莊緒龍

對(duì)“有限開(kāi)放代孕”之批判觀點(diǎn)的思考與回應(yīng)

莊緒龍*

涉及代孕的理論爭(zhēng)議一直存在，主要存在“全面否定說(shuō)”與“有限開(kāi)放說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。在不孕不育和失獨(dú)現(xiàn)象日漸成為社會(huì)困境的現(xiàn)實(shí)背景下，“全面否定說(shuō)”主張及其主要支撐點(diǎn)經(jīng)不起論證和推敲：“違法說(shuō)”并無(wú)實(shí)質(zhì)依據(jù)，部門(mén)規(guī)章的禁止性規(guī)定并不能提供明確支撐，相反“有限開(kāi)放說(shuō)”卻存在相對(duì)充分的法理淵源；“生育權(quán)實(shí)現(xiàn)需要自身具備條件說(shuō)”實(shí)質(zhì)上是一種罔顧法理與人性的詭辯，與國(guó)家公共管理的本義和要求存在差距；“少數(shù)人權(quán)利關(guān)系不大說(shuō)”在形式上貌似契合“法律不理會(huì)細(xì)小瑣碎之事”的法理原則，但在實(shí)質(zhì)上混淆了權(quán)利保障與懲罰謙抑的范疇，充滿了不確定性的道德風(fēng)險(xiǎn)；“違背人性說(shuō)”忽視了人工生殖領(lǐng)域中的類(lèi)比性解釋對(duì)接，實(shí)際上是一種偏向性的理念選擇；“法律家長(zhǎng)主義說(shuō)”的解釋，在代孕禁止的論證視域并不周延，存在價(jià)值偏差。

有限開(kāi)放代孕 違法性 道德風(fēng)險(xiǎn) 類(lèi)比性解釋 價(jià)值偏差

引言

新近以來(lái)，司法實(shí)踐中發(fā)生了多起引人注目的涉代孕案件（事件），比如2014年江蘇無(wú)錫法院審理的“全國(guó)首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”①具體參見(jiàn)（2014）錫民終字第1235號(hào)。、2014年上海閔行法院判決的“代孕雙包胎撫養(yǎng)權(quán)案”②http://www.shzfzz.net/node2/zzb/shzfzz2013/yw/u1ai851711.html，上海政法綜治網(wǎng)，2017年9月15日訪問(wèn)。、2011年廣東惠州發(fā)生的“八胞胎代孕案”③http://news.ifeng.com/society/special/babaotai/，鳳凰網(wǎng)，2017年6月2日訪問(wèn)。以及2013年在北京發(fā)生的“中國(guó)最大代孕機(jī)構(gòu)被查案”④http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/931124.shtml，中國(guó)法院網(wǎng)，2017年6月2日訪問(wèn)。等，這一系列關(guān)涉代孕的案例或者事件真實(shí)地呈現(xiàn)在我們面前，代孕已經(jīng)成為當(dāng)代社會(huì)無(wú)可回避的“真問(wèn)題”。

代孕之所以成為當(dāng)代社會(huì)的一個(gè)問(wèn)題，存在深刻的社會(huì)根源：第一，自然生育困境。年齡、壓力以及環(huán)境污染、食品安全等原因造成的不孕不育問(wèn)題，已經(jīng)成為人類(lèi)自我繁育道路上的重大阻礙。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)不孕癥患者在社會(huì)總?cè)丝谥幸呀?jīng)達(dá)到了2%～6%，⑤張燕玲：《人工生殖法律問(wèn)題研究》，法律出版社2006年版，第12頁(yè)。世界衛(wèi)生組織2002年發(fā)布的相關(guān)報(bào)告稱，全球大約8000萬(wàn)人罹患不孕癥；⑥徐國(guó)棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期。第二，失獨(dú)家庭大量存在。穆光宗先生的研究報(bào)告指出，1999年我國(guó)獨(dú)生子女家庭超過(guò)9000萬(wàn)，⑦穆光宗：《獨(dú)生子女家庭本質(zhì)上是風(fēng)險(xiǎn)家庭》，載《人口研究》2004年第1期。人口學(xué)者風(fēng)笑天先生根據(jù)《中國(guó)人口統(tǒng)計(jì)年鑒》《中國(guó)計(jì)劃生育年鑒》等資料推算，2010年中國(guó)的獨(dú)生子女人數(shù)超過(guò)1.2億人。人口學(xué)者易富賢先生的研究指出，在龐大的獨(dú)生子女家庭基礎(chǔ)上，每萬(wàn)兒童在10歲前夭折的數(shù)量約360人，占比3.6%，25歲前死亡的數(shù)量約463人，占比4.63%。根據(jù)浙江省馬寅初人口福利基金會(huì)對(duì)浙江省四普資料的推算，大約有4.42%的人活不過(guò)24歲，⑧參見(jiàn)風(fēng)笑天等：《中國(guó)獨(dú)生子女問(wèn)題研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第394頁(yè)。由此可見(jiàn)我國(guó)失獨(dú)家庭數(shù)量相當(dāng)龐大。在遭遇自然生育困境和失獨(dú)等悲劇后，夫妻（再）生育和建立家庭的訴求必然會(huì)轉(zhuǎn)向人工輔助生殖技術(shù)，代孕作為人工輔助生殖領(lǐng)域的一種實(shí)現(xiàn)方式，對(duì)于不孕者而言無(wú)疑充滿誘惑。

筆者系司法實(shí)務(wù)人員，亦是無(wú)錫中院審理的“全國(guó)首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”合議庭組成人員。在該案審理的過(guò)程中，切身感受到了失獨(dú)老人的期盼，四位失獨(dú)老人內(nèi)心急切的哭訴“支撐我們活下去的力量就是那四枚屬于我兒子兒媳的受精胚胎”,引發(fā)了筆者的極大同情和深刻反思。⑨該案案情及裁判結(jié)果簡(jiǎn)介：沈某、劉某夫妻婚后不能自然生育。后來(lái)在南京某醫(yī)院采取人工輔助生殖技術(shù)獲得4枚受精胚胎。在胚胎移植手術(shù)的前一天，沈某、劉某發(fā)生車(chē)禍，雙雙死亡。悲痛欲絕的雙方父母在處理完兒女的后事后，想起保存在醫(yī)院的“香火”，但是雙方父母由于歸屬問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議，訴至法院。一審法院以人體冷凍胚胎不能繼承為由，駁回訴訟請(qǐng)求。二審法院經(jīng)研究后改判已故年輕夫妻遺留的四枚冷凍胚胎的監(jiān)管、處置權(quán)由其父母四位老人共同行使。判決作出后，四位老人隨后就到南京某醫(yī)院交涉冷凍胚胎監(jiān)管處置的權(quán)利實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，結(jié)果卻不甚理想。南京某醫(yī)院表示，既然二審法院改判四枚冷凍胚胎的監(jiān)管處置權(quán)由四位老人共同行使，醫(yī)院將尊重司法判決。但是，由于衛(wèi)生部對(duì)于冷凍胚胎的監(jiān)管非常嚴(yán)格，醫(yī)院無(wú)法實(shí)際履行相關(guān)手續(xù)，除非法院?jiǎn)?dòng)司法上的強(qiáng)制執(zhí)行程序。經(jīng)交涉后，醫(yī)院表示因?yàn)楸景赴盖樘厥?，承諾對(duì)于該四枚冷凍胚胎可以在現(xiàn)有技術(shù)條件下無(wú)限期保存。由此，可以認(rèn)為：四枚冷凍胚胎的命運(yùn)并沒(méi)有因?yàn)槎彿ㄔ旱拇_權(quán)而自然地實(shí)現(xiàn)四位老人的意愿，在事實(shí)上陷入了另外一種“懸而未決”的狀態(tài)。當(dāng)前，在“全國(guó)首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”的后續(xù)問(wèn)題上，擺在四位老人面前似乎只有兩條路：第一，堅(jiān)持以二審法院的判決結(jié)論為基礎(chǔ)，要求南京某醫(yī)院將法院判決的結(jié)論兌現(xiàn)，不顧自己并沒(méi)有專業(yè)儲(chǔ)存裝置的條件限制，也不論冷凍胚胎死亡與否的危險(xiǎn)，甚至可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)兌現(xiàn)權(quán)利；第二，在醫(yī)院“無(wú)限期保存”承諾的基礎(chǔ)上，靜靜地將亡故子女遺留的四枚冷凍胚胎儲(chǔ)存在醫(yī)院，期待國(guó)家關(guān)于計(jì)劃生育和代孕政策的調(diào)整，屆時(shí)再主張權(quán)利實(shí)現(xiàn)的具體方式。對(duì)于上述兩種可能存在的選擇路徑，第一種方式顯然不是四位老人的真實(shí)意愿。事實(shí)上，四位老人也毫不避諱的承認(rèn)，之所以費(fèi)時(shí)費(fèi)力地打這起官司，就是為了將亡故子女所遺留下來(lái)的受精胚胎培育為孫子女、外孫子女，以延續(xù)家族的基因傳承和子嗣繁衍。

然而，出于行政管理和衛(wèi)生保障的考慮，我國(guó)衛(wèi)生行政部門(mén)對(duì)于代孕問(wèn)題一向持否定態(tài)度。尤為值得注意的是，“全國(guó)首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”終審判決的法律適用與裁判說(shuō)理，客觀上激發(fā)了衛(wèi)生行政部門(mén)提請(qǐng)立法部門(mén)修法的內(nèi)在動(dòng)力。⑩該案終審判決書(shū)指出：根據(jù)衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定，胚胎不能買(mǎi)賣(mài)、贈(zèng)送和實(shí)施代孕，但并未否定權(quán)利人對(duì)胚胎享有的相關(guān)權(quán)利，且這些規(guī)定是衛(wèi)生行政部門(mén)對(duì)相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員在從事人工輔助生殖技術(shù)時(shí)的管理規(guī)定，醫(yī)院不得基于部門(mén)規(guī)章的行政管理規(guī)定對(duì)抗當(dāng)事人基于私法所享有的正當(dāng)權(quán)利。在此背景下，2015年12月21日衛(wèi)生行政部門(mén)向全國(guó)人大常委會(huì)提交的計(jì)生法修正案草案第5條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施人類(lèi)輔助生殖技術(shù)需經(jīng)省級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)審查批準(zhǔn)，同時(shí)規(guī)定禁止買(mǎi)賣(mài)精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕。盡管衛(wèi)生行政部門(mén)態(tài)度堅(jiān)決，但法律界已經(jīng)認(rèn)識(shí)到代孕問(wèn)題的復(fù)雜性，尤其是在我國(guó)全面開(kāi)放二孩政策的歷史契機(jī)下，促使人們秉承更為開(kāi)放和宏觀的視野重新審視生育權(quán)保障層面的公平正義。2015年12月26日舉行的十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第五十九次委員長(zhǎng)會(huì)議上，全國(guó)人大法律委員會(huì)就建議刪除人口與計(jì)劃生育法修正案草案第5條中“禁止以任何形式實(shí)施代孕”等規(guī)定，一定程度上彰顯了社會(huì)對(duì)待人口政策、生育政策以及代孕政策的反思性態(tài)度?？陀^而論，在嚴(yán)峻的社會(huì)事實(shí)面前，對(duì)于不孕者家庭、失獨(dú)家庭等特殊人群延續(xù)基因信息與生命傳承的訴求，代孕不可避免地成為一種社會(huì)現(xiàn)象。然而，代孕問(wèn)題的復(fù)雜性與爭(zhēng)議性，從一開(kāi)始就引發(fā)了人們的激烈討論，成為輔助生殖領(lǐng)域最具爭(zhēng)議的規(guī)程之一。?Vasanti Jadaval,Clare Murray,etl,Surrogacy:the Experiences of Surrogate Mothers［J］.Human Reproduction ,2003.Vol.18.轉(zhuǎn)引自劉長(zhǎng)秋：《代孕的合法化之爭(zhēng)及其立法規(guī)制研究》，載《倫理學(xué)研究》2016年第1期。我國(guó)學(xué)者也指出，在當(dāng)代生命倫理學(xué)乃至生命法學(xué)領(lǐng)域中，除了克隆人與人體器官買(mǎi)賣(mài)外，恐怕沒(méi)有哪一個(gè)問(wèn)題會(huì)像代孕這樣引發(fā)巨大的觀念分歧與激烈的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)。?劉長(zhǎng)秋：《有限開(kāi)放代孕之法理批判與我國(guó)代孕規(guī)制的法律選擇》，載《法治研究》2016年第3期。

