王 煜 婷

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院, 北京 100088)

一、 問題的提出

2020年4月,中共中央、國務院出臺了《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》,數(shù)據(jù)的生產(chǎn)要素地位得以正式確立。在數(shù)字經(jīng)濟時代,社會經(jīng)濟活動大幅轉(zhuǎn)向互聯(lián)網(wǎng)行業(yè),數(shù)據(jù)驅(qū)動產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展成為趨勢。目前,一大批企業(yè)所提供的產(chǎn)品和服務都依托于對數(shù)據(jù),尤其是包含了個人信息的個人數(shù)據(jù)的收集、存儲、處理及使用。數(shù)據(jù)的收集和使用對產(chǎn)品或服務的改良和提升、創(chuàng)新型產(chǎn)品的研發(fā)以及商業(yè)模式的發(fā)展等都具有重要的意義,數(shù)據(jù)成為了各企業(yè)開展經(jīng)營活動的重要資源,具有競爭重要性。與此同時,個人數(shù)據(jù)與消費者個人的尊嚴、自主權(quán)以及人格有著天然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)[1]。企業(yè)在對個人數(shù)據(jù)進行收集和使用的過程中很可能會給消費者的隱私與數(shù)據(jù)保護帶來風險,損害消費者利益。

基于個人數(shù)據(jù)的競爭重要性和人格屬性,近年來關(guān)于隱私保護與壟斷行為規(guī)制的交叉問題頗具爭議。一方面,有觀點認為隱私與數(shù)據(jù)保護問題和競爭問題分屬不同的執(zhí)法領(lǐng)域,應由相應的執(zhí)法機構(gòu)適用各自領(lǐng)域的法律進行規(guī)制[2];另一方面,在一些案件中隱私和數(shù)據(jù)保護水平可以被視為重要的非價格競爭因素,企業(yè)可能將隱私和數(shù)據(jù)保護水平作為產(chǎn)品或服務質(zhì)量的一個方面展開競爭[3]。在這種情形下,隱私與數(shù)據(jù)保護擔憂與競爭擔憂建立起相應聯(lián)系,使得從反壟斷法的角度對隱私與數(shù)據(jù)保護進行分析和考量成為可能。

不過,并不是所有的隱私與數(shù)據(jù)保護問題都會引起競爭隱患。因此,以數(shù)據(jù)為業(yè)務核心驅(qū)動力的數(shù)字經(jīng)濟給傳統(tǒng)競爭政策和反壟斷執(zhí)法帶來了新的挑戰(zhàn),即在何種情況下以及如何將隱私與數(shù)據(jù)保護問題納入到反壟斷法分析框架下進行評估和考量,面臨較大的不確定性。本文將圍繞反壟斷法關(guān)注隱私與數(shù)據(jù)保護的正當性、與隱私和數(shù)據(jù)保護相關(guān)的反競爭行為以及對隱私與數(shù)據(jù)保護進行競爭評估時的考量方法三大方面對上述問題展開論述。

二、 反壟斷法關(guān)注隱私與數(shù)據(jù)保護的正當性

1. 隱私與數(shù)據(jù)保護是重要的非價格競爭因素

隨著經(jīng)濟的發(fā)展,價格早已不是市場競爭的唯一維度,消費者所重視的非價格因素的競爭可能與價格因素具有同等重要的地位[4],尤其在數(shù)字經(jīng)濟時代,很多情況下消費者接收到的產(chǎn)品或服務都是免費提供的,即所謂的“零價格”產(chǎn)品。此時,以價格為中心的競爭分析將無法滿足以數(shù)據(jù)為業(yè)務核心驅(qū)動力的市場。消費者可能會更加關(guān)注其他非價格因素,而產(chǎn)品或服務的質(zhì)量就是其中重要的競爭因素。隱私與數(shù)據(jù)保護水平的競爭可以視為質(zhì)量競爭中的一個維度[5]。企業(yè)對所提供產(chǎn)品或服務的隱私與數(shù)據(jù)保護水平的減損就等同于降低了相關(guān)產(chǎn)品或服務的質(zhì)量,消費者基于此類質(zhì)量的降低會轉(zhuǎn)而選擇其他競爭產(chǎn)品或服務。例如,當Facebook宣布收購通訊平臺WhatsApp時,一些消費者因為擔心其隱私與數(shù)據(jù)保護問題而轉(zhuǎn)投其他的通訊服務提供商。同時,關(guān)注隱私與數(shù)據(jù)保護功能的產(chǎn)品和服務也在不斷地創(chuàng)新和發(fā)展,以期在市場競爭中能夠占有一席之地。例如,在搜索服務領(lǐng)域出現(xiàn)的DuckDuckGo,主打匿名化網(wǎng)頁搜索,不對使用者的相關(guān)搜索行為進行記錄。

