龍 正 鳳

(凱里學院 馬克思主義學院，貴州 凱里556011)

保護人性侵被保護未成年人的刑法規(guī)制

龍 正 鳳

(凱里學院 馬克思主義學院，貴州 凱里556011)

我國沒有保護人性犯罪的專門條款，保護人范圍除了《性侵意見》中對未成年人負特殊職責的人，還應包括尊親屬、等級、雇傭及職務或工作上具有從屬關系的人，被保護未成年人為18周歲以下的人，性侵行為則限定為強奸和猥褻行為?；趯ΡＷo人性侵的特點、我國性侵犯罪立法及域外國家將保護人作為犯罪構成必備要件或加重處罰情節(jié)等規(guī)定的考察，我國應單獨規(guī)定保護人對被保護人的性濫用罪。參照我國強奸和猥褻類罪的規(guī)定，將14周歲以下的被保護人作為一般情形的從重處罰條款，以暴力手段性侵不同年齡被保護人的行為以從重或加重處罰情節(jié)進行規(guī)定，配置不同幅度的刑罰。

保護人；被保護未成年人；刑法規(guī)制

近年來，行為人對與自己具有尊親屬、監(jiān)護、教育等關系的未成年人實施的性侵案件屢屢發(fā)生，尤其是教師、親屬主體實施的性侵未成年人案件，社會影響大，危害后果嚴重。而我國刑法對這類特殊身份主體實施的性侵行為沒有專門的規(guī)定，僅法發(fā)〔2013〕年12號《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《性侵意見》)將特殊職責的人員界定為對未成年人負有監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療的人，并規(guī)定其對未成年人實施強奸、猥褻，以及組織、強迫、引誘未成年人實施賣淫等相關性侵犯罪的，依照相應的罪從重從嚴處罰，但這樣的規(guī)定是以構成強奸、猥褻等性侵罪為前提的。而對未成年人具有特殊責任的人員往往利用未成年人對自身的依賴、信任、從屬關系以及未成年人對性的無知，在沒有明顯暴力、脅迫行為，甚至雙方自愿的情況下而實施性行為，顯然這種情況下實施的性侵行為被排除在保護之外。因此，有必要對我國保護人性侵被保護未成年人的刑法規(guī)則加以探討。

一、厘清保護人性侵被保護未成年人的相關概念

(一)保護人

在日本刑法理論中，保護人是指法律上對老年者、幼年者、身體礙害者或者病者的生命、身體的安全承擔保護義務的人。保護義務的產生，除了法律的直接規(guī)定，基于契約、事務管理、條理等事由也可以產生[1]84。在德國，保護人指基于密切的共同體關系、接受保護、從屬關系、公法上的義務等而具有保護義務的人[2]744。在域外的立法例中，無論是《德國刑法典》第174條規(guī)定的對被保護人的性濫用，還是《瑞士聯(lián)邦刑法典》第188條與被保護人性行為，日本改正刑法草案第301條奸淫被保護者等相關立法，都將《性侵意見》中對未成年人具有特殊職責的人員或與未成年人在工作上、職務上具有從屬關系等的人界定為保護人。因此，“保護人”的范圍除了我國《性侵意見》中的“負有特殊職責的人員”，還應包括與未成年人具有尊親屬、等級、雇傭關系以及職務或工作上有從屬關系的人。

(二)被保護未成年人

聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》規(guī)定未成年人包括未達刑事責任年齡的兒童和達到刑事責任年齡的少年。英國《刑法》將未成年人界定為已滿14周歲不到18歲之間應負刑事責任者。德國少年法院法則將少年界定為已滿14周歲不滿18歲者,而將已滿18周歲不到21歲者界定為未成年青年?！秲和瘷嗬s》則規(guī)定：“凡18周歲以下者均為兒童”，第34條明確了締約國應承擔保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害。我國《未成年人權益保護法》將未成年人界定為未滿18歲以下的公民。從現行性侵立法來看，14周歲以上的男性未成年人的性權利保護處于缺位狀態(tài)。即使是女性未成年人，也以幼女與非幼女進行不同保護的。因此，將被保護“未成年人”界定為未滿18周歲的人，不僅與我國對未成年人的界定相呼應，也符合《公民權利和政治權利國際公約》和《兒童權利公約》的有關規(guī)定，更符合域外刑法對性侵犯罪的立法趨勢。因此，被保護未成年人應指與保護人具有尊親屬、監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療、雇傭、等級、工作上、職務上具有從屬關系的未滿18周歲的男女未成年人。