梳理學(xué)界相關(guān)論述可以發(fā)現(xiàn)，在關(guān)于代孕命運(yùn)的理論脈絡(luò)上，“有限開(kāi)放說(shuō)”與“全面否定說(shuō)”之間形成了激烈的理論對(duì)抗。

“有限開(kāi)放說(shuō)”的主要理由是，代孕有限合法化是保障公民權(quán)利（生育權(quán)）的必然選擇；?時(shí)永才：《超越個(gè)案：全國(guó)首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案裁判展示與問(wèn)題展望》，法律出版社2015年版，第186頁(yè)及以下；林玲、黃霞：《非傳統(tǒng)生育的合法性與制度構(gòu)建——以代孕為例》，載《人民論壇》2011年第29期；張燕玲：《人工生殖法律問(wèn)題研究》，法律出版社2006年版，第226頁(yè)。代孕有限合法化符合“不傷害原則”，且能兼顧尊重女性身體權(quán)的道德自由；?［英］約翰·密爾：《論自由》，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第112頁(yè)。禁止代孕并不會(huì)消除代孕現(xiàn)象只會(huì)將其逼入地下市場(chǎng)進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致更為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。?周平：《有限開(kāi)放代孕之法理分析與制度構(gòu)建》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。

針對(duì)“有限開(kāi)放說(shuō)”的觀點(diǎn)，“全面否定說(shuō)”闡述了激烈的抨擊理由，歸納起來(lái)可以概括為以下五點(diǎn)：一是“違法”說(shuō)，即代孕在我國(guó)雖然沒(méi)有明確的法律禁止，但部門(mén)規(guī)章的禁止性規(guī)定也應(yīng)當(dāng)成為代孕規(guī)制的依據(jù)；二是“生育權(quán)實(shí)現(xiàn)需要條件”說(shuō)，即生育權(quán)實(shí)現(xiàn)必須建立在公民自身的基礎(chǔ)性條件之上，缺乏必要生物學(xué)條件的情況則失去生育權(quán)的能力；三是“少數(shù)人權(quán)利關(guān)系不大”說(shuō)，即代孕只是少數(shù)人的訴求，現(xiàn)階段不宜開(kāi)放；四是“違背人性”說(shuō)，即代孕將婦女視為生育機(jī)器，人性尊嚴(yán)遭到蔑視，且代子出生后與代孕母親之間存在天然感情，將其強(qiáng)硬分開(kāi)違背人性；五是“法律家長(zhǎng)主義禁止”說(shuō)，即國(guó)家作為社會(huì)管理的家長(zhǎng)，針對(duì)社會(huì)具體訴求應(yīng)當(dāng)作辯證分析，不能遷就訴求者不合理的主張。上述五種觀點(diǎn)和理由整合起來(lái)，可能就是反對(duì)者所概括的“嚴(yán)重違反人類(lèi)倫理秩序，危及人類(lèi)社會(huì)的存在形態(tài)”。

在梳理和分析“全面否定說(shuō)”基本理由和觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，筆者存在不同意見(jiàn)，特撰此文作相應(yīng)的理論反思與回應(yīng)。

一、“違法說(shuō)”的自我想象

主張代孕行為涉嫌違法的觀點(diǎn)認(rèn)為，在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)成為秩序維護(hù)的規(guī)范。?該觀點(diǎn)為中國(guó)人民大學(xué)姚歡慶教授于2014年11月15日在中央電視臺(tái)《今日說(shuō)法》欄目就無(wú)錫法院審理的“全國(guó)首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”所作的法律評(píng)析。其表述原話為：在沒(méi)有法律明確規(guī)定的前提下，部門(mén)規(guī)章當(dāng)然具有法律效力，這是毫無(wú)疑問(wèn)的?，F(xiàn)在衛(wèi)生部的部門(mén)規(guī)章明確規(guī)定受精胚胎不能贈(zèng)送、轉(zhuǎn)讓和買(mǎi)賣(mài)，在這種表述下，那該不該繼承應(yīng)該有明確的結(jié)論說(shuō)一定可以繼承或者一定不可以繼承，涉及生命倫理的問(wèn)題一定要慎重。該觀點(diǎn)的言下之意是，雖然我國(guó)“法律”層階的立法并無(wú)禁止代孕的明確規(guī)定，但是衛(wèi)生部的部門(mén)規(guī)章作了禁止性規(guī)定，那么在具體的司法個(gè)案中就應(yīng)當(dāng)“毫無(wú)疑問(wèn)”地適用，因而在性質(zhì)判斷上，代孕當(dāng)然是違法行為。對(duì)于這種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為在概括論上具有理論上的正當(dāng)性，但是需要作范圍限定而不能作泛化的絕對(duì)性理解。在理論上，行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章大都是涉及行政管理的規(guī)章制度，在公權(quán)力運(yùn)行“法無(wú)明文規(guī)定不可為”的基本行政理念下，行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章的核心價(jià)值是為公權(quán)力運(yùn)行設(shè)定基本依據(jù)和基本程序，公權(quán)力在社會(huì)管理甚或介入公民個(gè)人私權(quán)利的行為過(guò)程中獲得立法授權(quán)的正當(dāng)性。在有些行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章中，可能設(shè)置了針對(duì)公民行為的約束性規(guī)范，但是這些約束性規(guī)范在整體上絕對(duì)不應(yīng)違反上位層階法律的規(guī)定，也不應(yīng)與基本的法理精神相違背。在涉及冷凍胚胎權(quán)屬和代孕的問(wèn)題上，衛(wèi)生部頒布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》等部門(mén)規(guī)章，主要約束規(guī)范的是醫(yī)療部門(mén)、醫(yī)護(hù)人員的行業(yè)行為，并未對(duì)公民的行為規(guī)范作出禁止性規(guī)定，也不可能在部門(mén)規(guī)章中對(duì)于公民的民事權(quán)利作限制性或禁止性規(guī)定，故而 “毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)成為秩序維護(hù)的規(guī)范”觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)具體情形具體分析，而不能絕對(duì)化。

筆者分析認(rèn)為，關(guān)于代孕行為的性質(zhì)確定問(wèn)題，非但不能“毫無(wú)疑問(wèn)”地認(rèn)定其違法，反而存在正當(dāng)性的法理根基。這是因?yàn)?，衛(wèi)生部所頒布的相關(guān)部門(mén)規(guī)章只是涉代孕問(wèn)題的個(gè)別性抑或具體性的依據(jù)淵源，在法律淵源的分析上，代孕遠(yuǎn)非衛(wèi)生部的部門(mén)規(guī)章所能全部囊括，在《憲法》以及憲法條文指引并實(shí)現(xiàn)的相關(guān)法律、《立法法》《婦女權(quán)益保護(hù)法》《人口與計(jì)劃生育法》以及其他相關(guān)行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章中也存在相關(guān)法理及其依據(jù)的支撐。

首先，在憲法角度，生育權(quán)是公民的一項(xiàng)重要權(quán)利。我國(guó)憲法雖然沒(méi)有明文規(guī)定生育權(quán)是公民的基本權(quán)利，但是憲法第49條第2款規(guī)定，夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，這是否可以反證生育權(quán)是一項(xiàng)憲法性權(quán)利？我們認(rèn)為，回答是肯定的，這是權(quán)利義務(wù)對(duì)等性憲法原則的基本解釋結(jié)論?，F(xiàn)代法治國(guó)家都承認(rèn)，沒(méi)有單純的權(quán)利，也沒(méi)有純粹的義務(wù)，享有權(quán)利必定以義務(wù)承擔(dān)為基本前提，而義務(wù)承擔(dān)也必然存在權(quán)利行使的對(duì)價(jià)。當(dāng)然，公民可以在承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)，放棄享有原本可以行使的權(quán)利。在生育權(quán)問(wèn)題上，雖然現(xiàn)行憲法沒(méi)有以權(quán)利明確的方式賦予，但是明確了公民生育權(quán)背后的計(jì)劃生育義務(wù)，因而可以認(rèn)為生育權(quán)應(yīng)當(dāng)是公民理所當(dāng)然所享有的權(quán)利，這也是人類(lèi)繁衍這一自然法正義的基本結(jié)論。另外，作為憲法條文具體化的《婦女權(quán)益保障法》和《人口和計(jì)劃生育保護(hù)法》，明確了婦女和公民的生育權(quán)。其中，《婦女權(quán)益保障法》第51條規(guī)定婦女具有生育權(quán)；《人口和計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定公民具有生育權(quán)，也從側(cè)面昭示了生育權(quán)作為公民憲法性權(quán)利的解釋結(jié)論。在承認(rèn)生育權(quán)作為憲法性權(quán)利的基礎(chǔ)上，代孕生育方式的選擇可能就具備了正當(dāng)性的法理支撐，尤其是對(duì)那些自然生育困難的家庭而言。美國(guó)新澤西州高等法院法官哈爾維·索爾科在審理“嬰兒M”案時(shí)指出，如果人有權(quán)以性交方式生育，那么他就有權(quán)以人工方式生育。如果生育是受到保護(hù)的，那么生育的方式也應(yīng)受到保護(hù)，本法庭認(rèn)為這種受保護(hù)的方式可以擴(kuò)展至用代孕的方式生孩子。?參見(jiàn)廖雅慈：《人工生育及其法律道德問(wèn)題研究》，中國(guó)法制出版社1995年版，第41頁(yè)。

其次，在《立法法》角度，全面禁止代孕缺乏法律授權(quán)。我國(guó)《立法法》第8條規(guī)定了法律保留原則，對(duì)于公民基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)獲得法律的明確授權(quán)。衛(wèi)生部頒布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條和第22條規(guī)定的“禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)”，在法律語(yǔ)言解釋上，并沒(méi)有涵攝“全面禁止代孕”的語(yǔ)義，畢竟非醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施的地下代孕行為就不在該規(guī)章的射程和范疇，這也是我國(guó)當(dāng)前代孕監(jiān)管存在巨大黑洞的主要原因。衛(wèi)生部頒布的行政規(guī)章，在適用范疇上限定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療從業(yè)人員這一行政管理觸角的特定領(lǐng)域，雖然通過(guò)“行政監(jiān)管”這一打擦邊球的方式，并未突破立法法的法律保留原則，但在事實(shí)上卻制造了地下代孕大量存在的現(xiàn)象，在根本上與立法法所規(guī)定的法律保留原則并不融洽。不能自然生育的公民意圖通過(guò)代孕方式行使生育權(quán)的愿望雖然沒(méi)有被完全隔絕，但卻不能通過(guò)正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源的享有而在事實(shí)上受到了嚴(yán)格的限制，代孕的成功率、安全性遭受了實(shí)質(zhì)的剝奪，一定程度上與《立法法》甚至《憲法》的相關(guān)規(guī)定和基本精神呈現(xiàn)出矛盾態(tài)勢(shì)。