因此,當消費者將隱私與數(shù)據(jù)保護視為重要的質(zhì)量因素,且不同的企業(yè)就隱私與數(shù)據(jù)保護水平存在競爭時,隱私與數(shù)據(jù)保護水平的降低就可能構(gòu)成反壟斷法意義上的競爭損害[6],也會對消費者利益造成傷害,與隱私相關(guān)的擔憂就可以納入反壟斷法評估框架中進行考量。對消費者數(shù)據(jù)的不當使用以及對隱私造成的損害可以被認為是市場上缺乏競爭而引起的低質(zhì)量的表現(xiàn)[7]。不同于一般狹義語境下的隱私,作為非價格競爭因素的隱私保護應該被廣義地解讀為消費者對其個人數(shù)據(jù)收集范圍和頻率、各方使用情況以及數(shù)據(jù)安全等的控制[8]。

2. 將隱私與數(shù)據(jù)保護納入反壟斷法考量的基礎(chǔ)

近年來,學界和實務界通過適用反壟斷法來對隱私與數(shù)據(jù)保護進行適當干預的呼聲越來越高[1],但是在多數(shù)管轄區(qū)域的執(zhí)法實踐中仍然將隱私與數(shù)據(jù)保護問題和競爭問題區(qū)別對待,適用各自領(lǐng)域的法律規(guī)則。然而,單純的隱私或數(shù)據(jù)保護規(guī)則無法有效地解決數(shù)字經(jīng)濟中復雜的數(shù)據(jù)處理行為所帶來的挑戰(zhàn)。對隱私與數(shù)據(jù)保護和競爭執(zhí)法進行“一刀切”將不利于消費者最優(yōu)利益的實現(xiàn)[9]。在適當?shù)那闆r下,應當將隱私與數(shù)據(jù)保護納入到反壟斷法的分析框架中。

雖然隱私與數(shù)據(jù)保護的法律與反壟斷法解決的法律問題各不相同,但是維護消費者利益是它們所追尋的共同目標之一,并通過各自特有的方式來實現(xiàn)。隱私與數(shù)據(jù)保護的法律主要涉及對個人信息和數(shù)據(jù)的處理,通過保障數(shù)據(jù)主體對其個人數(shù)據(jù)享有一定程度的控制、解決數(shù)據(jù)主體和收集者之間信息與力量的不對稱問題來實現(xiàn)消費者利益;而反壟斷法則通過保護市場的公平競爭,提升經(jīng)濟效率來實現(xiàn)消費者利益和社會公共利益。反壟斷法保護的客體是競爭,但是消費者利益也是其追尋的重要甚或是終極目標[10]。即使在數(shù)字經(jīng)濟中,反壟斷法的基本價值目標沒有改變,競爭政策仍然是服務消費者利益和整個經(jīng)濟的有力工具[11]?？紤]到新經(jīng)濟背景下,價格競爭的作用逐漸弱化,消費者開始重視非價格因素的競爭,此時消費者利益的內(nèi)涵應當?shù)玫竭m當?shù)臄U展,消費者的范圍也應從廣義上包含所有使用者。消費者利益不僅包括了較低的價格,還應包括消費者的選擇權(quán)、隱私權(quán)、數(shù)據(jù)保護等多個維度。反壟斷法在數(shù)字經(jīng)濟背景下適用消費者利益時,應當超越價格和市場份額的考量,擴大消費者利益標準的適用范圍[12]。隱私與數(shù)據(jù)保護作為重要的質(zhì)量因素參與到非價格的競爭中,數(shù)據(jù)的合并、對消費者數(shù)據(jù)過度收集或不正當?shù)厥褂靡约熬碗[私與數(shù)據(jù)保護水平達成的共謀都可能對消費者的隱私造成損害,排除、限制市場競爭。如同工業(yè)時代的價格一樣,隱私與數(shù)據(jù)的保護在數(shù)字經(jīng)濟中對消費者和市場競爭,乃至整個經(jīng)濟發(fā)展都起到了至關(guān)重要的作用。

因此,隱私與數(shù)據(jù)保護作為消費者福利的一項標準,作為質(zhì)量競爭的一個維度被納入到反壟斷法的調(diào)整范圍,這是具備一定的理論和法律基礎(chǔ)的,也符合反壟斷法的價值目標。但是需要強調(diào)的是:只有當消費者將隱私與數(shù)據(jù)保護視為重要的質(zhì)量因素,且不同的企業(yè)就隱私與數(shù)據(jù)保護水平存在競爭時,相關(guān)的數(shù)據(jù)處理行為給隱私與數(shù)據(jù)保護造成的影響才可能會導致反壟斷法層面上的消費者損害和競爭損害,從而納入到反壟斷法的考量;若相關(guān)的行為僅僅涉及對消費者隱私的侵犯或數(shù)據(jù)權(quán)利的損害,那么這類行為只應涉及隱私與數(shù)據(jù)保護的法律問題。

