汪淵智，趙 搏

（山西大學 法學院，山西 太原 030006）

論代理制度的立法模式*

汪淵智，趙 搏

（山西大學 法學院，山西 太原 030006）

如何處理意定代理與基礎(chǔ)法律關(guān)系的關(guān)系，大陸法系國家的立法采用“區(qū)別論”的模式，英美法系國家的立法采用“等同論”的模式。我國未來民法典的代理制度基于法律傳統(tǒng)、代理行為的性質(zhì)、代理權(quán)的相對獨立性以及代理法律關(guān)系的構(gòu)造等原因，應當采納“區(qū)別論”的立法模式，并且應將代理制度統(tǒng)一規(guī)定在民法典總則中，債編中不適宜規(guī)定代理權(quán)的授予。

意定代理；區(qū)別論；等同論；代理權(quán)的授予

代理總是基于一定的原因關(guān)系而產(chǎn)生，此種原因關(guān)系即為代理的基礎(chǔ)關(guān)系。在法定代理，此種基礎(chǔ)關(guān)系或者為夫妻關(guān)系，或者為監(jiān)護關(guān)系等。而在意定代理，其基礎(chǔ)關(guān)系可能是委托關(guān)系、雇傭關(guān)系，也可能是合伙關(guān)系或企業(yè)內(nèi)部組織關(guān)系等。在法定代理下，無論是基于夫妻關(guān)系，還是基于監(jiān)護關(guān)系，代理權(quán)產(chǎn)生于法律的直接規(guī)定，代理關(guān)系獨立于其基礎(chǔ)關(guān)系，這在立法與學說上沒有分歧。但在意定代理下，代理與其基礎(chǔ)關(guān)系究竟是一種什么樣的關(guān)系，在立法上如何處理二者之間的關(guān)系，世界各國有“區(qū)別論”和“等同論”兩種立法模式。當前，我國正在積極起草民法典，未來民法典中的代理制度應當采行何種立法模式，首先需要在理論上予以充分的說明，然后才能進行理性的選擇。