(三)性侵行為

“性侵害未成年人”的表述在2013年的《性侵意見》中第一次進行了完整的表述，根據《性侵意見》對性侵未成年人犯罪的范圍界定，既包括強奸、猥褻等直接的性侵犯罪，也包括間接的性侵害犯罪，如組織賣淫罪、強迫賣淫罪等。而基于對未成年人具有保護責任的人對其實施的性侵行為是否也包括《性侵意見》中的直接的性侵行為和間接的性侵行為，這里是以直接的性侵行為為基點進行研究和立意的，這也符合域外國家有關性侵被保護人的有關立法規(guī)定。

二、我國性侵立法對被保護未成年人性權利的保護現狀

(一)基于強奸罪的考察

根據我國《刑法》第236條的規(guī)定，強奸罪的對象是女性，根據對象的不同，本罪的行為表現也不同，對于已滿14周歲的女性，行為人在客觀方面必須表現為采用暴力、脅迫或者其他手段，強行發(fā)生性行為；而對于14周歲以下的幼女，一般情況下只要與幼女發(fā)生性行為，便構成強奸罪。但是從該條第2款的規(guī)定來看，沒有對奸淫幼女是否必須以行為人“明知”是幼女進行規(guī)定，在刑法理論界和實務部門主要存在肯定說、否定說、折中說。其中肯定說是通說，從奸淫幼女行為侵犯的客體是未滿14周歲幼女的身心健康權利，刑法第14條對故意犯罪的規(guī)定、主客觀相統(tǒng)一的原則等方面肯定了奸淫幼女構成強奸在主觀要件上“明知”的要求。一言以蔽之，我國強奸罪的保護對象僅僅是女性，同時以犯罪對象是否是14周歲以下的幼女進行區(qū)別保護，以行為人客觀上是否使用強制手段，主觀上是否“明知”被害人是未滿14周歲的幼女，作為區(qū)分罪與非罪的界限。即使對女幼童的保護也是不力的，對于已滿14周歲以上的男性未成年人的性保護更是處于立法空白狀態(tài)，談不上特殊保護。

(二)基于強制猥褻他人、侮辱婦女罪的考察

根據《刑法修正案九》的有關規(guī)定，強制猥褻他人、侮辱婦女罪的保護對象擴大到了對已滿14周歲的男女未成年人的保護，但是本罪在行為方式上表現為行為人使用強制手段實施猥褻、侮辱行為，保護人猥褻被保護未成年人的行為要受到本罪的規(guī)制，在客觀上必須表現為暴力、脅迫或者其他手段而實施。如前所述，由于保護人與被保護未成年之間所具有的特殊關系，以及幼童和未成年人的年幼無知及對性知識的缺乏，保護人以關心、照料、愛護為由對之進行猥褻，被害人無法辨別是“愛護”還是“性侵”行為，往往事后由于幼童的異常反應或者身體因性侵行為造成了客觀的傷害如性器官損害、感染性病、懷孕、經常惡夢等而案發(fā)。因此，保護人對被保護人的猥褻行為，一般情況下并不需要傳統(tǒng)意義上的強制行為，更多的是由于兩者之間的特殊關系而形成的精神上的強制和壓力，導致該類猥褻行為的發(fā)生，該罪在強制性方面的要求決定了其對保護人猥褻被保護未成年人的行為無從規(guī)制。

(三)基于猥褻兒童罪的考察

根據我國刑法第237條的規(guī)定及有關的刑法精神，本罪的犯罪對象只能是不滿14周歲的兒童，包括男童和女童。在客觀方面可以是強制手段實施，如毆打、捆綁等，也可以是非強制手段實施，如利用兒童的年幼、無知或者好奇心理實施欺騙、引誘。這樣的規(guī)定體現了我國刑法對兒童的特殊保護，其非強制手段正好滿足了保護人猥褻被保護人行為的客觀方面的表現。然而，在刑法中，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人也為限制刑事行為能力人，這說明處于這一年齡階段的未成年人在認知和控制能力方面都是有所欠缺的，然而刑法卻將這一年齡遭受猥褻行為由一般猥褻罪來進行調整，而事實上，如前所述，保護人猥褻被保護未成年人并非一定基于強制手段實施，同樣是猥褻，同樣是未成年人，只因年齡之差，刑法卻將其排除在保護之外，況且很難說剛滿14周歲的被保護未成年人就具有了性有關行為的“同意年齡”的心智能力。