三、 與隱私和數(shù)據(jù)保護相關(guān)的反競爭行為

反壟斷法禁止的壟斷行為有三類,即具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中,濫用市場支配地位以及達成壟斷協(xié)議。根據(jù)行為類型的不同,就隱私與數(shù)據(jù)保護方面損害競爭和消費者利益的方式也將有所不同。下文將分別針對三類不同的反競爭行為,對涉及隱私與數(shù)據(jù)保護的損害理論進行論述。

1. 經(jīng)營者集中

在數(shù)字經(jīng)濟背景下,很多企業(yè)的業(yè)務都涉及對消費者數(shù)據(jù)的收集和使用,這樣的企業(yè)在進行經(jīng)營者集中時涉及彼此之間消費者數(shù)據(jù)的合并,從而可能造成相關(guān)市場上所提供的隱私與數(shù)據(jù)保護水平的降低,即產(chǎn)品或服務質(zhì)量的減損或降級,或是在數(shù)據(jù)集合并后形成市場進入障礙,最終損害消費者利益。這類經(jīng)營者集中所帶來的質(zhì)量減損可以體現(xiàn)在多個方面,例如,合并企業(yè)所控制的數(shù)據(jù)集或在并購完成后改變既有的數(shù)據(jù)保護政策,或通過并購消除原本在市場上能夠建立或提供更好的隱私與數(shù)據(jù)保護機制的“特立獨行者”[13]。這類并購使得合并后的企業(yè)能夠獲得更多的消費者數(shù)據(jù),增強合并后企業(yè)控制數(shù)據(jù)的能力和市場力量,從而減少企業(yè)改善隱私與數(shù)據(jù)保護水平的動力,這不僅會消除或減弱在隱私與數(shù)據(jù)保護方面的競爭,減少數(shù)據(jù)隱私方面的創(chuàng)新,還會縮小消費者基于隱私與數(shù)據(jù)保護方面考慮的選擇范圍。此時,隱私與數(shù)據(jù)保護這一質(zhì)量水平的降級對消費者利益造成的損害與價格提升造成的損害效果相當[14]。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在對“Google/Doubleclick并購案”進行審查時認可了隱私與數(shù)據(jù)保護可以作為質(zhì)量因素的一個表現(xiàn)方面,他們評估了此次交易對非價格因素(如消費者隱私保護)競爭產(chǎn)生負面影響的可能性,但是最終認為沒有足夠的證據(jù)可以支持這一結(jié)論[15]。同樣,歐盟委員會在“Microsoft/LinkedIn并購案”中也對隱私作為重要的質(zhì)量因素給予了肯定[6],但是在實踐中卻將與隱私相關(guān)的問題統(tǒng)統(tǒng)留給了隱私與數(shù)據(jù)保護方面的法律去調(diào)整。

目前,世界各國執(zhí)法機構(gòu)涉及到是否將隱私與數(shù)據(jù)保護因素納入反壟斷法分析框架進行考量的案例大多數(shù)為經(jīng)營者集中審查。雖然很多執(zhí)法機構(gòu)都或多或少地認可隱私與數(shù)據(jù)保護可以作為質(zhì)量因素的一個維度納入到對相關(guān)行為的競爭評估中,但是在實踐中卻很難對這類非價格因素進行系統(tǒng)地分析,也并無僅因此類隱私與數(shù)據(jù)保護擔憂而否定經(jīng)營者集中申報的先例出現(xiàn)[9]。

2. 濫用市場支配地位

當數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)的商業(yè)模式主要依托于對消費者個人數(shù)據(jù)的收集和利用時,他們有動機將隱私保護程度降低至競爭水平以下,同時超出競爭水平而盡可能多地收集個人數(shù)據(jù)[16]。

