岳臣忠

(四川文理學院審計處，四川達州635000)

基于職務行為致人傷亡后果的法條競合處斷

岳臣忠

(四川文理學院審計處，四川達州635000)

國家工作人員在履行職務的過程中因違背職業(yè)準則或業(yè)務規(guī)程，故意或過失致相對人傷亡后果的職務犯罪，同時符合刑法一般條款和特別條款而產(chǎn)生法條競合。職務犯罪法條競合類型的實質(zhì)是犯罪主體的身份具有完全包容關系，這構成了對其處斷的判斷基石，處斷要立足于嚴格職業(yè)責任和民權主義刑法觀，為體現(xiàn)刑法公平，符合刑法精神，在適用特別條款明顯輕于普通條款時，應當按重法優(yōu)于輕法的原則適用普通條款。唯有此，才能實現(xiàn)立法、司法和社會效果的邏輯自洽和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

職務犯罪；法條競合；處斷；原則

特定主體在履行職務的過程中，造成重大人身傷亡或公共財產(chǎn)的重大損失，應該追究刑事責任的，在定罪量刑時會涉及到和一般公民造成相同危害后果如何定罪量刑進行比較，職務身份在定罪量刑上究竟起正向作用還是起反向作用？刑法立法的初衷、司法適用以及社會預判如何協(xié)調(diào)起來？當特殊主體犯罪競合一般主體犯罪時，如何選擇適用刑法條款？對這些問題的研究，有助于準確對職務行為過程中犯罪行為的認定和處罰，也可以平息社會輿論認為司法存在對職務行為犯罪的袒護，基于職務犯罪視角對特殊主體犯罪法條競合的研究無疑具有理論和實踐價值。

一、關于法條競合的理論爭論

法條競合是指在刑法規(guī)范中，一個犯罪行為同時觸犯兩個以上具有包容關系的具體犯罪條款，只適用其中一個法條定罪量刑的狀態(tài)。法條競合表面上關涉適用刑法時條款選擇的問題，實則關涉定罪和量刑的系列問題，其背后甚至關涉價值取向、刑法目的以及刑法解釋等從理論到實務，從立法到司法的價值層面和技術層面的諸多問題，難怪“法條競合始終不是一個冷門話題”。[1]學界對于法條競合給予了極大關注。

近年來我國圍繞著法條競合的學術探討不斷展開，從法條競合的內(nèi)涵和外延，法條競合的類型、法條競合與想象競合的界分、法條競合的處斷原則等進行了深入研究?！胺l競合理論的使命是解決法條適用問題，我國刑法學界之所以關注法條競合，就在于試圖運用法條競合理論，解決司法實踐中提出的法律適用的疑難問題。”[2]

(一)法條競和的原因

法條競合實際上是需要解決同一行為如何選擇適用法條的問題，要解決法條競合狀態(tài)下法條的適用問題，必須要研究法條競合形成的原因，關于法條競合的原因在理論上的看法并不一致，通說認為法條競合是立法上形成的靜態(tài)的競合，但有學者提出了不同看法，認為立法者已經(jīng)將不同的犯罪現(xiàn)象進行了類型化，這種類型化充分反映了立法者的認識和處理態(tài)度，不同的類型分設在不同的法條之中，不存在法條競合的問題：“靜態(tài)的法條存在只是規(guī)范的一種宣示和表達，不可能發(fā)生沖突。法條競合只有在動態(tài)的法條適用過程中，即在行為事實與法律規(guī)范的對應活動中才可能發(fā)生”。[3]從邏輯上講，刑法規(guī)范中，特別是法典法國家的刑法典，刑法罪名和處罰反映了立法者對犯罪現(xiàn)象的認識和處理，由此形成了由不同條款組成的刑法規(guī)范體系，罪與罪之間的類型和界限應當是清楚的，但無論怎么完善的刑法規(guī)范無法涵蓋生活中錯綜復雜的犯罪現(xiàn)象，也無法準確預測每一種犯罪現(xiàn)象的處罰結(jié)果。即使是立法上特別關注的犯罪現(xiàn)象，面對具體司法選擇時，不同的處理結(jié)果可能會出現(xiàn)社會的情感體驗、刑法目的、刑法的基本原則多要素的相互沖突，甚至發(fā)生社會的情感撕裂。要避免這種沖突，使司法所面對的各要素均能得到關照，并協(xié)調(diào)統(tǒng)一，應重在通過確立法條競合的科學合理的處斷原則，承認刑法規(guī)范的有限性、局限性和相對性，保持對刑法規(guī)范的客觀判斷和評價，形成合理的解釋體系，確保司法過程和結(jié)果統(tǒng)一在刑法理念、基本原則、價值目標和刑法規(guī)范的體系之內(nèi)。從這個意義上講，通說的觀點更具理論和實踐的價值。