再次，在部門(mén)規(guī)章適用角度，有限開(kāi)放代孕可能存在法解釋上的類(lèi)比可能。衛(wèi)生部頒布的《人體器官移植條例》第3條規(guī)定“任何組織或者個(gè)人不得以任何形式買(mǎi)賣(mài)人體器官，不得從事與買(mǎi)賣(mài)人體器官有關(guān)的活動(dòng)”，但第7條卻規(guī)定“人體器官捐獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、無(wú)償?shù)脑瓌t”；“公民享有捐獻(xiàn)或者不捐獻(xiàn)其人體器官的權(quán)利；任何組織或者個(gè)人不得強(qiáng)迫、欺騙或者利誘他人捐獻(xiàn)人體器官”。概言之，《人體器官移植條例》一方面禁止人體器官的買(mǎi)賣(mài)，但另一方面又允許器官捐獻(xiàn)。對(duì)此規(guī)定，是否可以作這樣的延伸性反思：禁止器官買(mǎi)賣(mài)是否意味著禁止器官（比如婦女的子宮）有償使用？而允許器官捐獻(xiàn)是否意味著允許器官（婦女的子宮）無(wú)償使用？允許乃至鼓勵(lì)器官捐獻(xiàn)的范圍是否可以包括婦女將自己的子宮無(wú)償租借？換言之，在人體器官捐獻(xiàn)的部門(mén)規(guī)章適用上，禁止有償買(mǎi)賣(mài)和無(wú)償捐獻(xiàn)的并行存在，是否可以考慮自愿代孕行為的類(lèi)比性和可能性？

二、“生育權(quán)實(shí)現(xiàn)需要自身具備條件說(shuō)”的邏輯悖論

對(duì)于代孕而言，最有力的支持源于那些不孕者要求實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的呼吁。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，約一萬(wàn)名婦女中就有一個(gè)先天性沒(méi)有子宮，加上其他婦科疾病以及其他不可預(yù)測(cè)的事故因素，不能自然生育的婦女在人群中的比率約為5%，不孕癥已成為繼癌癥、心腦血管病之后的人類(lèi)第三大疾病。?同注?。在此類(lèi)人群中，由于不能自我生育，其獲取子女的方式只能通過(guò)代孕。在法理上，建立家庭的權(quán)利、生育的權(quán)利都是法律認(rèn)可、支持的權(quán)利，無(wú)論采取何種方式，只要不對(duì)他人利益和社會(huì)造成傷害，那么就無(wú)權(quán)阻止。

學(xué)界有觀點(diǎn)對(duì)于有限開(kāi)放代孕主張中的“生育權(quán)說(shuō)”理由提出了質(zhì)疑和批評(píng)。該觀點(diǎn)指出，就權(quán)利說(shuō)中的“生育權(quán)說(shuō)”來(lái)看，認(rèn)為法律禁止代孕構(gòu)成對(duì)委托者生育權(quán)侵害的說(shuō)法在理論上站不住腳。

其一，該觀點(diǎn)以?？怂埂拔幕Y(jié)構(gòu)必須建立在生物現(xiàn)實(shí)之上，否則一定會(huì)倒塌”的觀點(diǎn)為論證依據(jù)，認(rèn)為作為法律這一文化結(jié)構(gòu)之基石與核心的權(quán)利，其構(gòu)建也必須建立在生物現(xiàn)實(shí)之上，否則就經(jīng)不起推敲。?參見(jiàn)周云水：《代孕——親屬關(guān)系中的自然與文化》，載《北方民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第1期。從生物學(xué)的角度看，生育的實(shí)現(xiàn)是以生育主體具備必要的生育能力為前提的。例如，男性需具有足夠健康以幫助其實(shí)現(xiàn)生育的精子，女性須具有足夠健康以助其實(shí)現(xiàn)生育的卵子、卵巢和子宮等。缺乏這些基本條件，就意味著相關(guān)公民不具有足以支撐生育權(quán)存在的生育能力，從而事實(shí)上無(wú)法實(shí)現(xiàn)生育。這也就意味著，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須以公民具備必要的生育能力為前提，沒(méi)有必要生育能力的所謂“生育權(quán)”是無(wú)根之木、無(wú)源之水，其存在是不合理的且是不可持續(xù)的。?同注?。對(duì)于上述主張，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，不孕不育患者無(wú)法實(shí)現(xiàn)生育自由是其先天生理缺陷或者后天疾病造成的，因此不存在生育權(quán)被侵害的情形。[21]楊芳、吳秀云：《代孕人工生殖立法簡(jiǎn)論——兼評(píng)我國(guó)“代孕”合法化的制度環(huán)境和觀念基礎(chǔ)》，載倪正茂、劉長(zhǎng)秋主編《生命法學(xué)論要——2007年“生命科技發(fā)展與法制建設(shè)”國(guó)際研討會(huì)論文集》，黑龍江人民出版社2008年版，第343頁(yè)。

其二，法律對(duì)生育權(quán)的保護(hù)并不意味著對(duì)生育方式的保護(hù)，因?yàn)闄?quán)利的合法性并不等同于權(quán)利實(shí)現(xiàn)的合法性。如果一項(xiàng)權(quán)利是以非法的方式實(shí)現(xiàn)的，則這項(xiàng)權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)就會(huì)動(dòng)搖，從而失去合法性。代孕這種生育方式是我國(guó)明確禁止的，這就意味著建立在代孕這一非法生育方式之上且只有通過(guò)這種違法方式才得以實(shí)現(xiàn)的所謂生育權(quán)就是一種偽權(quán)利，無(wú)法也不可能得到法律的支持。[22]同注?。

其三，生育權(quán)作為一種直接關(guān)涉一國(guó)國(guó)民素質(zhì)及其社會(huì)發(fā)展的權(quán)利并非是不受限制的，相反，在目前世界人口正在膨脹從而給人類(lèi)自身發(fā)展帶來(lái)挑戰(zhàn)乃至威脅的情勢(shì)下，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)已經(jīng)受到了來(lái)自政策、倫理乃至立法等多方面的限制。我國(guó)計(jì)劃生育的基本國(guó)策以及借助我國(guó)《憲法》《人口與計(jì)劃生育法》而得以實(shí)現(xiàn)的計(jì)劃生育就是生育權(quán)在我國(guó)所必須接受的一個(gè)必要限制。在我國(guó)實(shí)行計(jì)劃生育是夫妻的法定義務(wù)，育齡夫妻應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)計(jì)劃生育政策的規(guī)定生育子女，不得計(jì)劃外生育。而代孕——無(wú)論是已婚婦女的代孕還是未婚婦女的代孕——都顯然是一種計(jì)劃外（無(wú)論是對(duì)國(guó)家而言，還是對(duì)代孕母親個(gè)人而言）的生育行為，是違背我國(guó)計(jì)劃生育這一基本國(guó)策以及《人口與計(jì)劃生育法》的。由此可以判斷，法律禁止代孕侵害了公民的生育權(quán)一說(shuō)，并沒(méi)有認(rèn)真考察生育權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也沒(méi)有立足于我國(guó)特殊的國(guó)情來(lái)綜合考量這一權(quán)利實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)條件，存在著重大的論證缺陷。[23]同注?。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)存在商榷的余地。

首先，生物學(xué)上“條件具備說(shuō)”的觀點(diǎn)存在邏輯缺陷。權(quán)利的歸屬和意識(shí)形成是自然形態(tài)之人與社會(huì)形態(tài)之人的本質(zhì)區(qū)別，在人類(lèi)社會(huì)形成之前談不上什么權(quán)利保障，只有在人類(lèi)社會(huì)形成之后，規(guī)則意識(shí)逐漸成為社會(huì)管理的力量時(shí)，權(quán)利意識(shí)才逐漸萌發(fā)。在法理上，權(quán)利是人之所以為人的天然的正義分配，不能因?yàn)闄?quán)利主體享受權(quán)利的條件不完全具備就否定權(quán)利主體權(quán)利行使訴求的正當(dāng)性，上述觀點(diǎn)“條件具備才可以行使權(quán)利”的主張?jiān)谶壿嬌巷@然是不恰當(dāng)?shù)?。事?shí)上，對(duì)于不孕不育夫妻而言，他們生育實(shí)現(xiàn)的困境只是不具備自然條件，但是他們的生育權(quán)這一富有社會(huì)屬性的權(quán)利卻是不容置疑的。在不孕不育類(lèi)型的分析上，假定妻子不孕是確定的，但是可以產(chǎn)生卵子，而丈夫可能是不育者，也可能是正常健康的人，如果禁止代孕，對(duì)于后者而言，健康丈夫的生育權(quán)又該如何實(shí)現(xiàn)？難道要在放棄生育選擇和離婚之間二選一嗎？這顯然都是違背人類(lèi)社會(huì)本性的結(jié)論。按照馬克思提出的“ 類(lèi)本質(zhì)”的理論，人的屬性包括自然屬性和社會(huì)屬性兩個(gè)方面，而自然屬性就是古今通常說(shuō)的人性。人的生命不受肆意剝奪，人身安全不受肆意傷害，人身自由不受侵犯，人的最低生活得到保障，人有追求幸福生活的愿望，這些都是人類(lèi)“與生俱來(lái)”的本能和天性。[24]廣州大學(xué)人權(quán)理論研究課題組：《中國(guó)特色社會(huì)主義人權(quán)理論體系論綱》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。退一步講，即便認(rèn)為不具備自然生育條件的人群主張生育權(quán)存在所謂的“條件障礙”，但是在輔助技術(shù)的幫助下能夠?qū)崿F(xiàn)生育愿望的情況下，還有什么理由否定自然條件缺失者的生育訴求呢？事實(shí)上，生育權(quán)的問(wèn)題涉及的不僅僅是生育本身，而且包括建立家庭的社會(huì)化內(nèi)容。即便夫婦雙方都是不能自然生育的病患者，他們自己本身沒(méi)有生育能力，可以認(rèn)為她們沒(méi)有生育的自然權(quán)利，但如果可以通過(guò)輔助生殖技術(shù)建立家庭，他們就有資格獲得那樣的權(quán)利（即建立家庭，參與社會(huì)化——引者注）。[25]［加］許志偉：《生命倫理對(duì)當(dāng)代生命科技的道德評(píng)估》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2006年版，第134頁(yè)。