理論上,具有市場支配地位企業(yè)的隱私與數(shù)據(jù)保護政策可能會減損提供給消費者的隱私與數(shù)據(jù)保護水平,構(gòu)成剝削性濫用,適用反壟斷法進行調(diào)整,特別是,當此類企業(yè)收集數(shù)據(jù)的行為明顯違反數(shù)據(jù)保護法,且該數(shù)據(jù)收集行為與該企業(yè)的市場地位存在強烈的相互作用時[17]。德國競爭執(zhí)法機構(gòu)對Facebook的處罰決定第一次將減少隱私保護作為濫用市場支配地位行為進行反壟斷處罰。2019年,德國競爭執(zhí)法機構(gòu)認定Facebook濫用其在德國社交媒體市場的支配地位,對使用者施加不公平的數(shù)據(jù)隱私條款,在沒有獲得使用者明確同意的情況下,對其實行數(shù)據(jù)追蹤行為并將此類數(shù)據(jù)與使用者Facebook賬戶合并[18]。隨后,Facebook上訴至杜塞爾多夫地區(qū)法院,法院中止了德國競爭執(zhí)法機構(gòu)的上述處罰決定,并認為違反有關(guān)隱私與數(shù)據(jù)保護的法律并不能自動觸發(fā)反壟斷法的干預。但最終,德國最高法院支持了德國競爭執(zhí)法機構(gòu)的意見,禁止Facebook將其平臺上德國使用者的數(shù)據(jù)與其他服務或第三方網(wǎng)站上收集的數(shù)據(jù)合并。Facebook的數(shù)據(jù)使用條款剝奪了使用者對其數(shù)據(jù)的控制,違反了相關(guān)數(shù)據(jù)保護規(guī)則,構(gòu)成剝削性濫用;與此同時,Facebook上述數(shù)據(jù)行為使其有機會獲得更大體量的數(shù)據(jù)集,給其他競爭者增加了競爭難度,從而阻礙了競爭[19]。

由于各國對剝削性濫用的理解存在差異,有學者提出根據(jù)本國的經(jīng)濟和法律背景也可以將個案中具備市場支配地位的企業(yè)損害隱私與數(shù)據(jù)保護的行為認定為排他性濫用[20]。筆者認為,考慮到數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值,企業(yè)在收集和使用消費者數(shù)據(jù)過程中常常會利用其市場支配地位影響消費者的選擇和控制數(shù)據(jù)的能力,給其隱私帶來風險,損害消費者利益。具有支配地位的企業(yè)過度地收集、使用消費者數(shù)據(jù)的行為,在違反隱私與數(shù)據(jù)保護規(guī)則的同時,也為其不公平地獲取更多的數(shù)據(jù)提供了便利,維持或增強了其市場力量,提高市場準入門檻或競爭對手的成本,從而排除、限制競爭。因此,隱私與數(shù)據(jù)保護的減損終究還是會導致對競爭的損害,剝削與排他之間存在著相互聯(lián)系,可以根據(jù)不同的情況進行個案分析。

3. 壟斷協(xié)議

目前,還未有涉及隱私與數(shù)據(jù)保護的壟斷協(xié)議案件出現(xiàn),但是,作為重要的非價格競爭因素,企業(yè)之間就其提供給消費者的隱私與數(shù)據(jù)保護水平達成的共謀很可能會排除、限制這方面的競爭,這將降低產(chǎn)品或服務的質(zhì)量,損害消費者利益,為反壟斷法所禁止。企業(yè)之間在進行數(shù)據(jù)共享時對數(shù)據(jù)的收集、存儲、加工、使用和共享程度等方面進行約定,如“數(shù)據(jù)池”共享行為[21],這些數(shù)據(jù)處理行為會涉及消費者的隱私與數(shù)據(jù)保護程度。當此類約定對企業(yè)彼此之間的隱私與數(shù)據(jù)保護水平產(chǎn)生消極影響時,很可能會引起競爭隱患,受到反壟斷法的規(guī)制。如同限制產(chǎn)品的價格和數(shù)量一樣,對隱私與數(shù)據(jù)保護水平進行限制的共謀協(xié)議也會構(gòu)成反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議[8]。

四、 隱私與數(shù)據(jù)保護的反壟斷法考量方法

隱私與數(shù)據(jù)保護問題在某些情況下會引發(fā)競爭隱患并造成損害,因此將隱私與數(shù)據(jù)保護納入到反壟斷法進行分析考量具有理論和法律的基礎(chǔ)。雖然數(shù)字經(jīng)濟的到來給競爭政策和反壟斷法的適用帶來了諸多挑戰(zhàn),但是學界普遍認為傳統(tǒng)反壟斷法的原則和理念并未受到撼動,足以應對多變的環(huán)境和新興的問題,只需在具體的反壟斷分析中進行適當?shù)恼{(diào)整。在對反壟斷法所禁止的三類反競爭行為進行競爭評估時需要遵循各自的邏輯路徑和理論框架。在此基礎(chǔ)上,本文將對隱私與數(shù)據(jù)保護納入到反壟斷分析框架時需給予特別關(guān)注的考量原則和要點進行非窮盡式建議。

