xiàn)社會秩序。低程度的個人數(shù)據(jù)保護法，將在一定程度上容忍市場無序的存在。市場秩序的適度破壞極為有利于信息技術(shù)創(chuàng)新。由熊彼特提出的創(chuàng)造性破壞理論，揭示了企業(yè)家何以成為創(chuàng)新的主體。他們在“創(chuàng)造性地破壞市場均衡”，獲取超額利潤的機會生于破壞。一般創(chuàng)新都來自于偶然性事件，前提是破壞原有的秩序，使原有的秩序失去有序狀態(tài)。在無序的市場環(huán)境中，才富有創(chuàng)新性。這個創(chuàng)新性的事物不僅可能幫助市場形成新的秩序，而且還可能為創(chuàng)新者帶來超額利潤。正如錢德爾(Chander)所說，“雖然初創(chuàng)期的硅谷公司最不想見的人就是律師。但，硅谷的傳奇絕對不僅僅是出類拔萃的程序員們的故事，而且是容納他們創(chuàng)新行為之法律環(huán)境的故事”。[24]硅谷企業(yè)的成功通常并非歸功于單一的、最初的靈感，而在于公司內(nèi)部的反復(fù)試驗、連續(xù)多次的嘗試。缺乏一系列有效的強化個人數(shù)據(jù)保護的法律法規(guī)，將為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供一個相對無序的市場環(huán)境，給了它們不斷試錯的機會，最終成就了硅谷傳奇。

三、以社會經(jīng)濟優(yōu)先為導(dǎo)向的立法路徑

法律離不開其賴以生存的土壤，無論是美國的個人數(shù)據(jù)保護模式，還是歐盟的個人數(shù)據(jù)保護模式，所處的社會情境大相徑庭，不能一概而論。近些年，中國經(jīng)濟下滑是一個不爭的事實，而電子商務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)金融、大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展可以為中國經(jīng)濟注入新的活力，帶動全民創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展必然要求龐大的數(shù)據(jù)源，如果個人數(shù)據(jù)得不到應(yīng)有的保護，個人可能選擇退出市場或者提供虛假信息。因此，個人數(shù)據(jù)權(quán)的法律認可非常必要，但是個人數(shù)據(jù)法律保護的價值導(dǎo)向要以實現(xiàn)社會經(jīng)濟發(fā)展利益為核心、以促進個人數(shù)據(jù)流通為旨趣，在個人數(shù)據(jù)權(quán)保護和個人數(shù)據(jù)流通之間尋求一個恰當?shù)钠胶恻c。因此中國應(yīng)采用美國那樣的低程度保護模式，但又不應(yīng)該照搬美國模式，在立法時把握以下幾點：

1.個人數(shù)據(jù)保護立法的價值導(dǎo)向

第一，明確個人數(shù)據(jù)保護法的經(jīng)濟性。個人數(shù)據(jù)保護法的經(jīng)濟性體現(xiàn)在其保護的核心權(quán)利——個人數(shù)據(jù)權(quán)的性質(zhì)定位。美國法上用信息隱私權(quán)，德國法上用信息自決權(quán)。[30]可見，現(xiàn)階段各國的立法例中，主要強調(diào)個人數(shù)據(jù)權(quán)的一般人格權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)屬性，而很少強調(diào)其財產(chǎn)權(quán)的屬性。個人數(shù)據(jù)權(quán)為法律上賦予數(shù)據(jù)主體參控與自己相關(guān)的數(shù)據(jù)，支配其收集、存儲、加工、更正、刪除、利用等信息化處理的權(quán)利。其權(quán)利內(nèi)容有個人數(shù)據(jù)知情權(quán)、個人數(shù)據(jù)保密權(quán)、數(shù)據(jù)查詢權(quán)、數(shù)據(jù)更正權(quán)、數(shù)據(jù)封存權(quán)、數(shù)據(jù)刪除權(quán)[31]和個人數(shù)據(jù)報酬請求權(quán)等。這種建立在個人數(shù)據(jù)之上的專門的“個人數(shù)據(jù)處理自由支配權(quán)”，簡稱“個人數(shù)據(jù)權(quán)”。為了突出個人數(shù)據(jù)保護法對社會經(jīng)濟的價值，應(yīng)該明確個人數(shù)據(jù)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，這樣有利于個人數(shù)據(jù)商業(yè)化運作。