一、“區(qū)別論”的立法模式

（一）“區(qū)別論”的認識歷程

在大陸法系，關(guān)于代理與其基礎(chǔ)法律關(guān)系的認識經(jīng)歷了一個漫長的過程，并與代理制度的發(fā)展緊密相連。17世紀荷蘭自然法學家格老秀斯較早提出代理與委任的關(guān)系，他在其名著《戰(zhàn)爭與和平法》（1624年出版）一書中寫道，代理人的權(quán)利直接來源于本人，他的行為基于本人的委任[1]365-459。格老秀斯顯然已經(jīng)注意到了代理與委任之間的聯(lián)系，但未能對二者做出區(qū)分，只是簡單地認為委任合同就是代理人代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，二者具有同一性?；谶@一認識，1794年的《普魯士國家的普通邦法》、1804年《法國民法典》將代理與委任不加區(qū)分進行規(guī)定。如《法國民法典》第1984條第1款規(guī)定：“委托或代理是指，一人依此授權(quán)另一人以委托人的名義，為委托人完成某種事務的契約?！币罁?jù)該規(guī)定，代理權(quán)因委托契約而生，契約之外別無代理權(quán)的淵源。委托契約與代理權(quán)的授予有因果關(guān)系，授權(quán)的意思表示僅僅是委任契約之申告，而委任契約即以代理權(quán)之授予為目的的契約[2]。隨后，1811年的《奧地利民法典》、1834年的《荷蘭民法典》等都繼承此種思想，不承認代理是一項獨立的法律制度，有關(guān)代理的規(guī)則被包含在委任合同中，代理人所為法律行為之效力歸屬于本人，被視為委任合同的一種附屬性法律效果[3]。19世紀中葉的德國法學家耶林（Jhering）注意到了代理與委任的區(qū)別，指出代理權(quán)授予是一個與委任合同不同的問題。他強調(diào)委任與代理的并存，在本質(zhì)上純屬偶然，受委任人無代理權(quán)者有之，代理人未受委任者也有之。但他仍堅持代理權(quán)授予和委任是一物兩面的傳統(tǒng)觀念。1861年《德國商法典》的制定，尤其是其導入的“法定商業(yè)代理制度”，才使德國學者真正認識到代理權(quán)的授予就其發(fā)生、范圍及存續(xù)期間而言，是可以從構(gòu)成其基礎(chǔ)關(guān)系的事務執(zhí)行關(guān)系中脫離出來，他們感到應當放棄傳統(tǒng)的將代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系視為一體的理論。德國羅馬法學派的拉班德（Laband）當屬新理論的代言人，他在1866年發(fā)表的《代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別》一文中，創(chuàng)造性地提出了獨立的抽象的代理權(quán)授予概念，完全擺脫了將代理權(quán)授予與委任基礎(chǔ)關(guān)系視為一體的理論。在他看來，委托與代理并非相互一致，二者屬于不同的關(guān)系，不應被理解為同一關(guān)系的內(nèi)部側(cè)面和外部側(cè)面。具體而言，一方面存在無代理權(quán)的委托，即受托人以自己的名義進行契約活動，如商事交易中的行紀等；另一方面，也存在未經(jīng)委托的代理權(quán)，例如公司董事、法人代表、船長等不管有無委托，對外均具有代理權(quán)限。可見，代理權(quán)的產(chǎn)生與否，與委托并無必然聯(lián)系。與耶林僅僅發(fā)現(xiàn)代理權(quán)與委任存在區(qū)別不同，拉班德認為,代理權(quán)授予這一行為，絲毫不要求有作為其支持的基礎(chǔ)法律關(guān)系的存在，它是一個與基礎(chǔ)關(guān)系有區(qū)別的獨立合同，稱代理權(quán)授予合同。所以，代理權(quán)取得與委任，彼此之間存在完全的獨立性。拉班德提出的獨立代理權(quán)授予行為概念，是一種抽象的構(gòu)成。沒有基礎(chǔ)法律關(guān)系，代理權(quán)仍可以發(fā)生。這一理論被后來的德國民法著作稱為“抽象性原則”，又稱區(qū)別論，并被譽為“法學上之發(fā)現(xiàn)”[4]。拉班德使代理權(quán)獨立于代理人義務關(guān)系的構(gòu)想是一項杰出的貢獻，代理權(quán)的獨立使人們得以形成具有普遍性和統(tǒng)一性的代理制度[5]89。不過，拉班德在進一步對代理權(quán)的授予行為定性時，認為代理權(quán)授予是合同，而不是單獨行為，殘存了若干“代理權(quán)與委任一體性”的看法。后來，德國學者在拉班德的基礎(chǔ)上進一步提出，代理權(quán)授予不是合同，而是單獨行為，屬于有相對人的單方法律行為。目前德國通說認為，對代理權(quán)的授予，法律應當以最小的生效要件加以限制，因此，不需以契約方式為之[6]。

（二）“區(qū)別論”對大陸法系代理制度立法的影響

拉班德的理論對大陸法系民法典中關(guān)于代理制度的規(guī)定產(chǎn)生了重大影響。1900年的《德國民法典》、1896年的《日本民法典》、1911年的《瑞士民法典》、1915年的《瑞典合同法》、1940年的《希臘民法典》、1942年的《意大利民法典》、1966年的《葡萄牙民法典》[7]、1992年的新《荷蘭民法典》、1994年的《俄羅斯民法典》和《蒙古民法典》、1995年的《越南民法典》等，均受這一理論的影響，對委托合同與代理加以區(qū)別，將代理與代理權(quán)規(guī)定在民法總則（《德國民法典》《日本民法典》）、債務法總則（《瑞士債務法》）、合同總則（《意大利民法典》）或財產(chǎn)法總則（《荷蘭新民法典》），將委托合同規(guī)定在債編分則。如《德國民法典》第167條規(guī)定：“代理權(quán)的授予應向代理人或向代理人對之為代理行為的第三人以意思表示為之?！痹瓉碓诹⒎ㄉ喜纱砼c委任一體說的法國、奧地利等，在《德國民法典》頒行后，判例與學說均致力于揚棄傳統(tǒng)見解，采取于法典實施后新創(chuàng)設(shè)的、在法律上并無拘束力的理論。