(二)法條競合的類型

法條競合的類型直接關系到對法條競合的內(nèi)涵和外延的界定，以及由此而來的處斷原則，在法條競合的類型上學者們的分歧也比較明顯，給出的類型多種多樣，但我國理論界借鑒德日刑法理論為法條競合進行分類者居多，如周光權教授認同在德日刑法通說之外增加包容關系：“我國刑法中的法條競合類型具有以下值得關注的地方:(1)在特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系之外,還包括包容關系。(2)中國刑法中的擇一關系具有不同于大陸法系刑法的自身特質(zhì)”。[4]然而，更多的學者并不贊同對法條競合類型復雜化的傾向，黎宏教授認為：“所謂的特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系、包容關系，從邏輯上來講，只要承認其中的特別關系與擇一關系就可以涵蓋法條競合的所有情形。不過，本文認為，我國刑法中并不存在擇一關系的法條競合”。[5]張明楷教授更加明確表示：“從實質(zhì)上看,法條競合的類型基本上或者主要是特別關系。與一個普通法條相對應的,可能不止一個特別法條,而是多個特別法條?！盵6]需要質(zhì)疑的是特別關系與補充關系、吸收關系、擇一關系和包容關系是不是同一語境和分類標準的結(jié)果？因為特別關系是從法條競和的實質(zhì)和競合性質(zhì)的角度對法條競合的判斷，而其它四種關系是不同法條外延的重合情況為標準的，只要存在法條競合，那就存在特別關系，所以“包容關系就是特別關系?！盵6]那補充關系是否也是特別關系呢？擇一關系是否也是特別關系呢？本文認為，無論擇一關系、還是補充關系、或者吸收關系均不是法條競合的類型，法條競合的類型只有包容關系，其性質(zhì)和實質(zhì)就是特別關系。除包容關系的其它關系不是普通和特別的關系，類型的本身也已經(jīng)形成了解決方案，不能歸入法條競合?！鞍蓐P系是指一個罪名的外延是另一個罪名外延的一部分， 并且外延寬的罪名的犯罪構成內(nèi)容已超出外延窄的罪名的情形。”[7]只有兩個罪名的構成要件存在重合的情況，其中一個構成要件的外延完全包含另一構成要件的情形成立法條競合，只有在此種情況下，才能按照法條競合的處斷原則來選擇適用的條款。

(三)法條競合的處斷原則

在特別法和普通法選擇援用這一核心問題上形成了觀點對立的特別法優(yōu)先論和普通法準用論兩種不同的觀點。持特別法優(yōu)先論觀點的學者認為當刑法典中特別條款和普通條款均適用同一行為時，應該選擇援用特別條款。其理由主要包括：更能體現(xiàn)立法精神，特別條款是針對不同于一般情形的特定情形而專門制定的，表達了立法對特定情形超出一般的特別關注，因此，司法在適用刑法時當然應該尊重和服從立法精神，這是不能動搖的原則；更符合罪刑法定原則，因為司法不能僭越立法，罪刑相適應原則必須符合罪刑法定原則；只有這樣才能抵制重刑主義的沖動，刑法是以維護人權為己任的，刑法適用應作出有利于犯罪嫌疑人的解釋。陳興良教授的觀點具有代表性：“在法條競合的情況下，以特別關系而論，特別法優(yōu)于普通法是立法邏輯的必然結(jié)論，只有立法者自身才能改變這一邏輯。而司法者只能遵從立法邏輯，不得隨意違反。否則，就有悖于罪刑法定原則?！盵8]