第二，以促進經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展為首位?；诂F(xiàn)實的狀況，中國個人數(shù)據(jù)保護法應(yīng)當在充分借鑒國外成功立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，尊重和維護中國特殊的社會發(fā)展路徑。我們應(yīng)該注意到，無訴是中國傳統(tǒng)的法價值。[32](P135)在儒家文化的影響下，中國一直堅持社會本位觀，對個人數(shù)據(jù)權(quán)的訴求不像西方那樣強烈，愿意與企業(yè)通過平等溝通達成一致。[33](P30～110)立法時，堅持“社會本位”代替“個人本位”是切實可行的。但是，對政府要嚴格要求，向歐盟個人數(shù)據(jù)保護法看齊，為數(shù)據(jù)主體提供全面的保障，提升個人對社會的信任，實現(xiàn)社會和諧發(fā)展；對企業(yè)則要網(wǎng)開一面，注意個人數(shù)據(jù)權(quán)的適度限制和克制之道，向美國個人數(shù)據(jù)保護法看齊。

2.個人數(shù)據(jù)保護立法的基本模式

鑒于個人數(shù)據(jù)保護法制度仍然處于形成階段，法律應(yīng)當承擔(dān)更多教育宣傳功能。最佳的方式就是從國家權(quán)力的制約著手，課以政府機關(guān)保護個人數(shù)據(jù)的義務(wù)，為私人企業(yè)和個人做個表率，表明國家在個人數(shù)據(jù)保護方面的態(tài)度。采取分散立法模式，將原有的《政府信息公開條例》上升為《政府信息公開與個人信息保護法》，突出對公共機關(guān)個人數(shù)據(jù)處理行為的嚴格法律責(zé)任。[34]對私人機構(gòu)不制定統(tǒng)一的個人數(shù)據(jù)保護法，但對特殊的行業(yè)和人群進行單獨的立法。

第一，法律名稱為《政府信息公開與個人信息保護法》。我國保護個人數(shù)據(jù)的第一步是規(guī)范政府機關(guān)行為，保障政府機關(guān)保有個人數(shù)據(jù)主體的權(quán)利。泰國模式是一個較好范本。泰國法在政府信息公開法中一并規(guī)定個人數(shù)據(jù)保護的基本原則與制度，不再單獨制定個人數(shù)據(jù)保護法。中國應(yīng)當選擇效仿泰國法，將《政府信息公開條例》上升為法律，更名為《政府信息公開與個人信息保護法》，并加入個人數(shù)據(jù)保護的內(nèi)容。這樣做的原因有兩個方面：一是從節(jié)約成本、將個人數(shù)據(jù)保護盡快落地開花方面看，《政府信息公開條例》于2008年頒布，是一部較新的法規(guī)，并且其第25條和第23條賦予了個人數(shù)據(jù)的更正權(quán)、查閱權(quán)、知情權(quán)三個權(quán)利，是中國第一部真正保護個人數(shù)據(jù)權(quán)的法規(guī)，對個人數(shù)據(jù)保護具有里程碑意義。在此基礎(chǔ)上，加入一些個人數(shù)據(jù)保護的條款，容易與現(xiàn)有的法條相協(xié)調(diào)。二是從時代要求方面看，《政府信息公開條例》符合世界開放政府數(shù)據(jù)、促進政府公開、促進產(chǎn)業(yè)升級的大背景，也符合中國國務(wù)院兩次發(fā)文要求推動政府數(shù)據(jù)公開、加強大數(shù)據(jù)市場化的要求。②