總之，我國性侵立法沒有對保護人性侵被保護未成年人的行為進行專門規(guī)制，在刑法上也沒有被保護未成年人的表述，僅《性侵意見》第21條、25條、26條具有類似的規(guī)定。其中第25條、26條對與未成年人具有特殊關系的行為主體實施的強奸、猥褻和以組織、強迫等方式使未成年人賣淫的行為，明確根據其相應的罪從嚴處罰的原則，這表明即使對未成年人負特殊職責的人員的性侵行為的從嚴、從重處罰，也是以性侵行為首先符合強奸、猥褻和以組織、強迫等方式使未成年人賣淫的行為的犯罪構成為前提的?？v然第21條的規(guī)定第一次明確了對已滿14周歲未成年女性的特殊保護，從本質上看也是以符合強奸罪為前提的，更不用說對男性未成年人的性權利保護。

三、域外刑法對保護人性侵被保護未成年人的立法模式分析

(一)單獨規(guī)定性侵被保護人罪的立法模式

單獨規(guī)定性侵被保護人罪的域外立法的特點是以專門的條款規(guī)定性侵被保護人的相關罪、責、刑，如《德國刑法典》在妨害性自決權類犯罪中，首先便規(guī)定了對被保護人的性濫用。該罪包括四款內容，第1款對保護人與被保護人形成保護關系的種類以及具有這種保護關系的行為人對被保護人實施性行為的方式和刑罰進行了規(guī)定，保護關系基于教育、培訓、監(jiān)護、職務或工作上的從屬關系、父母子女關系而形成。行為方式表現為保護人對被保護人實施性行為或者是保護人讓被保護人對自己實施性行為，其被保護人為未滿18周歲的人。第2款規(guī)定了在第1款的情況下，為使自己和受保護人得到性刺激，在受保護人面前實施性行為或者讓受保護人在自己面前實施性行為的，應處以的刑罰。第3款明確了犯該罪未遂的亦應處罰。第4款為免罰條款[3]91-95。日本改正刑法草案第301條“奸淫被保護者”，規(guī)定為：“對于基于身份、雇傭、業(yè)務或者其他關系由自己所保護或者監(jiān)督的不滿十八歲的女子，使用詭計或者威力進行奸淫的，處五年以下懲役。保護或者監(jiān)督處于精神障礙狀態(tài)的女子的人，利用其地位奸淫該女子的，與前項同?！盵4]199除了德國刑法典和日本改正刑法草案外，《瑞士聯(lián)邦刑法典》第188條也規(guī)定了與被保護人性行為罪，該罪包含2款內容，第1款內容為處監(jiān)禁刑的情況：一是與16歲以上受其教育、照料或具有工作上從屬關系或其他的從屬關系的未成年人，為性行為，且性行為是行為人在利用此等從屬關系情況下實施的；二是利用此等從屬關系引誘上述人員為性行為的。第2款以被害人與行為人結婚為條件，規(guī)定了免訴、免責條款[5]64。

(二)作為性侵害類犯罪的加重處罰條款進行規(guī)定的立法模式

將保護人性侵被保護人的行為規(guī)定為性侵害犯罪的加重處罰條款也是域外國家的立法模式。如《土耳其刑法典》第102條規(guī)定的性侵害罪，其中第1款和第2款分別規(guī)定了性侵害危險的行為與直接的性侵害行為，第3款列舉了實施第1款和第2款性侵害行為的加重情節(jié)，其中第3項為：“針對三代以內血親或者姻親實施的?！钡?05條的性騷擾罪，規(guī)定了兩個條款，第1款為任何人對他人進行性騷擾的性行為；第2款規(guī)定的內容為：“利用基于等級、教育培訓、公共職務所產生的不正當影響或者利用與被害人在同一場所工作的便利或者利用與被害人之間的家庭關系而實施本罪的，在前款的基礎上加重1/2處罰。如果被害人因此被迫離開所在的工作場所、學校、家庭的，所判處的刑罰不能少于1年監(jiān)禁。”[6]53-55《泰國刑法典》第276條至283條都規(guī)定了性侵類犯罪，其中第285條對于行為人利用與被害人之間的后代、教育、職權、保護、監(jiān)護關系而對被害人實施第276條、277條、277條之二或者之三和第280條至283條所規(guī)定之罪的，依各條規(guī)定加重其刑罰的1/3[7]61。