普通法準用論者則認為當適用刑法特別條款法定刑過低或入罪門檻過高，導致明顯罪刑不相適應，則可以適用相比較而言入罪門檻更低或法定刑更重的普通刑法或刑法的普通條款。張明楷教授認為：“從我國刑法的規(guī)定來看，許多特別條款規(guī)定的犯罪并不輕，但其法定刑輕于普通條款的法定刑，如果絕對地采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則定罪量刑，就會造成罪刑不均衡的觀念。在這種情況下，只要刑法沒有禁止適用重法，或者說只要刑法沒有指明適用輕法，為了貫徹相適應的基本原則，就應按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。”[9]424普通法準用論針對特別法優(yōu)先論的理由進行了反駁：一概排斥普通法適用的特別法優(yōu)先論沒有充分考慮到中國立法的國情，德日刑法中的特別條款是在普通條款規(guī)定基本罪狀的基礎上，再符合特定情形而構成的。而我國立法中特別法和普通法是不相干的兩個不同的罪名、構成要件。因而以德日刑法的特別法優(yōu)先原則不能直接適用我國的法條競合解決。普通法準用并不會破壞罪刑法定原則，因為無論適用普通法還是特別法都符合刑法的規(guī)定，因而都符合罪刑法定原則。在刑法的規(guī)定之內(nèi)，根據(jù)行為的具體情況進行判斷，選擇更能體現(xiàn)罪行相適應的原則，這本身就是更好地堅持了罪刑法定原則，如果僅從人權保護的角度，做出有利于犯罪嫌疑人的解釋就是破壞罪刑法定原則，破壞刑法公平原則，更是司法僭越立法。當然，普通法準用論者對在特定情形下適用普通法的條件進行了嚴格的限制，特定情況，符合特定的條件，應當適用普通條款是適當?shù)?，這為嚴格身份犯的責任問題提供了解決方案。

二、身份犯罪法條競合的處斷

(一)身份犯罪的一般處斷原則

縱觀特別法優(yōu)先論和普通法準用論之間的爭論，從特別法優(yōu)先論來看承繼了主觀解釋和形式解釋的衣缽，注重限縮司法權，注重對立法本意的尊重，更加關注形式正義，防范侵犯人權的風險；而普通法準用論是和刑法的實質(zhì)解釋和客觀解釋一脈相承，更多從刑法適用的實效性、刑法維護秩序的目的實現(xiàn)、允許司法有較大解釋空間的角度，在法條競合的場合，可以斟酌法條的選擇適用，而不固化地必須適用特別法。特別法優(yōu)于普通法原則的徹底堅持論者，除從罪刑法定原則的堅守、注重人權保護、立法與司法的位階等方面進行論證之外，很大程度上是受德日刑法理論的影響，如果我國刑法典的立法習慣和立法技術與德日刑法相似，則特別法優(yōu)于普通法應該成為解決法條競合的一個基本原則，除非法律有特別規(guī)定，不得適用普通法，但鑒于我國刑法典立法的實際情況，特別是在立法體例上沒有安排與普通條款相適應的基本構成，并在此基礎之上安排特別構成，因此嚴格的特別法優(yōu)先論并不妥當，因此本文贊成普通法準用論的觀點。

但問題僅限于能否允許適用普通法還遠遠不夠，刑法規(guī)范的剛性特點，刑罰懲罰的嚴厲后果都要求要盡可能提高刑法規(guī)范的可預測性和明確性，即依據(jù)刑法規(guī)范能夠較為確定地預測到行為人行為的后果，而不能把避免法條適用不確定性的任務全部交付給法官來完成，否則違背成文法的基本準則。那么，如何界定什么樣的特定情況下，可以在刑法典中不適用特別條款，而適用普通條款呢？張明楷教授認為：“適用重法優(yōu)于輕法條的原則必須符合以下三個條件：其一，行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條。其二，同一法律的特別法條規(guī)定的法定刑，明顯低于普通法條規(guī)定的法定刑，并缺乏法定刑減輕的依據(jù)，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑法定原則。其三，刑法沒有禁止適用普通法條，或者說沒有指明必須適用特別法條?！盵9]424除了刑法明確規(guī)定以外，僅限案件在適用特別條款時明顯與被告行為應該承擔的罪責不匹配，明顯偏輕，或者其行為應該定罪而造成無法定罪的情形。刑法特別條款的存在反映了立法的特別關注，在絕大多數(shù)情況下需要適用特別條款，以體現(xiàn)立法精神，但在特殊情況下，為了平衡協(xié)調(diào)因立法技術的缺陷而導致的罪刑失衡需要適用普通條款。