第二，對特殊行業(yè)和人群單獨立法。每個行業(yè)有其自身特點，尤其是一些涉及大量個人數(shù)據(jù)處理業(yè)務(wù)的行業(yè)。中國臺灣地區(qū)所謂的“計算機處理個人數(shù)據(jù)保護法”就單獨對征信行業(yè)、醫(yī)院、學(xué)校、電信業(yè)、金融業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)及大眾傳播業(yè)八個領(lǐng)域進行特殊規(guī)定。中國大陸可以效仿其做法，在個人數(shù)據(jù)保護單行法中，再增加交通、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，做法律上的特殊處理。這樣做不但可以照顧到每個行業(yè)的特殊性，還能夠與中國現(xiàn)行的法律法規(guī)更好地接軌。除了特殊行業(yè)有必要單獨規(guī)定外，一些特殊人群也應(yīng)當單獨立法，如兒童和公務(wù)人員的個人數(shù)據(jù)應(yīng)當重點保護。兒童對個人數(shù)據(jù)隱私的認識與防護意識較弱，特別容易被泄露。一旦隱私被侵犯后，其承受能力又差，將會影響其健康成長，因此兒童數(shù)據(jù)保護特別重要。還有一類就是公務(wù)人員數(shù)據(jù)保護問題。恩格斯在與彼得·拉甫羅夫的論戰(zhàn)中，對官員隱私與社會利益的關(guān)系問題做過精辟的論述：個人的隱私應(yīng)當受到法律的保護，但個人隱私甚至陰私與重要的社會利益—政治生活發(fā)生聯(lián)系的時候，個人隱私就不是一般意義上的私事，而是屬于政治的一部分；它不再受隱私權(quán)的保護，應(yīng)成為歷史記載和新聞報道不可回避的內(nèi)容。[35](P387～391 )雖說公務(wù)員的個人信息與社會公共利益之間經(jīng)常存在矛盾，但是不能總是以犧牲公務(wù)員個人數(shù)據(jù)權(quán)來成全社會公共利益。[36]因此，中國應(yīng)效仿美國法，對公務(wù)人員數(shù)據(jù)進行單獨的立法。

3.個人數(shù)據(jù)保護立法的執(zhí)行管理制度

應(yīng)像美國法一樣，不設(shè)定統(tǒng)一的監(jiān)督機關(guān)，僅設(shè)置一個具有研究、咨詢性質(zhì)的“數(shù)據(jù)公開與個人數(shù)據(jù)保護委員會”的虛擬機構(gòu)。主要采用行業(yè)自律、行業(yè)自治和私力救濟模式來保護個人數(shù)據(jù)。[37](P170 )不過為了彌補行業(yè)自律的不足，還應(yīng)當配合安全港模式。

第一，不設(shè)立專門數(shù)據(jù)保護機構(gòu)。中國可以效仿日本法的做法。日本沒有獨立的個人數(shù)據(jù)保護機構(gòu)，認為單獨的保護機構(gòu)可能導(dǎo)致限制私領(lǐng)域的自由活動范圍，與行政改革和放松管制的潮流相背離。[38](P234)日本為了處理個人數(shù)據(jù)保護相關(guān)的行政爭議的咨詢，將原來《信息公開法》所設(shè)置的“信息公開審查會”整合為“數(shù)據(jù)公開與個人數(shù)據(jù)保護委員會”，專門負責(zé)政府信息公開和個人信息保護的相關(guān)事項，為復(fù)議機關(guān)提供咨詢意見。[39](P230)中國國務(wù)院可以將原有審查政府數(shù)據(jù)公開的機構(gòu)的權(quán)限放寬，增加個人數(shù)據(jù)保護的相關(guān)事項，為復(fù)議機關(guān)提供咨詢意見，每個部門指派一兩名人員組成一個虛擬的“數(shù)據(jù)公開與個人數(shù)據(jù)保護委員會”，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門可以委派一個人擔(dān)任委員會主席?！皵?shù)據(jù)公開與個人數(shù)據(jù)保護委員會”負責(zé)敦促各部委和地方行政部門公示委員會成員名單于其官網(wǎng)，保證各部門將數(shù)據(jù)類型、處理流程、利用情況以專欄的形式放置在其官網(wǎng)首頁醒目位置，審核和監(jiān)察各部門的數(shù)據(jù)處理工作。