其次，權(quán)利行使的自主性與他助性相結(jié)合是人類(lèi)社會(huì)進(jìn)步發(fā)展的基本特征。一方面，權(quán)利行使的條件不具備，權(quán)利主體可以選擇放棄權(quán)利行使及其所帶來(lái)的感官享受，但是不能得出權(quán)利主體不應(yīng)享有該項(xiàng)權(quán)利的結(jié)論。另一方面，權(quán)利行使的條件不具備，而權(quán)利主體又渴望行使權(quán)利渴望像他人一樣享受權(quán)利行使的利益和快感，那該如何？在作為個(gè)體的自然人那里，由于先天因素或者后天疾病等原因喪失了權(quán)利行使所必須的條件，當(dāng)然不可能像他人一樣自主、自由地行使權(quán)利，但是在社會(huì)、國(guó)家層面，面對(duì)權(quán)利主體的正當(dāng)權(quán)利訴求，是否應(yīng)該提供相應(yīng)的支持和便利，從而彌補(bǔ)權(quán)利主體因?yàn)闂l件不具備而無(wú)法享受權(quán)利行使的遺憾？我們認(rèn)為，答案當(dāng)然是肯定的，只要社會(huì)治理和國(guó)家管理能夠技術(shù)性實(shí)現(xiàn)且可復(fù)制推廣，惠及不特定權(quán)利無(wú)法正常行使者的利益，社會(huì)和國(guó)家當(dāng)然負(fù)有條件提供和支持的義務(wù)，這是國(guó)家存在的最原始、最應(yīng)當(dāng)?shù)穆氊?zé)和意義。比如，聾啞人由于聽(tīng)覺(jué)和語(yǔ)言功能喪失，不能像正常人一樣收看電視節(jié)目，接受社會(huì)信息。但是，聾啞人接受社會(huì)信息、參與社會(huì)交流的權(quán)利并不就此而絕對(duì)喪失。在社會(huì)和國(guó)家層面，需要做的有兩項(xiàng)工作：一是大力開(kāi)展手語(yǔ)培訓(xùn)，讓盡可能多的聾啞人獲取交流的基本技能；二是在電視節(jié)目等信息接收中提供同步手語(yǔ)“翻譯”和解釋。如此，聾啞人因?yàn)槁?tīng)覺(jué)和語(yǔ)言功能的先天條件喪失，并不會(huì)絕對(duì)阻礙其參與正常的社會(huì)交流，那么其參與社會(huì)交流和社會(huì)管理的基本權(quán)利就可以得到基本保障。

再次，“計(jì)劃生育說(shuō)”與禁止代孕沒(méi)有因果關(guān)系。針對(duì)代孕是計(jì)劃外生育的觀點(diǎn)（無(wú)論是已婚婦女的代孕還是未婚婦女的代孕），我們也有不同意見(jiàn)。由于我國(guó)人口基數(shù)大，出生率高的特殊國(guó)情，實(shí)行計(jì)劃生育是我國(guó)長(zhǎng)期堅(jiān)持的一項(xiàng)基本國(guó)策。但是，30多年的計(jì)劃生育政策的強(qiáng)制實(shí)施，在有效遏制人口快速增長(zhǎng)的紅利基礎(chǔ)上，也制造了一些嚴(yán)重后果，比如獨(dú)生子女問(wèn)題與失獨(dú)問(wèn)題、人口老齡化與贍養(yǎng)壓力問(wèn)題等等。因而，近些年來(lái)，我國(guó)人口學(xué)和社會(huì)學(xué)研究者都在對(duì)中國(guó)未來(lái)的人口政策和走向積極提出建議。在面對(duì)計(jì)劃生育的問(wèn)題上，即便我們現(xiàn)在仍然應(yīng)該遵守，但是不應(yīng)該忽視特定的權(quán)利底限，這里的權(quán)利底限就是合法締結(jié)的夫妻至少可以生育一個(gè)孩子。[26]當(dāng)前，“全面二孩”政策的推行一定程度上刺激了不孕不育夫妻以及失獨(dú)家庭尋求代孕的實(shí)踐契機(jī)。生育一個(gè)孩子，是婚姻家庭生活的最低標(biāo)準(zhǔn)，也是夫妻雙方的基本權(quán)利。但是，在不孕不育夫妻群體中，依靠自然生殖的方式顯然無(wú)法實(shí)現(xiàn)“生育一個(gè)孩子”的目的。在這種情形下，對(duì)于委托夫妻而言，通過(guò)代孕的方式生育一個(gè)孩子，滿足委托夫妻的“最低需求”，與我國(guó)“只生一個(gè)孩子”或者“全面二孩”的計(jì)劃生育政策并不矛盾；對(duì)于代孕母親而言，不管是已經(jīng)生育過(guò)孩子的代孕母親還是未生育孩子的代孕母親，“代孕”只是幫助不能正常生育獲得“一個(gè)孩子”的委托夫妻生育孩子，并非自己去“生育”孩子，這與計(jì)劃生育政策恐怕也沒(méi)有沖突。

三、“少數(shù)人權(quán)利關(guān)系不大說(shuō)”的道德風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于代孕禁止的理由，還存在一種充滿道德風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)，認(rèn)為代孕需求只是少數(shù)人的訴求，因而沒(méi)有必要開(kāi)放代孕。該觀點(diǎn)指出，女性中由于子宮確有問(wèn)題，不能孕育胎兒的人是極少數(shù)，禁止代孕不僅不會(huì)傷害大多數(shù)人的利益，而且可以杜絕很多與此伴生的倫理問(wèn)題。[27]藍(lán)燕：《衛(wèi)生部權(quán)威人士有關(guān)專家解釋為什么禁止借腹生子》，載《中國(guó)青年報(bào)》2001年3月27日。還有觀點(diǎn)認(rèn)為：“ 代孕需求只是少數(shù)人的訴求，因而沒(méi)有必要開(kāi)放代孕”的觀點(diǎn)并無(wú)不妥，是“法律不理會(huì)瑣碎之事”法諺的實(shí)踐體征。

顯然，上述觀點(diǎn)是經(jīng)不起邏輯推敲的。按照上述觀點(diǎn)，難道非得等到人類(lèi)社會(huì)中大部分人不能正常生育甚至人類(lèi)面臨絕種時(shí)才允許代孕嗎？屆時(shí)，再允許開(kāi)放代孕又有什么意義呢：少部分人可以代孕的人如何支撐起大部分人的代孕需求？當(dāng)然，在可預(yù)期的歷史時(shí)域內(nèi)，大部分人需要求助代孕繁衍子嗣的可能性不大，但是在法哲學(xué)分析的角度，上述觀點(diǎn)卻存在著嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)。 關(guān)于以“法律不理會(huì)瑣碎之事”為由否定代孕的主張，筆者以為，這種辯論也是片面的。其實(shí)，“法律不理會(huì)瑣碎之事”的含義是，法律不規(guī)定和處理過(guò)于輕微的事項(xiàng)，只是規(guī)定和處理較為重大的事項(xiàng)。以刑法規(guī)范為例，“法律不理會(huì)瑣碎之事”意味著刑法總是規(guī)定和處理最嚴(yán)重的違法行為——犯罪。[28]張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第166頁(yè)。日本著名刑法學(xué)家平野龍一教授據(jù)以政策合理性指出，綜合考慮違法性與責(zé)任，在輕微情況下做出有罪判決和作為犯罪人處理，在刑事政策上并不一定妥當(dāng)。[29]［日］平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第223頁(yè)。由此而言，“法律不理會(huì)瑣碎之事”是法律對(duì)于輕微不法行為的寬容和謙抑，以及司法成本的經(jīng)濟(jì)考量。在范疇論上，“法律不理會(huì)瑣碎之事”所指向的是不法行為而非其他，這一點(diǎn)往往被忽視。反觀代孕訴求，哪怕這種訴求主體在社會(huì)中是少數(shù)人，也無(wú)法否定其權(quán)利主張的色彩，這與不法行為的性質(zhì)相差甚遠(yuǎn)。因此，權(quán)利享有之訴求——即便是少數(shù)人的主張，也不應(yīng)當(dāng)以所謂“法律不理會(huì)瑣碎之事”的法彥來(lái)否定其法律地位。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，權(quán)利訴求在具體公民視域是復(fù)雜多樣的，不同的人總會(huì)產(chǎn)生不同的訴求。但是，不管是何種權(quán)利訴求，也不論該權(quán)利訴求的受體地位如何、數(shù)量如何，只要正當(dāng)合理，就沒(méi)有任何力量予以否定和剝奪，這是國(guó)家管理和社會(huì)公共服務(wù)的基本原則。在國(guó)家論上，國(guó)家和整個(gè)社會(huì)為保障某一處于弱勢(shì)地位或者特殊的社會(huì)群體的特殊權(quán)利，應(yīng)在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面創(chuàng)造權(quán)利實(shí)現(xiàn)的各種條件和提供各種特殊保護(hù)，從而使該群體的所有個(gè)人受益。[30]同注。對(duì)于少數(shù)不幸的人而言，劣勢(shì)的形成有時(shí)并不是劣勢(shì)者本身所能把控的，更大程度上是社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中的“副作用”隨機(jī)地強(qiáng)加于不幸者的身上。也就是說(shuō)，相對(duì)于劣勢(shì)者而言，其他正常的人們也許感受不到劣勢(shì)者的悲哀和窘困，但是這種所謂的“優(yōu)勢(shì)”并不是確定和持續(xù)的，劣勢(shì)者的劣勢(shì)形態(tài)在很大程度上也不是確定的，他/她們也許只是社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)最先侵犯的人而已。對(duì)于其他正常的人們，“優(yōu)勢(shì)”可能也只是暫時(shí)的，他/她們也可能成為“劣勢(shì)者”。這就意味著，在當(dāng)前的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)形態(tài)中，沒(méi)有人能夠保證自己可以不遭遇風(fēng)險(xiǎn)、可以高枕無(wú)憂，那種抱以“劣勢(shì)者我很同情，但是我也無(wú)能為力”的麻木態(tài)度，顯然對(duì)于自己和與自己有親密關(guān)系的人的利益沒(méi)有長(zhǎng)遠(yuǎn)重視。換言之，以少數(shù)人權(quán)利無(wú)關(guān)緊要或者代價(jià)風(fēng)險(xiǎn)的顧慮而放棄正義宗旨的完善與健全，蘊(yùn)含著極大的道德風(fēng)險(xiǎn)。

以下三起真實(shí)發(fā)生的案例也許能醍醐灌頂?shù)亟o人以啟發(fā)。例一，2010年6月27日，姚某六歲的兒子在小碼頭玩耍時(shí)不慎落水，姚某知道有小孩落水但是選擇冷漠離開(kāi)。但是回家后發(fā)現(xiàn)找不到自己的兒子，事后才知道落水的小孩就是自己的兒子，這才追悔莫及。[31]http://zhidao.baidu.com/question/360586971.html，百度知道，2017年8月10日訪問(wèn)。例二，安徽蕪湖的張某在回鄉(xiāng)探望母親時(shí)路遇車(chē)禍，因無(wú)行車(chē)記錄儀，他選擇了視而不見(jiàn)。然而到了目的地才得知，老母親思念兒子心切，很早就到路上去等兒子。頓感不妙的張某立馬回頭奔向事故地點(diǎn)，竟發(fā)現(xiàn)躺在路邊渾身是血的老婦人真的是其母親，其母最終不治身亡。[32]http://news.china.com/social/1007/20150403/19477590.html，中華網(wǎng)，2017年8月19日訪問(wèn)。例三，2014年10月22日晚，浙江義烏銀海路前黃宅村路段，發(fā)生一起車(chē)禍，一名四歲女孩被壓在車(chē)底。一名經(jīng)過(guò)的路人熱心上前救助，直到孩子喊“爸爸”時(shí)才意識(shí)到自己救助的孩子居然是自己的女兒。雖然女兒送醫(yī)后因傷勢(shì)過(guò)重已經(jīng)去世，但我們應(yīng)該有理由相信女兒的父親只會(huì)因痛失愛(ài)女而傷心而不是因?yàn)闆](méi)有救助而極度悔恨。[33]http://www.o-sky.com/a/shehuiredian/2014/1025/6155.html，熱點(diǎn)網(wǎng)，2017年7月8日訪問(wèn)。