(二)身份犯罪法條競合的處斷

刑法中也存在“刑法中形形色色的具體犯罪的犯罪主體，按其要求的要件來分，不外乎兩類：一類是要求行為人具備任何犯罪主體都必須具備的自然人與責任能力兩個共同要件即可的那些犯罪主體，稱之為犯罪的一般主體或者一般犯罪主體；另一類犯罪主體不但要求行為人應是有責任能力的自然人，而且行為人還必須具備法定的特殊身份，對這類犯罪主體，我國刑法理論稱之謂犯罪的特殊主體或者特殊的犯罪主體，在中外刑法理論上，也往往稱要求特殊主體即犯罪人須具備特殊身份的犯罪為身份犯”。[10]身份犯體現(xiàn)了刑法立法者對具有特定身份人群的特別關注，因為特定身份和法益緊密聯(lián)系在一起的。

在確定行為人是否構成犯罪以及確定刑罰輕重的時候，犯罪主體是一個重要因素，犯罪主體可以區(qū)分為資格主體和身份主體兩部分，“作為犯罪的主體資格，它是行為人能否實施違法行為并決定這一行為能否構成犯罪的前提條件。司法實踐對任何一個違法犯罪行為的評價，一開始就應該建立在行為人是否已經(jīng)具備犯罪的主體資格基礎上，首先表明行為人是否達到一定的刑事責任年齡，是否具備一定的刑事責任能力。不具備犯罪的主體資格，一切有關犯罪構成的問題就無從談起。而作為犯罪的主體身份，則是建立在違法行為是否已經(jīng)符合犯罪構成的基礎上，是行為主體的行為已經(jīng)構成犯罪后的必然結(jié)果?！盵11]身份主體是在資格主體基礎上的進一步限縮，通過限縮，已經(jīng)構成犯罪的資格主體，由于符合特定身份，應該改變罪名或改變量刑，換句話講，特定身份是引起罪名或量刑改變的原因。因而身份主體與資格主體相比較成為特殊主體。

在一般情況下，身份犯罪是在一般主體犯罪基礎之上的遞進和疊加，增加了身份的特殊變量，當滿足立法關于對身份犯罪的入罪條件的時候，身份犯罪按特別條款進行對應，與特別條款構成要件的符合度最高，按特別條款優(yōu)于普通條款進行處理，符合立法精神。但如果按特別條款處理罪名所反映的罪責尚不能達到一般犯罪主體所承載的量度，再繼續(xù)適用特別條款實際上既違反罪刑相適應原則，也違背刑法的基本精神，因而，在此種情形下，應選擇適用普通條款。對于身份犯罪之中的特殊主體職務犯罪更應堅持有選擇地適用特別條款的原則。

三、職務犯罪的法條競合處斷

職務犯罪是具有特定身份的主體違背職務準則而導致危害后果發(fā)生觸犯刑法的行為。職務行為有廣義和狹義之分，廣義的職務行為是指受組織指派或委托從事的行為，狹義的職務行為特指國家工作人員履行職務的行為。本文職務行為指國家工作人員履行職位職責或受單位指派從事的職責權限之內(nèi)的行為。在職務行為過程中可能引起相應的消極后果，包括秩序混亂、財產(chǎn)滅失、人身傷害等，本文特專門討論在職務行為中因職務人的行為而導致相對人重傷或死亡后果的情形，相對人既包括管理相對人、也包括無關的第三人。

(一)職務犯罪內(nèi)涵

職務行為的犯罪具有以下特征：

1. 行為人具有刑法規(guī)定的某種特定身份

如國家工作人員、國家機關工作人員等，這是構成犯罪的身份，如果不具有這些身份的人犯罪，大多也會構成犯罪，但會構成另外的罪名，所規(guī)定的法定刑也會不一樣，而成為普通主體的犯罪。

2. 行為人的犯罪行為是在履行職務過程中實施的

如果行為人雖然具有特定身份，但不是在履行職務的過程中，也不能構成職務犯罪，而按一般主體犯罪進行處理。這是職務犯罪的時間性要求。

3. 行為人的犯罪行為與其職務行為存在一定的關聯(lián)，但犯罪行為是超出職務行為規(guī)定范圍的沒有法律依據(jù)的行為

實踐中行為人的犯罪行為和職務行為交織一起，甚至某些犯罪行為也是潛規(guī)則的職務行為，而成為常態(tài)，因為沒有造成嚴重后果，或者沒有被專門機關發(fā)現(xiàn)，所以行為人沒有被受到刑事追究。