(三)作為兒童、未成年人性侵害犯罪的單獨一款進行特別規(guī)定的立法模式

保護人性侵被保護未成年人作為兒童、未成年人性侵害犯罪的單獨一款進行規(guī)定，相對于作為性侵類犯罪的加重條款規(guī)定而言，更容易對其行為的定性和處罰，也更具有操作性。如《德國刑法典》第180條促使未成年人為性行為的第3款規(guī)定：“濫用教育、培訓、監(jiān)護、職務或工作上的從屬關系，讓受其教育、培訓、監(jiān)護，或在職務或工作上從屬于他的不滿18歲的人與第三人或在第三人面前實施性行為，或讓第三人與自己實施性行為的，處5年以下自由刑或罰金刑?！庇秩?，根據《意大利刑法典》第609條第4款與未成年人發(fā)生性行為的第3項的規(guī)定，如果行為人是不滿16周歲的未成年人的直系尊親屬、父母、監(jiān)護人或者是因為照顧、教育、培養(yǎng)、監(jiān)護或者看管等原因或者是與未成年人共同生活的其他人，依據第609條的規(guī)定處5年至10年有期徒刑[8]172。從《德國刑法典》和《意大利刑法典》的相關規(guī)定來看，具有保護關系的性侵行為的對象都是18周歲以下的男、女未成年人，前者是未滿18周歲的人，后者是不滿16周歲的未成年人，且在性侵的行為手段上也不要求以強制手段為條件。這樣的規(guī)定充分體現了對未成年性權利的嚴格保護。

四、我國保護人性侵被保護未成年人的刑法規(guī)制的完善

(一)域外性侵被保護人的立法模式借鑒

域外國家對性侵被保護人的立法，無論哪種立法模式，對于被保護的未成年人都規(guī)定為未滿16周歲的人或者是未滿18周歲的人，有的國家還將其規(guī)定為已滿16周歲的未成年人，如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第188條與被保護人性行為罪，并且對被保護未成年人沒有性別區(qū)別的加以保護。在客觀方面域外對被保護人的性侵行為，除日本改正刑法草案第301條奸淫被保護者，要求使用詭計或威力實施奸淫外，其他國家的性侵被保護人條款都不需要暴力、脅迫等強制手段實施，很多國家都將使用暴力性侵作為加重處罰條款，如土耳其性侵立法中，無論是對兒童進行性侵害罪還是性侵害罪都將使用暴力作為加重處罰條款。而我國性侵立法對已滿14周歲以上女未成年人性侵構成犯罪在客觀方面的強制手段的要求，以及對已滿14周歲的男性未成年人的性權利保護的缺位，決定了域外性侵被保護未成年人犯罪的立法模式，即無論是以性侵害類犯罪的加重處罰條款進行規(guī)定，抑或是作為兒童、未成年人性侵害犯罪的單獨一款進行特別規(guī)定的立法模式，在我國都不適用，我國性侵立法只能以單獨的條款對保護人性侵被保護人的行為進行專門規(guī)制。

(二)我國刑法對保護人性侵被保護未成年人的立法規(guī)制

保護人性侵被保護未成年的行為，既包括我國刑法意義上的奸淫行為，也包括猥褻行為。通過對域外有關立法規(guī)定的考察可知，很多國家刑法在罪名設置上都只是對性侵行為的某一行為進行規(guī)制，如日本改正刑法草案的奸淫被保護者，只包含奸淫行為，而且其奸淫的對象是女性，不包括猥褻行為；瑞士與被保護人性行為也是就奸淫行為進行了規(guī)范。這些規(guī)定都不足以懲治保護人對被保護未成年人的性侵害，性侵害不僅僅局限于保護人對被保護人的性行為，也可以是行為人基于滿足自己的非正當的性欲要求，以尋找精神刺激、取樂等動機而對被保護未成年人實施的猥褻行為等。而德國刑法典規(guī)定的對被保護人性濫用罪，其內容既包括我國刑法意義上的“奸”的行為，也包括了“猥褻”行為。因此，可以借鑒德國對被保護人的性權利保護的立法，并結合我國現行的性侵立法加以內容上的改造，以符合我國性侵立法的現狀和發(fā)展趨勢，具體可作如下規(guī)定：