1. 消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度

充分了解相關(guān)市場中消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度是對相關(guān)數(shù)據(jù)行為進行競爭評估的重要環(huán)節(jié)。只有當消費者對此足夠重視,甚至將其視為與價格或其他關(guān)鍵產(chǎn)品功能同等重要時,從反壟斷法的角度對數(shù)據(jù)與隱私保護進行分析才有意義。雖然整體上消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度呈上升趨勢[9],但是這種態(tài)度存在很強的主觀色彩,而且會因所處的具體環(huán)境、場景等諸多外在因素產(chǎn)生變化,再加上數(shù)字市場的復雜性,執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查中似乎很難了解消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的真正態(tài)度。有時,甚至消費者自身也對隱私與數(shù)據(jù)保護的重要性存在矛盾心理。因此,有必要根據(jù)個案的情況分析消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度。

從消費者意識和行為上看,在分析消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度時應當特別關(guān)注“隱私悖論”(privacy paradox)現(xiàn)象。所謂“隱私悖論”,是指消費者認為隱私很重要且會擔心自己對個人信息的控制權(quán)利和能力受到侵犯,但同時,消費者在作出各種各樣決定時又似乎沒有考慮隱私問題而肆意地提供個人數(shù)據(jù)[22]。這種意識和行為上的偏差很可能是因為消費者更加重視其他的產(chǎn)品特性,消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視可能會受到其他因素的影響而扭曲。消費者在重視隱私的同時,也很期待因共享數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的便利和獲得的好處,尤其在數(shù)字經(jīng)濟中,消費者通常以數(shù)據(jù)換取“零價格”產(chǎn)品或服務,由此催生的免費效應使得消費者低估甚至忽略了其對質(zhì)量方面產(chǎn)生的影響。低價或是“零價格”可能會比以極小幅度的價格上漲而換取質(zhì)量顯著提升更加吸引消費者。這也可以從一定程度上解釋為何一些更加注重隱私與數(shù)據(jù)保護的企業(yè)可能并沒有在相關(guān)市場上獲得很大的市場份額。此外,消費者將自己的數(shù)據(jù)進行共享而帶來的隱私與數(shù)據(jù)保護的擔憂通常是不確定的且不會在當下產(chǎn)生消極影響,但以隱私交易換來的好處卻是即時可見的[23]?；诖?即便消費者重視隱私與數(shù)據(jù)保護,他們也可能會有些“目光短淺”,高估了數(shù)字產(chǎn)品和服務帶來的好處,低估其隱私在未來可能遭受到的損害,從而過度地共享自己的數(shù)據(jù)或是同意較低水平的隱私與數(shù)據(jù)保護。消費者通過共享其個人信息和數(shù)據(jù)來換取產(chǎn)品或服務以獲得價值,但是對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度因人而異,即使同一個人在不同的場景下,態(tài)度也會有所不同。實踐中也確實存在著消費者基于產(chǎn)品或服務的隱私與數(shù)據(jù)保護水平而對競爭品進行選擇。因此,究竟是否存在“隱私悖論”現(xiàn)象[24]以及在何種程度上消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的真正態(tài)度會受到“隱私悖論”現(xiàn)象的影響,需要根據(jù)個案具體情況進行分析。在實踐中,可以通過分析消費者在經(jīng)營者改變其隱私與數(shù)據(jù)保護政策時的反應或?qū)︻愃艶acebook數(shù)據(jù)泄露與劍橋分析公司丑聞的態(tài)度等因素來評估消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度。

從消費者與經(jīng)營者之間的差距上看,在分析消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度時,應當評估消費者和數(shù)字產(chǎn)品或服務提供者由于雙方之間力量不均衡與信息不對稱對此產(chǎn)生的影響。與傳統(tǒng)經(jīng)濟背景下信息匱乏導致的信息不對稱有所不同,在數(shù)字經(jīng)濟中,經(jīng)營者與消費者之間出現(xiàn)了“數(shù)據(jù)井噴背景下的信息不對稱”[25]。數(shù)據(jù)控制者的市場力量和數(shù)據(jù)處理能力也隨之不斷增強,而消費者則處于弱勢地位,甚至被網(wǎng)絡(luò)效應鎖定而缺乏議價能力。消費者與經(jīng)營者之間的信息不對稱導致了消費者無法充分地了解經(jīng)營者將收集哪些數(shù)據(jù),何時、以何種方式對其數(shù)據(jù)進行收集并使用以及數(shù)據(jù)的價值,這無疑將削弱消費者對其數(shù)據(jù)的控制能力。此時,消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護條款的同意是基于不完全的信息而作出的,不能充分表明消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度。此外,兩者之間力量不均衡導致消費者缺乏選擇,網(wǎng)絡(luò)效應更加限制了消費者的流動性。在競爭的市場環(huán)境中,消費者可以根據(jù)自己的喜好和意愿對相關(guān)產(chǎn)品進行選擇。消費者的決定可以在一定程度上對經(jīng)營者的行為起到約束作用,但是,在數(shù)字經(jīng)濟中,經(jīng)營者和消費者之間懸殊的市場力量使得來自消費者的約束作用微乎其微,反而還會造成上文提到的“隱私悖論”現(xiàn)象。因此,消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護偏好的選擇只能是被動地接受,而非基于有效地評估,不能反映消費者對于隱私與數(shù)據(jù)保護的真實態(tài)度。同時,這不僅排除、限制了來自其他現(xiàn)有或潛在競爭者就隱私與數(shù)據(jù)保護方面的競爭,更加打消了經(jīng)營者就此展開競爭的積極性。