基于職務行為的犯罪與基于法律授權行為的一般主體犯罪應當相區(qū)別。當資格主體具備，行為具備就構成一般主體犯罪，如果兼具有身份主體的職務行為，則構成特殊主體犯罪，當然對于此時的行為性質(zhì)需要進行區(qū)分，一種情形是行為人直接從事的違法的故意或過失行為，此種情形與職務行為沒有可比性，因行為動機沒有正當性，行為本身不具有可閔性，因而，行為具有充分的責難性；第二種情形，行為人基于某種正當動機，或者從事某種特定的法律所許可的行為，在行為過程中，因過失或故意造成重大危害后果，依法應當定罪處罰的行為。這種情形和職務行為犯罪具有可比性，相同點在于兩者都符合主體資格身份，均實施了某種具有刑法主觀過錯的行為，并造成了某種嚴重危害后果，行為與危害后果之間具有直接因果關系。不同點在于，一般主體的行為是基于法律授權而行使的是一種權利行為，在行使權利行為過程中因主觀過錯，致行為造成嚴重后果；而特殊主體的行為是職務行為，職務行為是是法律授權或許可的管理行為，對職務行為的機關來講是一種權力，對職務行為的個人來講是一種職責義務，個人對職務行為不具有選擇性，更不享有拋棄的自由。

相反，一般主體根據(jù)法律的規(guī)定，在特定情形之下，必須考慮到自身的實際情況，以及其他多種因素，決定是否行使法律賦予的權利。如正當防衛(wèi)的權利，當不法侵害面對本人的時候，本人進行防衛(wèi)是一種自我救濟，而當不法侵害針對他人或公共財產(chǎn)進行的時候，是否進行防衛(wèi)是法律賦予公民的一種權利而非義務，即可以進行防衛(wèi)，符合正當防衛(wèi)的，不承擔造成損害的法律后果，甚至還會受到表彰和獎勵，但不進行防衛(wèi)，致法益遭到侵害，公民可能受到道德責難，但不會承擔法律后果。再如，當公民面對正在進行的重大犯罪行為，刑法規(guī)定任何公民均可制止并扭送犯罪嫌疑人到司法機關，這并非法律為公民設定的義務，而是為公民設定的權利，因為本來制止犯罪行為，抓捕犯罪嫌疑人是國家專門機關的職務活動，公民個人既無此義務也無此權利，為彌補國家專門機關在制止正在發(fā)生的犯罪行為的滯后性，故刑法將國家專門機關的專屬權力，讓渡部分給公民作為權利，以鼓勵公民制止正在發(fā)生的犯罪行為，并將犯罪嫌疑人扭送至公安機關。那么，是否扭送是由公民根據(jù)具體情況判斷，能否扭送？是否愿意扭送？這些由公民自由決定。但如果公民選擇行使刑法賦予的權利，但必須要符合刑法規(guī)定的條件和限度，受相應的約束，反之，如果在此過程中造成法益的損害，即使動機高尚，行為人出發(fā)點正當，也一定要承擔相應的法律責任。

(二)職務犯罪的立法表現(xiàn)

限制和規(guī)范國家權力，重要的方面是需要限制和規(guī)范代表國家行使職權的各類主體，各類職務行為的主體自身代表國家行為，必須要符合公民對國家行為的較高的職業(yè)標準、道德標準、技術標準、專業(yè)標準的預期，職務行為主體無論在職業(yè)規(guī)范約束、技術技能準備、心理素質(zhì)等方面都必須具有和完成職務行為相匹配的素養(yǎng)，理應承擔比普通人更重的責任和更嚴的要求。因而，我國刑法在立法上對職務犯罪規(guī)定了比一般主體更重的刑事責任，在刑法規(guī)范中主要有以下的體現(xiàn)：

1. 構成同一罪名，但規(guī)定非國家機關工作人員比國家機關工作人員量刑從輕

如刑法第398條第1款規(guī)定了故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪構成要件和量刑幅度，第二款則規(guī)定了“非國家機關工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰?！贝颂幍淖们槭呛蛧覚C關工作人員相比，視情節(jié)從輕處罰之意；