第XX條：保護人對被保護人性濫用

1.保護人與下列人員實施性行為，處3年以下有期徒刑或者拘役。

(1)與自己具有直系尊親屬、父母、繼父母、養(yǎng)父母關系的未滿18周歲的未成年人；

(2)受自己監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療的未滿18周歲的未成年人；

(3)與自己具有雇傭、等級、職務或工作上有從屬關系的不滿18周歲的未成年人。

2.在第1款第1項至第3項條件下，使用暴力、脅迫等其他手段強行與已滿14周歲不滿18周歲的被保護人實施性行為的，處3年以上10年以下的有期徒刑。

3.與第1款第1項至第3項的未滿14周歲被保護人實施性行為的，依據第2款的規(guī)定從重處罰。

4.實施第2款、第3款規(guī)定的性行為，并且有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑：

(1)使用暴力、脅迫等其他手段強行與未滿14周歲被保護人實施性行為的；

(2)與多人實施性行為或多次性侵同一被害人的；

(3)致使被害人重傷、死亡、懷孕、自殺、感染艾滋病或者造成其他嚴重后果的。

5.在第1款第1項至第3項條件下，為使自己或受保護人得到性刺激而實施猥褻行為的，處5年以下自由刑或罰金刑；使用暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻被保護人的，處5年以上有期徒刑；猥褻14周歲以下的被保護人的，從重處罰。

上述對被保護未成年人性權利的刑法保護條款的內容和刑罰設置，主要是立足我國現行強奸、猥褻立法進行設置的。只要保護人利用與被保護未成年人所具有的第1款中第1項至第3項的條件實施性行為的，都要處以3年以下有期徒刑或者拘役。在第2款中，規(guī)定如果行為人是使用暴力、脅迫手段在第1款中第1項至第3項的條件強迫與已滿14周歲不滿18周歲的被保護未成年人實施性行為的，則符合我國刑法中的強奸罪在客觀方面的構成要件，因此，為了與強奸罪的刑罰設置相呼應，設置了3年以上10以下的有期徒刑。在第3款中，規(guī)定如果保護人在第1款中第1項至第3項的條件與未滿14周歲的被保護未成年人實施性行為的，依照第2款的規(guī)定從重處罰，而將不僅性侵對象是未滿14周歲的被保護未成年人，還使用暴力、脅迫等手段強迫與未滿14周歲的被保護未成年人實施性行為的，作為第4款中處以10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的情節(jié)之一進行規(guī)定，從而與強奸罪的規(guī)定保持一致。在第5款中，規(guī)定了我國刑法意義上的猥褻行為，為了與我國猥褻罪的刑罰設置相一致，規(guī)定了5年以下自由刑或罰金刑，而將保護人使用暴力、脅迫等的手段強制實施的猥褻行為和性刺激行為，規(guī)定了與猥褻犯罪具有從重處罰情節(jié)相同的刑罰，即5年以上有期徒刑，如果行為對象是未滿14周歲的人，則在5年有期徒刑的基礎上從重處罰。

總之，對未成年人性權利的特別保護是世界各國通行的做法，建立在保守性文化觀念下的我國性侵立法，難以應對司法實踐中的新型性侵犯罪，凸顯了我國性侵立法的缺陷和滯后性，尤其是與世界各國性侵立法趨勢不相適應。對保護人性侵被保護未成年人的刑法規(guī)制的研究，只是我國性侵立法應予以完善的冰山一角。刑法作為兼具人權保障和社會保護二重機能的最后保障措施，對公民最重要的性權利尤其是未成年人的性權利更應進行特殊保護。

[1][日]大塚仁.刑法概說(各論)[M].馮軍,譯.北京：中國人民大學出版社,2003.

[2][德]漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生,譯.北京：中國法制出版社,2001.

[3]德國刑法典[Z].徐久生,莊敬華,譯.北京：中國方正出版社,2004.

[4]日本刑法典[Z].張明楷,譯.北京：法律出版社,2006.

[5]瑞士聯(lián)邦刑法典[Z].黃風,譯.北京：中國法制出版社,1999.

[6]土耳其刑法典[Z].陳志軍,譯.北京：中國人民公安大學出版社,2009.

[7]泰國刑法典[Z].吳光俠,譯.北京：中國人民公安大學出版社,2004.

[8]意大利刑法典[Z].黃風,譯.北京：中國政法大學出版社,1998.

【責任編輯：李維樂】

2016-12-03

貴州省教育廳高校人文社科自籌經費研究項目“保護人性侵被保護未成年人的刑法規(guī)制研究”(編號：2015zc102)。

龍正鳳(1980—)，女，苗族，貴州思南人，副教授，中南財經政法大學刑事司法學院博士生，主要從事刑法學與婚姻家庭法學研究。

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1672-3600(2017)04-0087-05