不可否認(rèn)，當(dāng)前我們的道德信仰面臨很多問(wèn)題，其中一個(gè)比較尷尬的解釋結(jié)論就是，道德實(shí)踐已經(jīng)不再是普遍的“助人為樂(lè)”的成就感和價(jià)值感，人們所擔(dān)心的是道德實(shí)踐所伴隨的風(fēng)險(xiǎn)。有學(xué)者指出，（原因）關(guān)鍵在于我們的道德教育及公民教育未能在理論及實(shí)踐中較好的回應(yīng)其對(duì)于個(gè)人追求美好生活有何價(jià)值的問(wèn)題。當(dāng)教育者施行道德教育與公民教育時(shí)，不得不回應(yīng)這樣的詰問(wèn)：你讓我們注意修養(yǎng)德性、追求自由平等，這對(duì)我們的生活有什么用處呢？如果不道德、不正義的人注定過(guò)的比道德、正義的人幸福，我們?yōu)槭裁匆鲆粋€(gè)好人，做一個(gè)有道德的好公民？[34]劉爭(zhēng)先：《為了美好生活：道德教育和公民教育的差異與共生》，載《道德與文明》2014年第4期。事實(shí)上，在道德遵守普遍缺失的社會(huì)中，在任何情況下都遵守契約盡管是一種美德，同樣也是一個(gè)容易遭受剝削的“弱點(diǎn)”。[35]董良：《道德契約論的“啟發(fā)”——從高締耶的“約束性最大化”談起》，載《道德與文明》2011年第2期。這種質(zhì)疑在道德教育的視域難以逾越的問(wèn)題可能就是：將道德需要?jiǎng)冸x于特定的社會(huì)復(fù)雜環(huán)境而單獨(dú)作為一種精神追求和價(jià)值指引，抑或道德需要將成為人們自愿舍棄原有利益的必要交換時(shí)，恐怕絕大多數(shù)人都不會(huì)贊同?；舨妓怪赋觯в糜?jì)算誠(chéng)然能識(shí)別出理性約束的必要，但是信約本身只是空洞的言辭，除開(kāi)從公眾的武力中得到力量以外就沒(méi)有任何力量來(lái)約束、遏制、強(qiáng)制或保護(hù)任何人。[36]［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第132頁(yè)。的確，這是道德需要內(nèi)在化培育必須要正本清源的問(wèn)題，如果這個(gè)問(wèn)題在理論上闡釋不了，解決不好，那么恪守道德信仰并認(rèn)真踐行的人必定會(huì)在現(xiàn)實(shí)世界中遭受其他視道德為虛幻說(shuō)教而奉潛規(guī)則、權(quán)力異化、利益至上為圭臬之人的譏諷與嘲笑，從而導(dǎo)致道德信仰和道德思維的惡性循環(huán)。當(dāng)前，在道德遵守的失序狀態(tài)下，不特定多數(shù)公民復(fù)雜思維樣態(tài)抑或利益衡量、比較選擇現(xiàn)象的淵源，可能就像柏楊先生所批評(píng)的那樣：中國(guó)人講仁義道德的嗓門(mén)是天下嗓門(mén)中最高的，聰明才智和判斷力，也可是天下第一流的。問(wèn)題是，千萬(wàn)不能碰到心里那塊保留地，只要碰到那塊保留地，就立刻糊涂成一罐漿糊，什么原則，什么邏輯，都會(huì)女大十八變。[37]柏楊：《丑陋的中國(guó)人》，人民文學(xué)出版社2008年版，第79頁(yè)?？陀^的講，柏楊先生所批評(píng)的內(nèi)容構(gòu)成確實(shí)存在于當(dāng)前社會(huì)生活中的某些方面，道德需要內(nèi)在化培育的最大困境莫過(guò)于此。由此，我們不得不反思：內(nèi)發(fā)于心且與自我利益實(shí)現(xiàn)適當(dāng)分離的道德意識(shí)、道德約束難道只應(yīng)該存在于懷有追求的君子之心嗎？廣大社會(huì)民眾對(duì)于道德遵守的要求可以不以為然嗎？答案當(dāng)然是否定的。

法國(guó)著名思想家米歇爾·福柯對(duì)待性犯罪的態(tài)度可以說(shuō)是最徹底、最開(kāi)放的典型，他曾經(jīng)認(rèn)為：一切關(guān)涉性的行為均與法律無(wú)關(guān)，強(qiáng)奸行為、涉及兒童的性侵可以采用暴力攻擊犯罪（如傷害罪）的思維來(lái)解釋，他甚至認(rèn)為，強(qiáng)奸不應(yīng)歸入犯罪法，而應(yīng)該歸入民法范疇，按照損失來(lái)計(jì)算。但是，即便對(duì)待性失范行為開(kāi)放激進(jìn)如此，?？聫牧硪粋€(gè)角度也承認(rèn)：雖然現(xiàn)實(shí)生活中有許多人認(rèn)為“有些孩子在10歲左右的年齡把自己投向成年人，只要孩子同意、不拒絕，就是正當(dāng)?shù)?，沒(méi)有理由懲罰任何行為，但是自己的孩子例外！”[38]［法］米歇爾·?？拢骸稒?quán)力的眼睛——?？略L談錄》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第75～81頁(yè)。?？玛P(guān)于性不關(guān)法律之事的觀點(diǎn)及例外情形的舉例，已經(jīng)清晰地表明：性秩序失范雖然可以在理論上納入傷害罪治理抑或民法侵權(quán)的范疇而拒絕強(qiáng)奸犯罪的存在，但是這并不能人為地局限于成年人這一群體真空，而是會(huì)必然的彌散到全社會(huì)中去，所造就的后果就是包括自己的孩子在內(nèi)的一般個(gè)體均可能成為參與者甚至被害者，這是?？滤荒苋萑痰?，估計(jì)也是他思想觀點(diǎn)上無(wú)法解決的頑疾。畢竟，怎么可能將自己的孩子人為地排除在外？除非將自己的孩子束縛在與世隔離的特定區(qū)域，否則不會(huì)在群居的社會(huì)環(huán)境中幸免于難。

事實(shí)證明，人們?cè)谒烈夥胖?、有意躲避道德遵守要求的同時(shí)，其實(shí)也是道德缺失的受害者，畢竟民眾都是普通個(gè)體，每個(gè)人都會(huì)遇到因?yàn)榈赖氯笔КF(xiàn)象而遭遇的麻煩。正如浙江省高級(jí)人民法院重審張高平叔侄強(qiáng)奸殺人冤案所折射出來(lái)的制度缺陷危險(xiǎn)一樣，道德缺失危險(xiǎn)時(shí)時(shí)刻刻或者不定時(shí)、不確定地發(fā)生在人們身邊。[39]“張高平叔侄強(qiáng)奸殺人案”在浙江高院再審時(shí)，張高平在最后陳述發(fā)出的感嘆：“你們?cè)谧母魑欢际欠ü?、檢察官，但是你們的子孫不一定也是，你們有沒(méi)有想過(guò)，如果他們也遇上倒霉事，被屈打成招，你們是什么感受？希望你們出臺(tái)合理的政策，完善司法制度，不再出現(xiàn)我這樣的事?！蓖瑯拥牡览?，生活在社會(huì)中的每一個(gè)個(gè)體都是潛在的被害人或者被害人家屬，被害人及其家屬的利益訴求無(wú)時(shí)無(wú)刻不散落在社會(huì)中的每一個(gè)角落。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)，多數(shù)人的集體利益并不實(shí)際存在，實(shí)際存在于社會(huì)生活中并且為社會(huì)民眾實(shí)際感知的只會(huì)是少數(shù)人的利益。事實(shí)上，多數(shù)人的利益抑或集體價(jià)值選擇只是一個(gè)附條件的限制性概念，它只存在于某一時(shí)間段或者某一時(shí)間點(diǎn)，在性質(zhì)上多數(shù)人的利益只是在特定的時(shí)間段或者時(shí)間點(diǎn)上的臨時(shí)性利益集合，如果考察的范圍不以時(shí)間長(zhǎng)短為限，多數(shù)人的利益將會(huì)被分解為若干少數(shù)人的利益。再如，人們基于南京彭宇案、天津許云鶴案的現(xiàn)實(shí)啟發(fā)，對(duì)于摔倒在路上的老人不聞不問(wèn)抑或“有心無(wú)力”，那么等到我們自己年老體衰摔倒在馬路上時(shí)，是否就沒(méi)有理由要求別人來(lái)救助自己？可見(jiàn)，道德缺失的危險(xiǎn)和實(shí)際損害并不針對(duì)任何特定、單獨(dú)的個(gè)體而言，而是會(huì)在時(shí)空上持續(xù)性地延宕至整個(gè)社會(huì)以及生活在社會(huì)中不特定個(gè)體的利益維持。在根本上，道德信念及其實(shí)踐往往與不特定的、具體的公民之存在樣態(tài)及其生活呈現(xiàn)出不特定的相關(guān)性，道德信念及其實(shí)踐在促進(jìn)社會(huì)整體進(jìn)步發(fā)展與優(yōu)化不特定公民個(gè)體生活實(shí)踐具有內(nèi)在的契合性和統(tǒng)一性。倫理學(xué)家高締耶教授認(rèn)為，社會(huì)公眾廣泛遵守道德秩序，雖然每個(gè)人的“行動(dòng)自由”受到了限制，形成一種“約束性最大化”的狀態(tài)，但是“約束性最大化”能夠以短期的利益損失換取長(zhǎng)期的利益增長(zhǎng)。這是因?yàn)?，?duì)于一般的效用最大化而言，違背協(xié)議（即道德秩序——引者注）可能帶來(lái)更多獲利，但是隨著違約傾向被識(shí)破概率的不斷增加，掠奪和剝削的可能性不斷降低，最終他們也會(huì)發(fā)現(xiàn)違約的收益會(huì)低于守約的公平收益。[40]David Gauthier. Morals by Agreement .New York: Oxford University Press .1986.p.2.馮友蘭先生在解釋何謂道德時(shí)指出，“德者，得也”。此言之意，有德者，必有所得也。中國(guó)古代社會(huì)一直信仰“有德者壽，有大德者高壽”的道德信念，也說(shuō)明了道德遵守與個(gè)人成就、個(gè)體利益的密切相關(guān)性。作家孫犁先生在散文《驛路梨花處處開(kāi)》一文中描述了一位狩獵的瑤族老人扛著米袋進(jìn)入山林中茅草屋后與作者的對(duì)話，我們可以借鑒啟發(fā)。

“主人”回來(lái)了。我和老余同時(shí)抓住老人的手，搶著說(shuō)感謝的話；老人眼睛瞪得大大的，幾次想說(shuō)話插不上嘴。直到我們不作聲了，老人才笑道：“我不是主人，也是過(guò)路人呢！”