2. 規(guī)定國家機關工作人員從重

如刑法第238條非法拘禁罪第4款規(guī)定“國家機關工作人員利用職權犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重處罰”；刑法第243條誣告陷害罪第二款規(guī)定“國家機關工作人員犯前款罪的，從重處罰”；刑法第245條非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪，第2款規(guī)定“司法工作人員濫用職權，犯前款罪的，從重處罰”；刑法第247條對于司法工作人員實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言而致人傷殘或死亡的，按故意傷害罪和故意殺人罪從重處罰；刑法第307條妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第3款規(guī)定“司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰”；刑法第349條包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、 轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，第2款規(guī)定“緝毒人員或者其他國家機關工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。

3. 規(guī)定國家工作人員和非國家工作人員僅因犯罪主體不同而構成不同的罪名，而國家工作人員構成的職務犯罪的罪名和量刑顯然比非國家工作人員的罪名重

如刑法第386條犯罪主體為國家工作人員的受賄罪和刑法第163條非國家工作人員受賄罪，刑法第383條的犯罪主體為國家工作人員貪污罪和刑法第271條非國家工作人員的職務侵占罪，刑法第384條的犯罪主體為國家工作人員的挪用公款罪和刑法第272條犯罪主體為非國家工作人員的挪用資金罪。

從以上刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式來看，無疑對具有職務身份的人設定了較非職務身份的普通人更重的刑法義務、更嚴的刑事責任。

(三)職務犯罪法條競合處斷原則

區(qū)分正常的職務行為和犯罪行為的界限必須要堅持職務行為的合法性、職務行為的限度性、職務行為的注意性、職務行為最低保護原則等要求。具體來講，職務行為的合法性是指職務行為必須是法律規(guī)定的，得到授權的，有明確依據(jù)的；職務行為的限度性是指無論什么樣的職務行為必須以必要為基本條件，即盡可能采取損害較小、影響最小的行為方式，努力把職務行為的消極影響控制在最小的范圍；職務行為的注意性是指作為受到專業(yè)訓練的履行職務的人員，應該在職務行為過程中自始至終履行注意義務，關注自己的管理對象，對因自己管理行為對被管理對象造成的危險，有控制、消除和及時救助的義務，如果對于被管理對象出現(xiàn)的危險不作為，應承擔不作為的責任；職務行為的最低保護原則是指職務行為的最低要求應避免人員傷亡的后果，除法律有明確授權在特定情形之下可以采取極端措施之外，職務行為應首先避免因職務行為而直接導致的人身傷亡后果，因為人的生命和健康權利是法益中最重要的權利，如果直接以人身傷亡為代價的職務行為和刑法的價值取向背道而馳。顯然職務行為必須是以法律明確授權為限，必須保持必要限度，必須要履行注意義務，必須以避免不必要的傷亡為行為底線，職務行為掌握著相應的公共資源，行為人經(jīng)過相應的職業(yè)訓練，行為人有法律和強制力量作后盾支持，職務行為和被管理行為相比處于明顯的強勢地位，因而對于職務行為的規(guī)范理應得到強化。

然而，職務行為是存在風險的，當代社會本身已經(jīng)進入風險社會，各種風險因素增加，風險的來源也呈現(xiàn)多樣化、突發(fā)性的特征，作為社會治理的職務行為，可能會面對管理相對人的對抗、侵害或其它形式的抗拒行為，這些行為既直接妨礙職務目標的實現(xiàn)，還對職務行為人本身造成了人身危險，為保障職務行為的順利進行，法律賦予職務行為相應的權限，在行使權限過程中，造成損害結(jié)果應當區(qū)分情況進行處理：

1. 正確、適當履行職務，但造成相應的損害后果的情形

如警察在特殊情況使用警械和槍支約束人犯甚至射擊人犯，交通警察可以交通違法行為的現(xiàn)場制止和處理，工商行政執(zhí)法人員對市場秩序的管理等，都可能客觀上造成相應的損害后果，只要在法律授權范圍內(nèi)，職務行為即使造成損害后果，個人也不承擔后果，職務行為中造成損害后果，應由職務行為人所屬法人承擔賠償責任。①