無論在理論上還是實踐中,想要真正地了解消費者究竟在什么情況下清楚地知悉相關(guān)隱私與數(shù)據(jù)保護條款,并對此具有足夠的重視是十分困難并充滿挑戰(zhàn)的。因此,不應盲目地基于消費者的表面同意或選擇而輕易地判定消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度,需要根據(jù)個案情況對上述情形和因素進行梳理和分析,透過現(xiàn)象看本質(zhì),評估消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的真實態(tài)度。

2. 隱私與數(shù)據(jù)保護的競爭

在相關(guān)市場上是否存在隱私與數(shù)據(jù)保護的競爭是能否將其納入反壟斷法進行分析考量的另一關(guān)鍵因素。當消費者重視隱私與數(shù)據(jù)保護時,隱私與數(shù)據(jù)保護便可能成為重要的非價格競爭因素,隱私與數(shù)據(jù)保護水平將被視為產(chǎn)品或服務質(zhì)量的一個維度,經(jīng)營者因而有動力就此展開競爭。此時,相關(guān)的數(shù)據(jù)行為對隱私與數(shù)據(jù)保護水平的減損才可能會產(chǎn)生反競爭效果,排除、限制隱私與數(shù)據(jù)保護水平的競爭,損害消費者利益,落入反壟斷法的調(diào)整范圍。

在分析經(jīng)營者是否就市場上的隱私與數(shù)據(jù)保護水平存在競爭時,可以對經(jīng)營者所采取的隱私與數(shù)據(jù)保護行為進行評估。首先,可以對比相關(guān)經(jīng)營者為了保護消費者隱私與數(shù)據(jù)所采取的措施和行動,梳理其中的差異,分析這些差異可能對競爭產(chǎn)生的影響。例如,當相關(guān)產(chǎn)品或服務的提供者們在隱私與數(shù)據(jù)保護方面的差異對消費者的選擇造成了影響時,即消費者會基于隱私與數(shù)據(jù)保護水平的不同而對產(chǎn)品或服務進行選擇或替換,便可以從一定程度上說明存在隱私與數(shù)據(jù)保護水平的競爭。此時,競爭者之間的并購、達成的協(xié)議就可能會對隱私與數(shù)據(jù)保護的質(zhì)量造成減損而違反反壟斷法。其次,可以評估經(jīng)營者是否對其他經(jīng)營者的隱私與數(shù)據(jù)保護政策進行持續(xù)的關(guān)注與追蹤,尤其是當其為了吸引并留住使用者而追隨競爭者對隱私與數(shù)據(jù)保護政策作出相應的改變時,可以表明經(jīng)營者在隱私與數(shù)據(jù)保護水平方面存在競爭。例如,2008年,Google率先宣布將縮短其對用戶個人數(shù)據(jù)的保留時間,為了與之競爭, Microsoft和Yahoo緊隨其后對此作出回應并縮短了各自的數(shù)據(jù)保存時限[26]。當然,對該種情況進行考量時,應當排除經(jīng)營者因遵守所在國家或地區(qū)的管制要求而作出改變的情形。另外,還可以通過觀察經(jīng)營者的行為變化來評估市場上隱私與數(shù)據(jù)保護水平的競爭。當消費者對隱私十分重視但經(jīng)營者卻毫無忌憚地放寬其隱私與數(shù)據(jù)保護政策來降低保護程度和水平時,很可能是由于該經(jīng)營者具有相當市場力量甚或是具有市場支配地位,市場上缺乏有效的競爭。在這種情況下,即使經(jīng)營者改變隱私政策的行為引發(fā)了消費者的抗拒,但由于市場力量、信息不對稱和網(wǎng)絡(luò)效應等因素導致消費者別無選擇,只能被動接受或是選擇離開。此時,具有市場支配地位的經(jīng)營者所實施的隱私與數(shù)據(jù)保護水平降級行為不僅會損害消費者利益,還會為該經(jīng)營者不公平地獲取更多的數(shù)據(jù)提供便利,維持或增強其市場力量,提高市場準入門檻或競爭對手的成本,從而排除、限制競爭而引發(fā)競爭風險。當經(jīng)營者為了吸引和留住更多重視隱私的消費者、爭取市場份額而不斷地優(yōu)化自身的隱私與數(shù)據(jù)保護政策、調(diào)整保護行為時,則很大可能是市場上存在其他競爭者提供重視隱私與數(shù)據(jù)保護的產(chǎn)品或服務。