“我是紅河邊上過(guò)山巖的瑤家，平常愛(ài)打獵。上個(gè)月，我追趕一群麂子，在老林里東轉(zhuǎn)西轉(zhuǎn)迷失了方向，不知怎么插到這個(gè)山頭來(lái)了。那時(shí)候，人走累了，干糧也吃完了，想找個(gè)寨子歇歇，偏偏這一帶沒(méi)有人家。我正失望的時(shí)候，突然看到了這片梨花林和這小屋，屋里有柴、有米、有水，就是沒(méi)有主人。吃了用了人家的東西，不說(shuō)清楚還行？我只好撕了片頭巾上的紅布、插了根羽毛在門(mén)上，告訴主人，有個(gè)瑤家人來(lái)打擾了，過(guò)幾天再來(lái)道謝……”瑤族老人又說(shuō)，“過(guò)路人受到照料，都很感激，也都盡力把用了的柴、米補(bǔ)上，好讓后來(lái)人方便。我這次是專門(mén)送糧食來(lái)的?！?/p>

由此觀之，驛路梨花之所以處處怒放，經(jīng)久不息，與瑤族老人知恩圖報(bào)的道德遵守抑或道德境界息息相關(guān)，以瑤族老人為代表的善良樸素的人民所凝結(jié)成的道德力量，無(wú)聲無(wú)息地鑄造成了生命傳承的希望，必將惠及每一位途經(jīng)此地、饑寒交迫的人。

在道德遵守的哲學(xué)闡述中，可以認(rèn)為：道德遵守的全體參與性要求，從來(lái)都不是為了社會(huì)和國(guó)家利益的增長(zhǎng)，至少不是直接為了社會(huì)和國(guó)家利益的增長(zhǎng)，因?yàn)樯鐣?huì)和國(guó)家的概念是抽象的，并沒(méi)有具體的利益感知，只有社會(huì)中活生生的人才是利益的享有者和感知者。由此，可以認(rèn)為，社會(huì)個(gè)體遵守道德、遵守秩序，最大的受益者就是個(gè)體本身以及與其有親友關(guān)系的人。如果社會(huì)個(gè)體都不遵守秩序和道德要求，那么由此所造成的社會(huì)危機(jī)必然會(huì)以“報(bào)應(yīng)”的方式進(jìn)行反饋。所以，通過(guò)道德遵守的哲學(xué)分析，我們認(rèn)為，越是劣勢(shì)者的特殊情形越需要社會(huì)的投入和幫助，作為暫且不是劣勢(shì)者的“優(yōu)勢(shì)者”需要首先承認(rèn)自己優(yōu)勢(shì)的非永恒性，進(jìn)而對(duì)于劣勢(shì)的原因進(jìn)行分析，對(duì)劣勢(shì)的補(bǔ)救方式進(jìn)行有效探索。那種“事不關(guān)己高高掛起”的認(rèn)識(shí)和態(tài)度，不僅不符合現(xiàn)代社會(huì)國(guó)家治理的基本要求，更為諷刺的是，極有可能造成人人都有可能成為劣勢(shì)者且無(wú)救濟(jì)途徑的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

令人遺憾的是，我國(guó)禁止代孕的官方解釋的理由之一“禁止代孕僅僅涉及極少數(shù)人的利益，不會(huì)對(duì)多數(shù)人造成影響”，充滿了不負(fù)責(zé)任的危險(xiǎn)。究其原因，這種危險(xiǎn)的思維定勢(shì)也存在著深刻的社會(huì)根源。馬克斯·韋伯認(rèn)為，以往被人們視為合法的秩序，常常必須建立在一致統(tǒng)一的基礎(chǔ)上；如今一般以多數(shù)人的統(tǒng)一為基礎(chǔ)，而持不同意見(jiàn)者則保持沉默。在這種情況下，某種秩序?qū)嶋H上是多數(shù)人為少數(shù)人設(shè)定的。[41]［德］馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第10頁(yè)。也就是說(shuō)，對(duì)于特定社會(huì)秩序或者某種制度而言，其存在的意義是為了約束少數(shù)人的行為，因?yàn)榇蠖鄶?shù)人對(duì)于該特定秩序或某種制度而言是“脫敏”的，即便沒(méi)有該項(xiàng)約束性規(guī)定，大多數(shù)人也不會(huì)因此而造成社會(huì)紊亂。由此，針對(duì)少數(shù)人的制度往往帶有多數(shù)人暴政的嫌疑。為了矯正可能產(chǎn)生的不公，法理學(xué)界提出了少數(shù)主義的原則。所謂少數(shù)主義原則，是指在形式民主制度（即少數(shù)服從多數(shù)）的基礎(chǔ)上，為最大限度地體現(xiàn)平等原則而在符合正義要求的范圍內(nèi)盡可能地對(duì)少數(shù)者的權(quán)利進(jìn)行保障。少數(shù)人主義的倫理標(biāo)準(zhǔn)意味著“當(dāng)一個(gè)群體宣稱某種福利是人應(yīng)有的權(quán)利時(shí)，這種福利便必須公平地分配，以至每一個(gè)需要這種福利的人都能得到滿足”。[42]同注。

在代孕的問(wèn)題上，對(duì)于當(dāng)前社會(huì)上大多數(shù)可以自然生育的人而言，代孕當(dāng)然是多余的，即便允許代孕，他們也不會(huì)放棄自然生育的方式選擇代孕生育。因而，對(duì)于大多數(shù)人而言，代孕是與己無(wú)關(guān)的，由于代孕潛伏的一些社會(huì)危機(jī)和倫理禁忌，最好是禁止代孕，“事不關(guān)己高高掛起”的社會(huì)心態(tài)比較普遍。但是，站在少數(shù)主義的基本立場(chǎng)，立法者需要調(diào)查和論證的是那些少數(shù)者真實(shí)權(quán)利的需求，而不是以大多數(shù)并不關(guān)心代孕的人的意志為圭臬。在法理上，作為多數(shù)人代表的立法者，在立法時(shí)多大程度上考慮到了少數(shù)者不同于多數(shù)者權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式的需求，則就會(huì)同等比例地折射出立法的科學(xué)性、包容性和正當(dāng)性，否則就會(huì)不可避免地凸顯出帶有自私特性并終將使得作為整體的人類(lèi)社會(huì)（不管是少數(shù)人群體還是多數(shù)人群體）遭受懲罰的道德風(fēng)險(xiǎn)。

四、“違背人性說(shuō)”質(zhì)疑的視野局限與類(lèi)比性解釋

對(duì)于婦女身體權(quán)支配尊重理由下的代孕合法化問(wèn)題，有觀點(diǎn)也表達(dá)了批評(píng)意見(jiàn)。[43]陳永波：《代孕合法類(lèi)型分析及民法保護(hù)》，載《浙江萬(wàn)里學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期。該觀點(diǎn)指出，就權(quán)利說(shuō)中的“身體權(quán)說(shuō)”來(lái)看，存在著致命的論證缺陷。從法理上來(lái)說(shuō)，身體權(quán)所謂“自然人保持其身體組織完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的權(quán)利”，包含著公民得支配自己身體以及身體組織的權(quán)利，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。然而從權(quán)利的特征來(lái)看，“任何權(quán)利都會(huì)受到一定的限制，絕對(duì)不受限制的權(quán)利是不存在的”，作為民事權(quán)利的身體權(quán)顯然也在此列。從人格屬性來(lái)看，公民的身體權(quán)不僅意味著公民有權(quán)保持自己身體的完整性，而且意味著公民不得用自己的身體進(jìn)行違法活動(dòng)，或有傷社會(huì)公共利益、公序良俗，或違背人性的活動(dòng)，不得濫用身體權(quán)自賤人格。[44]蔣云貴：《中國(guó)古代繼承制度與代孕立法——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的理性思考》，載《船山學(xué)刊》2009年第3期。代孕是一種明顯違背人性的行為，因?yàn)榇凶鳛榇笧樗藨言胁⑸优男袨椋且源釉谄渥訉m內(nèi)生活至分娩時(shí)止為條件的，在這段時(shí)期內(nèi)，無(wú)論代母與代子有無(wú)基因上的聯(lián)系，都無(wú)法隔斷二者之間身體上的關(guān)聯(lián)——至少在二者之間有一根臍帶相連，這注定了代母與代子之間必然會(huì)形成母子間的血肉情感，無(wú)視這種情感而在代母分娩后將小孩交付他人，勢(shì)必違背人的天性——無(wú)論這種交付是否建立在代母同意的基礎(chǔ)之上。法律對(duì)代孕的禁止正是基于其對(duì)代母十月懷胎而必然與代子之間產(chǎn)生最為深沉的母子親情這一天性之考量……我國(guó)是一個(gè)具有特殊文化傳統(tǒng)的國(guó)家，這顯著體現(xiàn)在中華民族具有明顯的東方文化人格，極為重視親情與感情。在這種特殊的文化背景下，由于代孕母親代人生育子女的行為客觀上會(huì)造成代理母親、孩子以及委托代孕人之間人倫關(guān)系的紊亂，因此必然會(huì)影響傳統(tǒng)婚姻家庭關(guān)系的和諧，從而沖擊整個(gè)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。僅從代母身體權(quán)角度出發(fā)認(rèn)為法律禁止代孕就是對(duì)代母身體權(quán)自由之侵害的觀點(diǎn)，顯然是將權(quán)利做絕對(duì)化理解的結(jié)果，沒(méi)有認(rèn)真考察權(quán)利行使應(yīng)遵循的基本限度。[45]同注?。

代孕母親與孩子之間因?yàn)樵杏?、分娩的事?shí)，在倫理上是否就必然得到理所當(dāng)然、不可退讓的尊重？換言之，對(duì)于上述學(xué)者所秉持的“無(wú)論代母與代子有無(wú)基因上的聯(lián)系，都無(wú)法隔斷二者之間身體上的關(guān)聯(lián)——至少在二者之間有一根臍帶相連。這注定了代母與代子之間必然會(huì)形成母子間的血肉情感。無(wú)視這種情感而在代母分娩后將小孩交付他人，勢(shì)必違背人的天性——無(wú)論這種交付是否建立在代母同意的基礎(chǔ)之上”的理由，是否足以說(shuō)明代孕行為違背了人性？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，首先需要承認(rèn)代孕母親十月懷胎、一朝分娩的事實(shí)的客觀存在，母親出于母愛(ài)對(duì)于孩子愛(ài)戀不舍也是正常的事情。但是，就此認(rèn)定代孕行為違背人性可能言過(guò)其實(shí)。這是因?yàn)?，在“有限開(kāi)放代孕說(shuō)”的論述中，支持的僅僅是妊娠型代孕，即代孕母親與孩子之間不存在基因信息和血緣關(guān)系，胚胎的精卵構(gòu)成與代孕母親沒(méi)有任何關(guān)系，只是使用了代孕母親健康的子宮而已。從這個(gè)角度而言，在一般的社會(huì)評(píng)價(jià)上，強(qiáng)調(diào)代孕母親與孩子之間“難以割舍的母子深情”似乎并不十分貼切。[46]如果代孕母親與孩子之間存在生物學(xué)上基因牽連的情形，“難以割舍的母子深情”則具備可信度和正當(dāng)性，但是基因型代孕本質(zhì)上屬于“自孕”而非代孕，這也是“有限開(kāi)放代孕說(shuō)”觀點(diǎn)所明確排除的類(lèi)型。在這個(gè)問(wèn)題上，瑞亨巴赫和安德森的觀點(diǎn)是深刻的：無(wú)論處于什么時(shí)代、什么文化，人們希望有自己的孩子，即血緣同一的孩子，這種愿望非常真實(shí)自然，這其中的心理學(xué)意義大于生物學(xué)意義。[47]Rechenbach and Anderson, On Behalf of God.,op cit ,p.151.從這個(gè)角度而言，在妊娠型代孕的過(guò)程中，代孕母親與孩子之間不存在生物學(xué)意義上的基因傳承，在生物學(xué)的物質(zhì)第一性決定心理學(xué)的意識(shí)第二性的辯證思維視角下，代孕母親自然也就不會(huì)產(chǎn)生心理學(xué)意義上的血緣意愿。故而，上述觀點(diǎn)中“違背人性說(shuō)”的觀點(diǎn)并無(wú)事實(shí)依據(jù)。