2. 職務行為中因過失造成嚴重后果的，未達到特殊主體構成的特別條款入罪門檻的，但依照一般主體構成的普通條款已經(jīng)構成犯罪情形

如警察在盤查、約束或緝捕人犯的過程中，因過失造成行為相對人重傷或死亡的，如何認定呢？警察作為專業(yè)人員，其主要職責在于維護秩序，保護公民生命財產(chǎn)安全，因而，在于避免職務行為中造成重大人身傷害的后果理所當然地負有特別注意義務，也因此受到技能、體能和心理素質(zhì)等方面的特殊訓練；在人數(shù)和裝備占優(yōu)勢的情形下，違反職業(yè)操作規(guī)范，因行為致人傷亡的后果，在一般主體應當承擔刑事責任的場合，而特殊主體不承擔刑事責任，無論從刑法的目的、刑法的價值還是立法本身都說不過去，那么，在此種情形之下，特殊主體就不再特殊，應該承擔比普通人更重的法律義務，按特別法條不構成犯罪，但按普通法條構成犯罪，不存在法條競合的問題，直接適用普通法條定罪量刑即可。

3. 當職務行為人因自身違反職業(yè)操作規(guī)程，過失致人傷亡，按特別法條和普通法條均構成犯罪的情形

根據(jù)不同的條款定罪和量刑程度相當，則應根據(jù)特別法條定罪；如按特別法條和普通法條形成的罪名和量刑程度差異很大，根據(jù)特別條款的定罪門檻比普通法條的定罪門檻高，社會感受到的罪名的危害性也比普通法條低，量刑幅度的輕重程度或者較重刑量刑的頻率比普通條款低，在此種情況下，應根據(jù)犯罪主體的特殊性，按重法優(yōu)于輕法，適用普通條款。在這種情形之下，按照對法條競合的限制適用原則來適用，即排斥適用對特殊主體有利的特別條款，進行限制的原因有兩個：一是主體的特殊性，從形式上主體的特殊性應當適用最符合構成要件的特別條款，但特殊性的內(nèi)在職業(yè)要求和身份與不同條款的適用結(jié)果的實質(zhì)比較，排斥了特殊主體適用對自己有利的特別條款。二是適用結(jié)果的顯失公平性，罪刑相適應原則是體現(xiàn)刑法公平的，刑法適用必須符合基本的情感體驗，應當擔負更重刑法義務的特殊主體，如果在刑法的適用中反而因身份特殊而減輕了刑事責任，這有違刑法的初衷和一般的刑法情感體驗。那么，通過限制原則，選擇適用普通條款，而放棄更符合構成要件的特別條款是否違背罪行法定原則呢？顯然并不違反，因為行為無論適用普通條款還是特別條款都是刑法規(guī)范中有規(guī)定的，都符合構成要件，因而也是符合罪刑法定原則的。

4. 在職務行為中，利用職務之便因故意行為而造成相對人傷亡的情形

我國刑法中故意殺人罪和故意傷害罪的罪名的嚴厲程度和配刑是針對個體人身侵害的最嚴重的普通刑事犯罪，利用職務之便的故意行為只能按照普通條款定罪處罰。職務行為主體的特殊性不能作為從輕處罰的根據(jù)，反而成為從重處罰的依據(jù)，因為此時職務行為已經(jīng)沒有任何合法性，反而淪為行為人犯罪的便利條件，敗壞國家威信，破壞法治秩序，其社會危害性比普通主體犯罪要更為嚴重，刑法大多直接規(guī)定了按普通主體犯罪從重處罰。如刑法247條刑訊逼供罪是司法工作人員為犯罪主體的犯罪，但因刑訊逼供致人傷殘、死亡的，應直接按故意傷害罪和故意殺人罪這兩個普通主體犯罪定罪，并從重處罰。

5. 職務行為的合理風險

對職務犯罪的處罰原則立足于對職務行為的嚴格責任，但并不排斥容許職務行為的合理風險，如何體現(xiàn)容許職務行為中的職務風險呢？職務行為可能造成行為人自身人身危害的概率比普通人更大，面對遭受危險的場合比普通人更頻繁，職務行為可能造成對行為人心理的消極影響比普通人更大，職務行為中出錯的幾率也更高。如每年公布的全國傷亡的公安干警的人數(shù)就在很大程度上佐證了職業(yè)風險的存在。②職業(yè)風險又反過來會形成職業(yè)壓力，導致在職務行為過程中形成錯誤判斷，如過度緊張而不當射擊，如遭遇激烈對抗激起職務行為人的強烈激憤而對已被控制的相對人采取不當?shù)膫π袨榈鹊?。職務行為中什么是可以容許的風險呢？符合法定職務規(guī)范的行為，而致行為人傷亡的是可以容許的；因不當職務行為，相對人采取救濟措施不當，而自殺自傷的，因職務行為與傷亡后果之間沒有直接的因果關系，故職務行為人不對傷亡后果承擔刑事責任。