3. 隱私與數(shù)據(jù)保護的評估標準

經(jīng)營者的行為和消費者的決定可以從某種程度上反映市場上隱私與數(shù)據(jù)保護水平的競爭情況,但是卻很難以此判斷相關(guān)行為是否具有排除、限制競爭的效果或目的。數(shù)字經(jīng)濟時代,隱私與數(shù)據(jù)保護已然成為了消費者重視的質(zhì)量因素,但是消費者常常以個人數(shù)據(jù)換取免費的產(chǎn)品或服務,其數(shù)據(jù)的真正價值沒能很好地體現(xiàn)在價格上。加之,質(zhì)量因素通常包含多個維度,隱私與數(shù)據(jù)保護水平只是其中之一,一個維度的質(zhì)量降級可能被其他維度的質(zhì)量提升所中和,抑或是被其他競爭參數(shù)的改善所平衡[1]。反壟斷法本身缺少適合的標準和框架對隱私與數(shù)據(jù)保護這類非價格競爭因素進行評估,這就給反壟斷法適用于隱私與數(shù)據(jù)保護帶來了困難和挑戰(zhàn)。在實踐中,很多數(shù)字市場的問題并不能簡單地劃分到某一單獨的領(lǐng)域進行調(diào)整,它們可能同時涉及競爭、隱私與數(shù)據(jù)保護以及其他多個方面的政策規(guī)定。在這種情況下,合作監(jiān)管以及協(xié)調(diào)的解決方案便顯得尤為重要。因此,可以將相關(guān)的隱私與數(shù)據(jù)保護法律和原則作為參照標準,內(nèi)化于反壟斷法的分析框架中,為將隱私與數(shù)據(jù)保護納入反壟斷法分析考量提供一定的指引[1]。

隱私與數(shù)據(jù)保護作為重要的非價格競爭因素,經(jīng)營者之間的競爭主要體現(xiàn)在兩方面:一是數(shù)據(jù)的收集和使用中的隱私與數(shù)據(jù)保護,二是數(shù)據(jù)安全和隱私安全。因此,在將隱私與數(shù)據(jù)保護納入到反壟斷法進行考量時應當關(guān)注經(jīng)營者的動機和行為對上述兩個方面數(shù)據(jù)處理的影響。此時,涉及個人信息和數(shù)據(jù)處理與控制的隱私與數(shù)據(jù)保護規(guī)則可以為評估經(jīng)營者的行為和動機提供標準。目前,世界很多國家和地區(qū)都在不同程度上進行了隱私與數(shù)據(jù)保護方面的立法。我國《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《信息安全技術(shù)——個人信息安全規(guī)范》等相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范都對隱私與數(shù)據(jù)保護作出了必要的規(guī)定,并確立了基本的原則,可以在初期作為反壟斷法分析框架中的評估標準對經(jīng)營者數(shù)據(jù)行為進行競爭評估。具體而言,包括以下幾個方面:第一,授權(quán)同意原則。所有數(shù)據(jù)收集和使用行為都應在得到消費者的授權(quán)同意后方可進行,且該授權(quán)同意應當是消費者在明確知悉相關(guān)的隱私與數(shù)據(jù)保護政策并真實認可的情況下作出的。這將關(guān)系到以同意為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)保護規(guī)則能否在競爭評估中有效地發(fā)揮其標準規(guī)范作用。第二,收集數(shù)據(jù)的最小必要原則。在競爭的市場環(huán)境中,經(jīng)營者應盡量減少對消費者數(shù)據(jù)的收集,僅收集與所提供的商品或服務直接相關(guān)的數(shù)據(jù),避免收集不必要的數(shù)據(jù)。第三,公開透明原則。數(shù)據(jù)處理者應當清楚地告知消費者他們的數(shù)據(jù)是如何被收集和使用的,使消費者能夠在知悉相關(guān)環(huán)境和條款的情況下作出理智的決定。第四,目的限制原則。對消費者數(shù)據(jù)的使用不應超過收集該數(shù)據(jù)時所聲明的使用目的和范圍。第五,保障數(shù)據(jù)主體權(quán)益原則。經(jīng)營者收集或使用消費者數(shù)據(jù)時應當在一定程度上保障數(shù)據(jù)主體對其數(shù)據(jù)的查閱、復制、修改、刪除(或遺忘)、可攜帶等權(quán)利,保障數(shù)據(jù)主體對其數(shù)據(jù)的控制權(quán)。第六,安全保護原則。經(jīng)營者應盡力采取安全措施和技術(shù)防止消費者和使用者數(shù)據(jù)在未經(jīng)授權(quán)同意的情況下被濫用、泄露、丟失、篡改等,保障數(shù)據(jù)安全和隱私安全。本文并未對隱私與數(shù)據(jù)保護的所有原則和條款進行列舉,只是討論了一些基本原則。實踐中,還要根據(jù)個案的具體情況靈活地適用上述原則和細化規(guī)定對經(jīng)營者隱私與數(shù)據(jù)保護行為和水平進行反壟斷分析和評估。