二、“等同論”的立法模式

（一） “等同論”的原因

英美法系不區(qū)分代理與委托合同，其代理法的基礎(chǔ)是被代理人與代理人的“等同論” 。該理論認為，代理關(guān)系是一種合同關(guān)系，代理合同關(guān)系與委托合同關(guān)系混而不分，即代理關(guān)系與基礎(chǔ)關(guān)系是同一的，由此決定了代理人的行為不僅是行使代理權(quán)的行為，而且也是履行合同義務的行為。同時，由于代理人獲得了被代理人的授權(quán)，因而在結(jié)果上代理人的行為等同于被代理人的行為，也就是說“通過他人實施的行為視同自己親做的一樣”[5]365-459。與大陸法的區(qū)別論不同，英美法的等同論籠統(tǒng)地把代理人行為視同于被代理人的行為，即代理人實施的代理行為，其產(chǎn)生的結(jié)果和被代理人親自為之一模一樣。由于英美法不強調(diào)區(qū)分被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，以及代理人與第三人之間的外部關(guān)系，只是簡單地從一者引申出另一者。因此，在代理人和被代理人之間，誰和第三人進行交易并不重要[8]。

這一理論，直接影響了英美代理法的立法與司法實踐。如《美國代理法重述（第三次）》第1.01條為代理所下的定義是：“代理是一種受托信義關(guān)系，這種關(guān)系由一方（委托人）向另一方（代理人）作出的要求代理人接受委托人的控制、代表委托人實施代理行為的意思表示，和代理人同意接受該意思表示的約束而產(chǎn)生。”依此定義，代理就是一種委托合同關(guān)系，代理依附于委托，與委托混而不分?；谶@樣的認識，在英美法系國家，代理制度與委托合同制度在立法上總是合二為一，在表現(xiàn)形式上，代理制度盡管有專門的立法，但代理制度中當然包含了相當于大陸法中的委托合同制度。所以，從形式上看，英美法系的代理制度雖然是獨立存在的，但在其中卻融合了委托合同制度的內(nèi)容。

據(jù)施米托夫（Clive M. Schmitthoff）的考證，等同論與拉班德理論問世之前出臺的大陸法系民法典的主流觀點“代理是委任的法律效果”是相同的，二者都源于教會法。只不過由于大陸法系接受了拉班德的理論，使得等同論的發(fā)展受到阻礙；而英美法系沒有接受拉班德的理論，致使等同論在英美法系扎根生花，從而形成了代理的一般概念，避免了對不同的代理形式進行煩瑣的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作為實踐中出現(xiàn)的各類代理關(guān)系的理論基礎(chǔ)，甚至成為合伙法的理論基礎(chǔ)[1]365-459。

（二）“等同論”與“區(qū)別論”的利與弊

大陸法系在區(qū)別論思想的影響下，將代理從委托等基礎(chǔ)法律關(guān)系中分離出來，形成了獨立的法律制度，一方面增強了代理制度的功能，另一方面也為代理的發(fā)展開創(chuàng)了廣闊的法律空間。英美法系雖然在對待代理與其基礎(chǔ)法律關(guān)系的態(tài)度上與大陸法系截然不同，但是也同樣建立了獨立的代理制度，成為英美法中的重要組成部分。在這一點上，二者可謂異曲同工。不可否認，這兩種不同的理論很難絕對地講孰優(yōu)孰劣，應該是各有利弊。

大陸法系的區(qū)別論，借助于法律行為制度，將代理進行了高度抽象，其結(jié)果使得代理立法更加縝密。與此同時，由于將代理抽象為特殊的法律行為，結(jié)果使代理的范圍變得狹窄，只限于以本人名義實施法律行為，非此則不生代理效果。英美法系的等同論，將代理與委托混為一體，既不強調(diào)以本人的名義，也不限于法律行為，代理制度極為靈活。其弊端在于代理的范圍過于寬廣，以至于類似代理的現(xiàn)象均可納入，諸如合伙、雇傭、代表、承攬以及替代責任等全部包括在內(nèi)。

此外，大陸法上的區(qū)別論由于將代理權(quán)的授予和基礎(chǔ)法律關(guān)系分離，使得代理權(quán)不容易受到基礎(chǔ)關(guān)系的影響，具有穩(wěn)定性。換言之，使交易資格具有獨立存在的可能性[5]936，因而有利于對第三人利益的保護。而英美法上的等同論將代理權(quán)的授予和基礎(chǔ)法律關(guān)系捆綁在一起，當基礎(chǔ)法律關(guān)系不存在時，行為人就不能獲得授權(quán)，其行為就不會影響到本人，所以該理論更傾向于保護本人的利益[9]。