四、結(jié)語

職務行為是依法依規(guī)為行使社會治理權力而進行的，客觀上是為了謀求公共利益和維護公共秩序，但職務行為可能遭遇到一定的風險，這種風險由于身份主體不當行為而導致風險被放大，最終造成重大損害。假如我們在這類案件中剔除行為人的主體身份，即使僅為一般主體，再剔除行為不是職務行為，而是普通的故意和過失行為，根據(jù)行為人主體資格，行為情形，主觀罪過，以及造成的嚴重后果，也構成犯罪。但強行適用特殊條文，則可能沒有達到入罪門檻，或者較普通罪名的量刑更輕，這勢必違背對公權力行使的嚴格限制和對職務行為的更高的職業(yè)素養(yǎng)要求。因主體差異，使大眾感受到不公平，從而造成定罪量刑的不平衡。

基于現(xiàn)代國家的治理理念，以及民權主義刑法觀，刑法制定的目的在于規(guī)范國家刑罰權力，保護刑法法益，強調(diào)保護人權，限制國家權力，“我們現(xiàn)代社會為什么需要制定刑法，為什么需要適用刑法？對于這個問題的回答，正確答案應當僅僅限定為民權保障或者權利保障，而不能擴張到其他方面。”[12]與此相對立的傳統(tǒng)的國權主義刑法觀強調(diào)刑法的目的是保護國家和社會整體利益，體現(xiàn)國家權力?，F(xiàn)代刑法的制定和適用已經(jīng)遵循著民權主義刑法觀所設計的路徑前行，把保護公民人權，捍衛(wèi)公民自由權利，防止國家刑罰權對公民個體的傷害作為刑法首先考慮的價值目標，刑法從誕生之日起，就是為了規(guī)范國家刑罰權的，刑法的制定和適用，只有緊緊圍繞限制和規(guī)范國家權力，保障人權，才能實現(xiàn)刑法的目的。因而對于職務行為中超出法律授權致嚴重后果出現(xiàn)的故意或過失行為，應該比一般主體從事類似行為承擔更重的刑事責任。

注釋：

① 《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：法人或其他組織的工作人員在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第121條規(guī)定，由該法人承擔民事責任。

② 2016年全國公安干警死亡362人，受傷4000多人。央廣網(wǎng)：《公安部：2016年362名民警犧牲 幾乎每天犧牲一個》http://news.cnr.cn/native/gd/20170307/t20170307_523642966.shtml。

[1] 許玉秀.當代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005：759.

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[5] 黎 宏，趙蘭學.論法條競合的成立范圍、類型與處罰規(guī)則[J].中國刑事法雜志,2013(5):38.

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[9] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007：424.

[10]趙秉志.犯罪主體論[M].北京：中國人民大學出版社,1989:269-270.

[11]高銘暄.對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構成理論者的回應[C]//趙秉志.刑法論叢.北京：法律出版社,2009:8.

[12]魏 東.刑法理性和解釋論[M].北京：中國社會科學出版社，2015：68.

[責任編輯 范 藻]

On the Concurrence Judge from Legal Clauses about the Casualties Caused by Government Service

YUE Chenzhong

(Audit Department of Sichuan University of Arts and Sciences, Dahou Sichuan 635000, China)

The legal clause concurrence refers to the inconsistency between the general terms and special terms about the duty crimes that the public employees cause the casualties of the related people deliberately or undeliberately because s/he acts against the professional standards or procedures in the time of serving. Its essence is that the subject of the crime is completely identical. The judge must be strict according to the career duty and the civil rights. For the fairness and spirit of the criminal law, if the penalty from the special terms is much lighter than the one from the general terms, the penalty is judged by the general terms. Only this can the legislation, judicature and social effects achieve the unity and coordination.

duty crime; legal clause concurrence; jusdge; principle

2017-05-10

岳臣忠(1967—)，男，四川南江人。副教授，碩士，主要從事中國刑法學與死刑制度研究。

D917

A

1674-5248(2017)04-0035-08