第二，行業(yè)自律模式+安全港模式。中國應(yīng)效仿美國法，主要采用行業(yè)自律的模式規(guī)范私主體處理個人數(shù)據(jù)的行為。政府引導(dǎo)市場主體，讓行業(yè)組織自愿制定個人數(shù)據(jù)保護條款，這樣的方式具有靈活、自主和執(zhí)法成本低廉的優(yōu)勢。[9](P453～457 )但是中國行業(yè)自律組織起步較晚，尚未形成完善或成熟的行業(yè)自律傳統(tǒng)。此種現(xiàn)狀下高調(diào)提倡行業(yè)自律機制，預(yù)期效果可能無法達到。中國最好采取雙軌制，一方面，推動和促進行業(yè)自律機制，在法律條款中寫入“提倡行業(yè)自律保護個人數(shù)據(jù)”；另一方面，為了克服單純的行業(yè)自律模式的缺陷和不足，采用安全港模式。由“數(shù)據(jù)公開與個人數(shù)據(jù)保護委員會”負責(zé)提供個人數(shù)據(jù)處理活動產(chǎn)生的問題，敦促行業(yè)自律組織加強行業(yè)規(guī)范的制定，為行業(yè)組織提供個人數(shù)據(jù)保護的咨詢服務(wù)。如果有消費者投訴行業(yè)自律組織及成員，“數(shù)據(jù)公開與個人數(shù)據(jù)保護委員會”有權(quán)調(diào)查，并將調(diào)查報告予以公布。

4.個人數(shù)據(jù)保護立法的其他相關(guān)問題

第一，明確個人數(shù)據(jù)的分類管理理念。在法律中對數(shù)據(jù)進行明確的分類，不同類型的數(shù)據(jù)適用不同的法律規(guī)制，明確不能公開的數(shù)據(jù)范圍。為了國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的實施，應(yīng)當盡量向社會公開政府機關(guān)保有的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)應(yīng)當是動態(tài)的、兼容性良好的，這樣才能提高數(shù)據(jù)的市場利用率，促進大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的市場活力。[40]最大限度地公開數(shù)據(jù)，可以效仿《阿根廷個人數(shù)據(jù)保護法》，在法律中明確規(guī)定數(shù)據(jù)離解(Data dissociation)技術(shù)。③離解數(shù)據(jù)將不受個人數(shù)據(jù)保護法的約束，同樣可以公開。

第二，數(shù)據(jù)泄漏通知制度。保障數(shù)據(jù)安全的措施固然重要，但是再完美的措施、再先進的技術(shù)，也不可能做到無懈可擊。當數(shù)據(jù)泄漏后，數(shù)據(jù)主體的知情權(quán)非常重要。數(shù)據(jù)主體獲悉數(shù)據(jù)被泄漏的情況后，可以采取自我防范措施，以防止遭到進一步的侵害。如：2000萬條開房信息泄漏后，當事人王金龍?zhí)崞鸬拿袷略V訟以敗訴終結(jié)[41]，已經(jīng)過了三年多，網(wǎng)絡(luò)上卻依然可以查找到2000萬條開房數(shù)據(jù)。筆者一個朋友近期接到騷擾電話，對方對其家庭住址、家庭成員等信息了如指掌。后來才知道，正是由于開房記錄泄露所致。如果不是咨詢了筆者，至今其仍然對該事情一無所知，又何談防范呢？實際上，數(shù)據(jù)泄漏通知制度很受公眾歡迎，“在美國，被調(diào)查的82%的人相信組織應(yīng)該經(jīng)常被要求報告破壞情況”。[21](P385)公眾對于數(shù)據(jù)泄漏、身份信息盜竊十分關(guān)注，因為這種影響可能是潛在的、永久性的。如果人們知道自己的數(shù)據(jù)遭到泄漏，至少能夠?qū)ξ磥淼耐{有個心理預(yù)期，或者采取一定措施來保護自己。在具體的通知制度設(shè)計上，不必像美國法那樣采用到達所有受害者的方式，可以采用指定網(wǎng)站公示的方式。這樣既可以節(jié)省企業(yè)和政府部門的成本，也能起到提醒受害者注意的效果，從而防止對受害者的二次侵害。