事實(shí)上，對(duì)于上述批評(píng)觀點(diǎn)，還存在一種類(lèi)比性的解釋，可以有力的駁斥“違背人性說(shuō)”。在不孕不育夫妻生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的道路上，輔助生殖技術(shù)的發(fā)展對(duì)于他們而言無(wú)疑是希望之源。但是，在輔助生殖技術(shù)的類(lèi)型中，又根據(jù)不同情況分為人工受精和體外受精—胚胎移植等兩種情形。而人工受精根據(jù)精液來(lái)源的區(qū)別，又分為丈夫精液人工受精和供精人工受精。社會(huì)實(shí)踐中，男性因?yàn)椴G丸發(fā)育不全、染色體異常、基因異常等各種因素而罹患不育癥的數(shù)量越來(lái)越多，對(duì)于這種情況，夫妻實(shí)現(xiàn)生育夢(mèng)的途徑只有供精人工受精的選擇。[48]我國(guó)當(dāng)前對(duì)于供精的需求非常旺盛，逐漸呈現(xiàn)“求大于供”的現(xiàn)象，很多有資質(zhì)的醫(yī)院都采取各種宣傳手段吸引條件優(yōu)秀的男性捐精。在供精人工受精的選擇中，妻子可以產(chǎn)生卵子，與供精者的精子結(jié)合形成受精卵發(fā)育為胎兒。這種情形也就意味著：出生的孩子與丈夫沒(méi)有任何血緣關(guān)系和基因關(guān)系。這里的問(wèn)題就是：丈夫在這種情況下的道德地位如何？其與孩子之間的親子關(guān)系雖經(jīng)法律擬制確定，但在事實(shí)上卻不能逾越道德評(píng)價(jià)的無(wú)奈。這種無(wú)奈與上述代孕母親因孕育和分娩孩子的愛(ài)戀難以割舍，在性質(zhì)上可能存在類(lèi)比性。既然供精人工受精的人工輔助生殖是合法有效的類(lèi)型，丈夫也忍受了難以言表的無(wú)奈，且法律將丈夫與子女的關(guān)系擬制性的界定為親子關(guān)系，我們又有什么理由來(lái)阻止委托代孕的夫婦與代子之間親子關(guān)系的確認(rèn)，而固執(zhí)地堅(jiān)守代孕母親與代子母愛(ài)天性的絕對(duì)性呢？

另外，與此相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題可能就是親子關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的界定。在傳統(tǒng)上，一般都是將分娩作為親子關(guān)系確立的核心要件，這種觀念基礎(chǔ)可以說(shuō)在以往的社會(huì)認(rèn)識(shí)中（前生命科技時(shí)期）是占據(jù)統(tǒng)治地位的。但是，隨著生命科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，基因信息與血緣關(guān)系與孕育過(guò)程完全可以分離，亦即孕育孩子的代孕者可以與孩子之間不存在任何基因關(guān)系和血緣牽連，在這種情況下，“分娩者為母”的觀念認(rèn)識(shí)與傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)可能存在一定的距離。如果堅(jiān)守“分娩者為母”的觀念，在代孕母親與代子之間不存在任何血緣關(guān)系的基礎(chǔ)上一律以“分娩者為母”的標(biāo)準(zhǔn)衡量，對(duì)于代子的利益保護(hù)和法律地位的明確而言也是有疑問(wèn)的。比如，2012年發(fā)生于我國(guó)廈門(mén)的一起案件，代孕媽媽反悔，拒絕將代子交付給委托夫妻。法院判決代孕協(xié)議違法，判決孩子歸代孕母親撫養(yǎng)，同時(shí)要求委托代孕夫妻中的丈夫承擔(dān)巨額撫養(yǎng)費(fèi)。在這起案件中，由于孩子與代孕母親之間存在血緣關(guān)系，法院判決代孕協(xié)議違法、孩子歸代孕母親撫養(yǎng)而父親承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用，在法律上并無(wú)不妥，與上文中所描述的“代孕母親與代子之間不存在血緣關(guān)系”的情形存在本質(zhì)區(qū)別。然而，不可忽視的是，在代孕行為中，“代孕母親與代子之間不存在血緣關(guān)系”的情形在社會(huì)生活中比較常見(jiàn)，上海閔行法院審理的“代孕雙胞胎撫養(yǎng)權(quán)糾紛案”就是典型代表。對(duì)于這種情況，我們應(yīng)該想一想：如果排除代孕母親與孩子之間的血緣關(guān)系和基因關(guān)系，僅僅是“分娩關(guān)系”的情況又該如何呢？如果保守地堅(jiān)持“分娩者為母”的傳統(tǒng)思想，對(duì)于這種情況仍然判決代孕母親撫養(yǎng)孩子，那么這種觀念將會(huì)產(chǎn)生什么后果？更為嚴(yán)重的是，如果孩子在長(zhǎng)大后發(fā)現(xiàn)母親與自己并無(wú)任何血緣關(guān)系，那么其內(nèi)心是否會(huì)燃起尋找與自己存在血緣關(guān)系父母的愿望呢？大量的“收養(yǎng)——尋親”的社會(huì)現(xiàn)象已經(jīng)證明了這種猜測(cè)。當(dāng)然，在收養(yǎng)和尋親中，與代孕母親還存在一定區(qū)別，畢竟孩子是代孕母親孕育分娩的，但是這種區(qū)別只是程度上的差異，并未改變孩子基因信息和血緣關(guān)聯(lián)這個(gè)親子關(guān)系確認(rèn)的核心和本質(zhì)問(wèn)題。

五、“法律家長(zhǎng)主義說(shuō)”的價(jià)值偏差

家長(zhǎng)主義是英美法系的一項(xiàng)重要原則，即國(guó)家監(jiān)管原則。美國(guó)法庭長(zhǎng)期以來(lái)都認(rèn)為，國(guó)家對(duì)未成年人及行為能力管理不足者具有作為“監(jiān)護(hù)人的權(quán)威”，這種權(quán)威給國(guó)家以權(quán)力，或者說(shuō)是義務(wù)，照顧這些需要被保護(hù)者的利益，國(guó)家依據(jù)國(guó)家監(jiān)管原則保護(hù)無(wú)助人士不受來(lái)自他人及其他外部危險(xiǎn)的侵害。[49]［美］喬爾·范伯格：《刑法的道德界限》（第三卷），方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第4頁(yè)。國(guó)家對(duì)無(wú)助者的這種保護(hù)就是“家長(zhǎng)主義”，那么“閃電的多樣性使其可能擊中我們?nèi)魏稳?，因此，我們真該好好利用（家長(zhǎng)主義）”。[50]同注。然而，我們當(dāng)前討論的家長(zhǎng)主義（法律家長(zhǎng)主義）已經(jīng)超出了“國(guó)家有義務(wù)有責(zé)任救助無(wú)助者”的范疇，而是將觸角延伸到了公民某些自治的范疇，比如自殘、自殺、墮胎等自我損害的情形。

現(xiàn)在，一般認(rèn)為法律家長(zhǎng)主義是國(guó)家為了公民的益處而以法律的形式對(duì)公民自我損害的行為進(jìn)行干預(yù)或限制。[51]鄭玉雙：《自我損害行為的懲罰——基于法律家長(zhǎng)主義的辯護(hù)與實(shí)踐》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第3期。比如，對(duì)于被害人同意、自殺、安樂(lè)死等夾雜道德?tīng)?zhēng)議與法律疑難的問(wèn)題，學(xué)界一般都將法律家長(zhǎng)主義作為重要的理論淵源。[52]車(chē)浩：《自我決定權(quán)與法律家長(zhǎng)主義》，載《中國(guó)法學(xué)》2012 年第1 期。對(duì)于公民自我損害的管制與否定，法律家長(zhǎng)主義的初衷可能是恰當(dāng)?shù)模枪竦淖晕覜Q定權(quán)似乎也應(yīng)當(dāng)受到尊重，尤其是在特殊條件、特殊背景下歷經(jīng)深思熟慮作出的最益公民個(gè)人權(quán)益的選擇。換言之，法律家長(zhǎng)主義的管制，范圍限定在無(wú)行為能力者或者行為能力缺失者的自我損害行為類(lèi)型無(wú)疑恰當(dāng)且必要，但對(duì)于公民理性的行為選擇（不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定），家長(zhǎng)主義的強(qiáng)行介入無(wú)疑具有侵犯?jìng)€(gè)人自由的嫌疑，成熟理性的個(gè)人自治與自由確定顯然具有更高位階的價(jià)值指引。當(dāng)然，家長(zhǎng)主義介入公民自治的潛臺(tái)詞可能是“缺乏對(duì)公民自治能力和水平完全信任”，這的確是一個(gè)難以判斷的問(wèn)題。范伯格指出，歸于個(gè)人的自我管理權(quán)力必須具備充分必要條件正是指自然能力中的那個(gè)閾值——實(shí)施某個(gè)行為的最低能力。[53]同注，第32頁(yè)。值得注意的是，公民自治的“最低能力”可能無(wú)法量化和精細(xì)把握，這就意味著法律家長(zhǎng)主義不能輕易強(qiáng)行的介入公民的私人領(lǐng)域，以免造成“自討沒(méi)趣”的冒犯。