三、“區(qū)別論”模式是我國代理制度的理性選擇

我國未來民法典中在處理代理與其基礎(chǔ)法律關(guān)系的關(guān)系時，應當采用大陸法的“區(qū)別論”，將代理制度與委托合同等制度分別規(guī)定，即將代理制度規(guī)定于民法典總則中，委托合同等置于合同法分則中，其理由如下所述。

（一）我國的法律傳統(tǒng)決定了應當采用“區(qū)別論”

我國作為大陸法系傳統(tǒng)的傳承者，從近代開始就在立法上繼受了代理法的區(qū)別論。從《大清民律草案》《民國民律草案》，一直到至今在臺灣生效的《中華民國民法》（以下稱我國臺灣地區(qū)“民法”）都是采納了德國的“區(qū)別論”，即把代理規(guī)定在民法總則，把委任合同規(guī)定在債編各論中。新中國建立后，我國《民法通則》在法律行為一章規(guī)定了代理的一般事項，然后在《合同法》總則中又規(guī)定了表見代理，而委托合同、行紀合同則放入分則中，足見我國立法采區(qū)別論的態(tài)度。因此，在未來民法典中應當繼續(xù)堅持這一立法模式。

（二）代理行為的性質(zhì)決定了應當采用“區(qū)別論”

我國學界普遍接受了大陸法的區(qū)別論，并認為代理關(guān)系的建立，通常有其基本法律關(guān)系，但二者并非必然。實踐中二者的關(guān)系可能有三種形態(tài)：其一，有授權(quán)行為，但未伴有基礎(chǔ)法律關(guān)系；其二，雖有基礎(chǔ)法律關(guān)系，但未授予代理權(quán)；其三，有基礎(chǔ)法律關(guān)系，并伴有授權(quán)行為[10]226。由此可見，存在委托等基礎(chǔ)法律關(guān)系，并不一定要產(chǎn)生代理關(guān)系。是否產(chǎn)生代理關(guān)系，取決于完成受托事務所采取的行為的性質(zhì)，如果受托事務需要通過事實行為完成時，就無授予代理權(quán)之必要，只需有事務處理權(quán)即可；如果受托事務需要通過法律行為完成時，才需要授予代理權(quán)，此時二者之間連接在一起，產(chǎn)生了代理關(guān)系。

（三）代理權(quán)變動的相對獨立性決定了應當采用“區(qū)別論”

代理制度獨立于委托等基礎(chǔ)法律關(guān)系，除了在立法體例上應與委托合同分別規(guī)定外，在代理權(quán)的變動上也不應依賴于委托，主要表現(xiàn)在以下幾方面。第一，委托等基礎(chǔ)法律關(guān)系建立后，代理權(quán)的產(chǎn)生依賴于委托人的單獨授權(quán)行為；第二，委托關(guān)系存續(xù)期間，基于特定理由委托人可以撤回代理權(quán)，而委托關(guān)系并不結(jié)束；第三，委托關(guān)系消滅后，出于對相關(guān)當事人利益的保護，代理權(quán)繼續(xù)存在，直到目的實現(xiàn)。

（四）代理法律關(guān)系的構(gòu)造決定了應當采用“區(qū)別論”

代理涉及三方當事人，因而在法律關(guān)系層面存在三種關(guān)系[10]220，即本人與代理人的基礎(chǔ)法律關(guān)系、本人與第三人的效果歸屬關(guān)系以及代理人與第三人的代理行為關(guān)系。其中，第一個關(guān)系為代理的內(nèi)部關(guān)系，是外部關(guān)系得以產(chǎn)生和存在的前提，屬于產(chǎn)生代理的原因關(guān)系，后兩個關(guān)系為代理的外部關(guān)系，是內(nèi)部關(guān)系的目的和歸屬。內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系以代理權(quán)為紐帶連成了一個整體，共同構(gòu)成代理關(guān)系。不過，從制度層面而言，代理制度只是就代理的外部關(guān)系進行規(guī)范，至于內(nèi)部關(guān)系，則視其關(guān)系的性質(zhì)或內(nèi)容分別由其他制度予以規(guī)范。例如：在法定代理，如果內(nèi)部關(guān)系為夫妻關(guān)系或監(jiān)護關(guān)系時，則屬于婚姻制度或監(jiān)護制度；在意定代理，如果內(nèi)部關(guān)系為委托時，則屬于委托合同制度，如果內(nèi)部關(guān)系屬于合伙關(guān)系或勞動合同關(guān)系時，則屬于合伙制度或勞動合同制度。可見，代理制度與其基礎(chǔ)法律關(guān)系分屬不同層面的問題，不應當放在一起規(guī)定。