四、結(jié)語

人類正從信息時代邁入數(shù)據(jù)時代，第三次技術(shù)革命是數(shù)據(jù)能源帶來的計算能力所致，改變的是人類的思維方式。中國錯過了前兩次技術(shù)革命，第三次技術(shù)革命必須要抓住。事實上，中國正走在第三次技術(shù)革命的路上，這一輪革命的前鋒是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，它們有足夠引領(lǐng)革命的動力。隨著數(shù)據(jù)技術(shù)革命逐漸進入深水區(qū)后，每個人都會參與到革命中來，社會力量將被充分釋放。中國還處于該技術(shù)革命的初級階段，當務(wù)之急應(yīng)提供給網(wǎng)絡(luò)企業(yè)更多的便利，依據(jù)技術(shù)革命的需要構(gòu)建合理的法律體系，贏得此次技術(shù)革命的勝利。沒有充足可靠的數(shù)據(jù)，就如無源之水一樣，革命的力量早晚要消失殆盡。個人數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)的子集合，不但具有商業(yè)價值、技術(shù)創(chuàng)新價值，而且還與人的尊嚴和隱私息息相關(guān)。無論你愿不愿意，技術(shù)革命正在發(fā)生，我們能做的就是不斷地調(diào)整相關(guān)的法律，使其在最大限度地促進數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展的同時，兼顧個人數(shù)據(jù)保護。

注釋：

①1995年個人數(shù)據(jù)保護指令(歐盟)(95/46/EC)的簡稱為《歐盟指令》。

②參看國務(wù)院2015發(fā)文，http://www.d1net.com/bigdata/news/348376.html?from=timeline&isappinstalled=0；《國務(wù)院辦公廳關(guān)于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》，(國辦發(fā)〔2015〕51)。

③數(shù)據(jù)離解是指對個人數(shù)據(jù)進行處理以便使所獲取的信息與任何特定或可確定的人不再有聯(lián)系的數(shù)據(jù)處理方式。

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(責(zé)任編輯：知 魚)

An Economic Analysis of Personal Data Protection Act and China’s Path Choice

WANG Xiuxiu

(School of Management, Zhejiang Shuren University, Hangzhou 310015, China)

Personal data protection act endows the data subject with rights of processing of personal data. Therefore, it is important to promote the rational flow of personal data so as to promote the development of big data industry. In fact, personal data protection law of the USA is easier to promote the rapid growth of the Internet economy than that of EU. There are three reasons: firstly, the relaxed personal data protection act increases social welfare; secondly, the relaxed personal data protection act is helpful to play the substitution effect between trans-border flows of personal data and labor migration and to reduce the social cost; thirdly, the relaxed personal data protection act effectively plays a dual role of social order and disorder to enhance the level of information technology innovation. Accordingly, China should improve the personal data protection act with social economy given priority and adopt the improved “damage” approach to perfect the personal data protection act.

personal data protection act, personal data rights, economic analysis, legislative path

2015-12-28

浙江省軟科學(xué)重點項目“創(chuàng)新型省份重點政策研究——推動大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)新視界的政策支持”(2017C25023)

王秀秀，黑龍江虎林人，法學(xué)博士，浙江樹人大學(xué)管理學(xué)院，主要從事網(wǎng)絡(luò)法經(jīng)濟學(xué)及管理學(xué)研究。

D901

A

1004-8634(2017)03-0048-(09)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.03.007