此外,在將隱私與數(shù)據(jù)保護納入到反壟斷法進行分析考量時,不應當忽略相關(guān)行為可能產(chǎn)生的具有抵消或補償作用的效率和社會公共利益。雖然收集和使用大量的消費者數(shù)據(jù)可能會給其隱私與數(shù)據(jù)保護帶來一定的損害,但是不可否認的是,由此也會給消費者帶來諸多利益,如更準確的搜索結(jié)果、更精準的廣告推送、個性化的產(chǎn)品和服務、產(chǎn)品和服務質(zhì)量的改善等。因此,在將隱私與數(shù)據(jù)保護納入反壟斷法考量時,應當進行綜合性分析和評估,既要考慮相關(guān)行為對隱私與數(shù)據(jù)保護水平帶來的損害,也要兼顧其可能創(chuàng)造的價值和效率。

五、 結(jié) 語

數(shù)字時代的經(jīng)濟和社會活動離不開數(shù)據(jù)的支持,數(shù)據(jù)已然成為了重要的生產(chǎn)要素,具有競爭重要性。消費者像辛勤的蜜蜂一樣在生產(chǎn)生活中到處貢獻著自己的信息和數(shù)據(jù),這些數(shù)據(jù)因包含消費者的個人信息而與其人格和尊嚴密不可分。因此,商品或服務的提供者在對此類個人數(shù)據(jù)進行收集和使用的過程中很可能會給消費者的隱私與數(shù)據(jù)保護帶來風險,損害消費者利益?；趥€人數(shù)據(jù)的競爭重要性和人格屬性,近年來關(guān)于隱私保護與壟斷行為規(guī)制的交叉問題引發(fā)了學界和實務界的熱議。筆者認為,在數(shù)字經(jīng)濟中,價格早已不是市場競爭的唯一維度,隱私和數(shù)據(jù)保護水平是重要的非價格競爭因素,可以被視為產(chǎn)品或服務質(zhì)量的一個方面。當消費者將隱私與數(shù)據(jù)保護視為重要的質(zhì)量因素,且不同的企業(yè)就隱私與數(shù)據(jù)保護水平存在競爭時,隱私與數(shù)據(jù)保護水平的降低就可能構(gòu)成反壟斷法意義上的競爭損害,也會對消費者利益造成傷害,將隱私與數(shù)據(jù)保護納入反壟斷法評估框架具有理論和法律基礎(chǔ)。在數(shù)字經(jīng)濟背景下,雖然傳統(tǒng)反壟斷法的原則和理念能夠應對多變的環(huán)境和新興的問題,但是需要在反壟斷分析中根據(jù)具體的情況進行適當調(diào)整。反壟斷法本身缺少適合的標準和框架對隱私與數(shù)據(jù)保護這類非價格競爭因素進行評估,這就給反壟斷法適用于隱私與數(shù)據(jù)保護帶來了困難和挑戰(zhàn)。反壟斷法對不同類型壟斷行為的分析框架和側(cè)重點各有不同,在此基礎(chǔ)上,本文對適用反壟斷法來分析隱私與數(shù)據(jù)保護時需給予特別關(guān)注的考量原則和要點提出了一些建議,即應當重點分析消費者對隱私與數(shù)據(jù)保護的重視程度,評估經(jīng)營者是否就隱私與數(shù)據(jù)保護展開競爭,將相關(guān)的隱私與數(shù)據(jù)保護法律和原則作為評估依據(jù)和標準并內(nèi)化于反壟斷法的分析框架中,以期為完善數(shù)字經(jīng)濟時代的反壟斷分析提供一定的參考。