四、“區(qū)別論”模式下代理制度的設(shè)置體例

（一）應當將代理制度統(tǒng)一規(guī)定在民法典總則中

代理制度既然應與基礎(chǔ)法律關(guān)系分別規(guī)定，那么，代理制度應當置于民法典中的什么位置，此即設(shè)置體例問題?？疾焓澜绺鲊穹ǖ?，代理制度一般存在兩種設(shè)置體例：一是將代理制度置于民法典總則編中，二是將代理制度規(guī)定于民法債編。本文認為，我國的代理制度應當置于民法典總則編中，理由如下所述。

第一，采納區(qū)別論并建立了抽象的法律行為制度的國家，通常將代理制度規(guī)定在民法典總則編中，并且安排在法律行為一章中或該章之后，如德國、日本、俄羅斯、越南、葡萄牙、韓國、朝鮮、獨聯(lián)體成員國示范民法典以及歐洲民法典草案等，我國臺灣地區(qū)民法典、澳門地區(qū)民法典也采此例。未建立抽象法律行為制度的國家，通常將代理制度置于債編總則或者合同總則中，如荷蘭、瑞士、意大利、泰國、埃塞俄比亞、菲律賓等。之所以有這樣的差異，一方面是基于法典的提取公因式的立法技術(shù)，另一方面是基于代理與法律行為的密切聯(lián)系，因為只有法律行為方可代理。我國早在《民法通則》中就建立了抽象的法律行為制度，并且只認可法律行為的代理，未來民法典繼續(xù)這一做法已無疑義。所以，民法典總則中規(guī)定代理制度應成為必然。

第二，將代理制度置于民法典總則中是代理的普遍適用性決定的。代理的適用范圍是較為廣泛的，一般來講，只要法律沒有明確禁止或者不違反本人的意思，所有財產(chǎn)性法律行為皆可通過代理人進行代理。債編中的負擔行為、物權(quán)編中的處分行為、親屬編中的日常家事行為、繼承編中的遺產(chǎn)處理行為等均有代理制度的適用。因此，將代理制度規(guī)定在總則中，不僅是代理制度普遍適用性的客觀要求，同時也是提取公因式的立法技術(shù)要求。

第三，我國學界普遍認同代理制度規(guī)定于民法總則中。由梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》把代理制度置于總則編的法律行為一章之后，即第六章“代理”[11]；王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》也在總則編規(guī)定了代理，并放在法律行為一章之后[12]；徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》雖然在法典編制體例上與上述兩個建議稿有很大的差異，但是關(guān)于代理制度的規(guī)定也是放在了相當于總則編的“序編”中，與法律行為部分相并列[13]。這些建議稿足以反映我國學界的立法傾向。

我國現(xiàn)行立法上雖然采行“區(qū)別論”，在《民法通則》中將代理與法律行為規(guī)定在一起，但堅持得并不徹底，在《合同法》中仍然存在有關(guān)代理制度方面的規(guī)范。例如，第47條關(guān)于限制行為能力人所簽合同需經(jīng)法定代理人追認的規(guī)定、第48條關(guān)于無權(quán)代理人所簽合同需經(jīng)被代理人追認的規(guī)定、第49條關(guān)于表見代理的規(guī)定，尤其是在第21章“委托合同”中又規(guī)定了隱名代理（第402條）和本人身份不公開的代理（第403條）。這似又再現(xiàn)了英美法上的等同論，將委托與代理混在一起，否認了代理制度的獨立性。因此，我國未來民法典應當將《合同法》中的上述規(guī)定一律放入總則關(guān)于代理制度的規(guī)定中，以便徹底堅持“區(qū)別論”，拋棄“等同論”的殘余。

（二）代理權(quán)的授予不適宜在債法總則中規(guī)定

我國未來民法典中除了在總則中規(guī)定代理制度外，是否需要在債法中規(guī)定代理權(quán)的授予作為債的發(fā)生原因？

采納區(qū)別論的瑞士民法，在其債法中“債的發(fā)生”一章中專設(shè)“代理權(quán)之授予”一款，對代理權(quán)的授予進行了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民法除了在總則中規(guī)定代理的一般事項外，也仿照瑞士債務法的規(guī)定又在債編總則第1章第2節(jié)的第二款規(guī)定了代理權(quán)的授予、共同代理、無權(quán)代理等問題。按照此種立法，代理權(quán)的授予行為是產(chǎn)生債的原因，但在學界卻不無爭議，有肯定說與否定說兩種觀點。

一是肯定說。該說認為，本人通過授權(quán)行為，將代理權(quán)授予代理人后，代理人在其權(quán)限內(nèi)所為之代理行為，即應由本人負其責任，故授權(quán)行為為債之發(fā)生原因。還有學者指出，授權(quán)行為也可以產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系，其中代理人為權(quán)利人，享有實施代理行為的權(quán)利；本人為債務人，負有容忍代理人進行代理的義務。這種債的關(guān)系，不同于因代理行為所產(chǎn)生的債的關(guān)系[14]。

二是否定說。該說認為，本人雖對于代理人授予代理權(quán)，代理人對于本人并不因此而負有為代理行為的義務。其使代理人負有此項作為義務者，乃本人與代理人間的委任、雇傭等基本法律關(guān)系，而非代理權(quán)授予行為。因為任何人不能以單方的意思表示，而使他人在法律上負有某種作為義務。即使本人對于代理人負有容忍其為代理之義務，也只是代理權(quán)限的反射，非屬獨立的給付義務，似不足作為債之標的。所以，代理權(quán)授予行為之本身在當事人之間不發(fā)生任何債權(quán)債務關(guān)系，自非為債之發(fā)生原因[15]292。

由上所述可以看出，肯定說認為授權(quán)行為導致本人負有義務，否定說則認為授權(quán)行為不使代理人負有義務，二說并非針鋒相對。筆者認為，授權(quán)行為非為債之發(fā)生原因，理由有4點。

第一，本人之所以應對代理人實施的代理行為后果負責，并非基于授權(quán)行為，而是基于代理法律的直接規(guī)定，因此授權(quán)行為不產(chǎn)生本人的義務。

第二，代理人實施代理行為是完成受托事務的履行行為，而受托事務的完成是其內(nèi)部法律關(guān)系中的義務要求，并非授予代理權(quán)行為所產(chǎn)生的義務。所以，授權(quán)行為也不產(chǎn)生代理人的義務。

第三，肯定代理權(quán)的授予行為是債的發(fā)生原因，使得代理制度的一部分規(guī)定在法律行為制度中，另一部分規(guī)定在債的發(fā)生原因中，將會人為地破壞代理制度的完整性。

第四，瑞士債務法之所以在債編中規(guī)定代理，是因為瑞士債務法在制定之時，《瑞士民法典》還沒有出臺，無法將本屬于民法總則的代理制度放入其內(nèi)，等到《瑞士民法典》出臺后，該法典又不設(shè)總則，就更無法將代理制度規(guī)定進去了，因而一直延續(xù)到現(xiàn)在。我國臺灣地區(qū)“民法”總則先于債編頒布，此時仍然效仿瑞士的立法，致使代理制度被割裂為二，立法體例顯欠斟酌，解釋適用上易滋疑義[15]271。

基于上述理由，我國民法典在債法中不宜規(guī)定代理權(quán)的授予為債的發(fā)生原因，而應統(tǒng)一納入民法典總則關(guān)于代理制度的規(guī)定中。

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On the Legislative Pattern of Agency

WANG Yuanzhi，ZHAO Bo

（LawSchoolofShanxiUniversity,Taiyuan030006,China）

On how to deal with the relationship between agency arising by agreement and the agreement made by principal and agent,the two different legal systems choose two different legislative pattern. Nations of the Common Law family are for the "theory of identity", while nations of its counterpart choose the opposite. Based on the legal tradition, the nature of agency, the independent characteristic of the power of agency and the structure of agency, we should accept the "theory of distinction" in the future. Meanwhile,agency should be legislated in the General Civil Law and the conferment of power of agency should not be concluded in the Law of Obligation.

agency arising by agreement;theory of distinction;theory of identity;the conferment of power of agency

*2013年國家社科基金項目“我國民法典總則中代理制度立法研究”（13BFX086）之階段性成果。

2016-12-21

汪淵智（1965-），男，山西寧武人，山西大學法學院副院長，教授，法學博士。研究方向：民商法。 趙 搏（1988-），女，山西太原人，山西大學碩士生。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2017.03.013

D923

A

1008-6285（2017）03-0053-05