然而，在法律家長(zhǎng)主義秉持者的視角，代孕行為（尤其是有償代孕）對(duì)于個(gè)人尊嚴(yán)的貶低主要體現(xiàn)在代孕者為了金錢(qián)利益而把生育功能工具化以及相應(yīng)的倫理和健康風(fēng)險(xiǎn)。[54]Elizabeth S. Anderson , “Is Women’s Labor a Commodity?” Philosophy&Public Afairs, (1990),19（1）.因此，他們把代孕者尤其是那些以獲取大量金錢(qián)的代孕者想象成了沒(méi)有自我管理的最低能力、需要救助的人，禁止代孕由此獲得了法律家長(zhǎng)主義的理論支撐。[55]根據(jù)美國(guó)的調(diào)查，愿意做代孕母親的婦女，動(dòng)機(jī)和原因較為復(fù)雜。雖然大多數(shù)是為了錢(qián)，但是也有相當(dāng)部分是出于過(guò)去某些心靈創(chuàng)傷的發(fā)泄，大約三分之一的代孕母親說(shuō)，因?yàn)檫^(guò)去墮胎或者棄嬰的經(jīng)歷，她們想通過(guò)代孕來(lái)免除罪惡感，還有的代孕母親純粹喜歡懷孕的感受與經(jīng)歷，更有一些利他主義的動(dòng)機(jī)，想為別人作件好事，送給不孕夫婦一個(gè)“生命的禮物”，甚至還有想與孩子未來(lái)父母成為親密朋友的想法。研究還表明，絕大多數(shù)代孕者的動(dòng)機(jī)是上述各種原因的綜合。具體見(jiàn)前注，許志偉書(shū)，第181～182頁(yè)。另外，由于司法實(shí)踐中，各地對(duì)于代孕行為以及代孕協(xié)議的契約效力認(rèn)定不一，比如湖南常德鼎城區(qū)法院審理的一起代孕案件，法官判決代孕協(xié)議有效，孩子歸求孕方撫養(yǎng)，而在福建廈門(mén)思明區(qū)法院審理的代孕生子撫養(yǎng)權(quán)案件中代孕方卻取得了撫養(yǎng)權(quán)。由此，法律家長(zhǎng)主義者們認(rèn)為，代孕行為不僅在理論上存在重大的道德?tīng)?zhēng)議和倫理風(fēng)險(xiǎn)，在司法實(shí)踐中更是混亂不堪，究其原因是我國(guó)禁止代孕的依據(jù)是效力層級(jí)較低的部門(mén)規(guī)章，而沒(méi)有法律層面的統(tǒng)一立法。因而，有觀點(diǎn)指出，為有效遏制代孕行為發(fā)生，應(yīng)當(dāng)提升現(xiàn)行人工生殖技術(shù)法的效力層次，進(jìn)一步擴(kuò)大禁止代孕所適用的范圍……應(yīng)當(dāng)考慮由全國(guó)人大或其常委會(huì)出臺(tái)一部“人類(lèi)輔助生殖法”或至少由國(guó)務(wù)院出臺(tái)一部“人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理?xiàng)l例”，并將禁止代孕的范圍由醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員擴(kuò)展到所有機(jī)構(gòu)和人員，以擴(kuò)大代孕規(guī)制立法的效力和適用范圍，使其更適合規(guī)制代孕的需要。[56]同注?。不僅如此，該學(xué)者還進(jìn)一步建議，要在刑法中增設(shè)有關(guān)代孕方面的犯罪及其刑罰，比如“為他人代孕罪”、“組織他人進(jìn)行代孕罪”、“實(shí)施代孕手術(shù)罪”等，懲罰的范圍不僅包括商業(yè)化代孕，也包括利他性代孕。這是因?yàn)?，無(wú)論商業(yè)化代孕還是以幫助他人為目的的代孕，都對(duì)人類(lèi)社會(huì)生命倫理秩序的穩(wěn)定帶來(lái)了危害，都具有顯而易見(jiàn)的社會(huì)危害性。[57]同注?。

與家長(zhǎng)主義相對(duì)應(yīng)，在哲學(xué)領(lǐng)域自由至上主義理論為代孕支持者提供了理論支持。自由至上的哲學(xué)觀點(diǎn)指出，對(duì)于自己的身體和財(cái)產(chǎn)，人們擁有近乎絕對(duì)的所有權(quán)。在不妨礙他人類(lèi)似權(quán)利的前提下他們可以按照自己的意愿來(lái)使用各自的身體和財(cái)產(chǎn)。[58]［美］桑德?tīng)枺骸豆涸撊绾巫鍪呛?？》，朱慧玲譯，中信出版社2011年版，第102～104頁(yè)。在桑德?tīng)柨磥?lái)，如果一種契約是由雙方自愿簽訂的，且相關(guān)的交易沒(méi)有侵犯任何第三人的權(quán)利，那么這樣的契約就符合基本的道德倫理要求，這種契約不僅應(yīng)該受到法律的允許和保護(hù)，而且在道德上也沒(méi)有什么可以指責(zé)之處。盡管以自由至上主義為辯護(hù)理由說(shuō)明代孕行為倫理契合性的主張存在不少支持者，但是仍然面臨著爭(zhēng)議。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕本身可能未必是錯(cuò)誤的，但是在一個(gè)存在中性別不平等的社會(huì)中，代孕可能會(huì)造成道德上的有害結(jié)果。[59]曹欽：《代孕的倫理爭(zhēng)議》，載《道德與文明》2012年第6期。美國(guó)哲學(xué)家赫茲也認(rèn)為，由于西方社會(huì)仍然存在嚴(yán)重的性別不平等現(xiàn)象，代孕的確可能產(chǎn)生道德上的負(fù)面影響。根據(jù)他的觀點(diǎn)，代孕行為將婦女的生育能力轉(zhuǎn)化為了某種由他人控制和使用的東西，因而強(qiáng)化了一些不利于兩性平等的性別偏見(jiàn)。[60]Debra Satz, “Maekets in Women’s Reproductive Labor” Philosophy and Public Affairs ,1992,21(2).上述關(guān)于代孕導(dǎo)致性別歧視甚或壓迫的擔(dān)憂在法律家長(zhǎng)主義者那里尤其是女權(quán)主義者的論述中更為直接和激烈。他們認(rèn)為，代孕使得婦女完全成為生育工具，婦女尤其是經(jīng)濟(jì)條件不好的婦女極有可能被奴役，且對(duì)于婦女的身體健康而言沒(méi)有保障：大多數(shù)可以去雇代孕母親生孩子的人都是有錢(qián)的，做代孕母親的人基本是沒(méi)錢(qián)的、需要錢(qián)的、貧窮的，這兩者之間的權(quán)力關(guān)系完全不平等。在這不平等的交易里，貧窮女性雖然能得到報(bào)酬，但她們的身體權(quán)和人權(quán)其實(shí)是被“強(qiáng)暴”的，即使很多貧窮女性似乎“愿意”做這個(gè)事情。[61]亦平：《反思代孕：以女性身體和孩子權(quán)利為中心》，載《中國(guó)婦女報(bào)》2015年1月27日。

不管是法律家長(zhǎng)主義還是性別歧視主張論者，都將代孕視為一種“被害人”非理性的自我管理失敗行為，客觀上造就了性別奴役現(xiàn)象。對(duì)于這種質(zhì)疑，筆者有不同看法。事實(shí)上，即便以獲取金錢(qián)為目的的代孕行為（這并不是“有限開(kāi)放代孕”主張的代孕類(lèi)型），也只是代孕者本人的理性經(jīng)濟(jì)選擇，性別奴役之說(shuō)恐怕過(guò)于夸張和擔(dān)憂。當(dāng)然，公民個(gè)人自愿理性的行為在客觀判斷的角度并不都是契合倫理要求乃至正當(dāng)合法，但也不能就此否認(rèn)公民個(gè)人選擇的自主性。法律家長(zhǎng)主義和女權(quán)主義所謂道德的、理性的價(jià)值指引，并不能成為人們作為或不作為的唯一標(biāo)尺。以“性別奴役”為標(biāo)簽的質(zhì)疑和批判在包括代孕者在內(nèi)的特殊群體的自主選擇權(quán)上，并不具有道德正當(dāng)性和周延性。這正如誘奸一樣，婦女在他人金錢(qián)、財(cái)物的誘惑下自愿與之發(fā)生性關(guān)系，婦女通過(guò)交易行為獲取經(jīng)濟(jì)利益，雖然與正統(tǒng)的價(jià)值觀存在距離，但不能就此認(rèn)為屬于奴役。其實(shí)，以獲取利益為目的的代孕，在性質(zhì)上是代孕者在社會(huì)大分工背景下的真實(shí)、自愿的經(jīng)濟(jì)理性。[62]當(dāng)然，在“有限開(kāi)放代孕說(shuō)”的主張中，并不鼓勵(lì)有償代孕，更不主張商業(yè)代孕，但是代孕者的必要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是必要的。另外，在代孕者那里，也不絕對(duì)地以獲得經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，那種以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的代孕顯然是大規(guī)模的商業(yè)代孕模式，在禁止商業(yè)代孕的視域，“有限開(kāi)放代孕說(shuō)”與“全面否定說(shuō)”的觀點(diǎn)是一致的。如果認(rèn)為這種真實(shí)自愿的經(jīng)濟(jì)理性選擇造成了“性別奴役”，那么保潔員等社會(huì)分工的累、臟工作的從業(yè)者也大多數(shù)是婦女，是否也具有性別奴役的嫌疑？難道可以為了避免“性別奴役”，保潔員等這種一般人意識(shí)中的累、臟、差工作必須保證男女比例等同嗎？這顯然是荒謬的。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法律家長(zhǎng)主義一定程度上彰顯了國(guó)家的存在價(jià)值和責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)拇嬖跇討B(tài)，在整體上無(wú)疑對(duì)于分散的、獨(dú)立的公民個(gè)體及其權(quán)利實(shí)現(xiàn)而言具有特殊的保障效益。法律家長(zhǎng)主義作為一種證成性的政治道德立場(chǎng)，在社會(huì)共同體背后的價(jià)值網(wǎng)絡(luò)中占據(jù)著重要且獨(dú)特的位置。這主要表現(xiàn)在，法律家長(zhǎng)主義是國(guó)家在公民共同善事業(yè)上所擔(dān)負(fù)的實(shí)質(zhì)角色的反思性力量，在公民個(gè)體事務(wù)的繁榮與國(guó)家政治性的本旨之間建立有機(jī)的關(guān)聯(lián)。[63]同注?？梢哉J(rèn)為，在整體、宏觀的政治道德立場(chǎng)和公民共同善的視域，法律家長(zhǎng)主義在現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜生活中具有正當(dāng)性和必要性，對(duì)于系統(tǒng)推進(jìn)人類(lèi)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步具有積極意義。但是，在代孕“全面否定說(shuō)”的論述中，其以法律家長(zhǎng)主義的政治道德體系為由否定代孕的論證方式卻存在價(jià)值偏差。這主要表現(xiàn)在沒(méi)有區(qū)分代孕的具體實(shí)踐類(lèi)型。事實(shí)上，代孕按照不同的界定標(biāo)準(zhǔn)存在較大的類(lèi)型差異，如商業(yè)模式代孕和非商業(yè)模式代孕、妊娠型代孕和基因型代孕等，差異巨大。法律家長(zhǎng)主義沒(méi)有明確區(qū)分代孕的具體實(shí)現(xiàn)樣態(tài)，籠統(tǒng)地以所謂公民共同善事業(yè)和國(guó)家監(jiān)管原則予以否定，顯然是武斷的，起碼在不孕不育者群體和失獨(dú)家庭再生育群體那里，禁止代孕的主張完全切斷了其生育后代、建立家庭的希望，所謂“公民共同善事業(yè)”的政治道德愿望，在特殊需求的人群訴求中無(wú)疑是無(wú)價(jià)值甚至是虛偽的。

筆者以為，法律家長(zhǎng)主義在具體的社會(huì)問(wèn)題面向中不但需要政治道德的責(zé)任擔(dān)當(dāng)，更需要理性和智慧的承載。法律家長(zhǎng)主義不是鴕鳥(niǎo)主義，不能因?yàn)閾?dān)憂產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)就搞“閉關(guān)鎖家”，不能因?yàn)楹ε潞⒆釉凇凹摇蓖饪赡茉庥鲲L(fēng)險(xiǎn)就禁止他們出門(mén)，實(shí)際上禁止孩子出門(mén)才是真正的危險(xiǎn)?？傊苑杉议L(zhǎng)主義為幌子粗暴野蠻地大搞一刀切、一棍子打死，無(wú)異于脫離司法實(shí)踐和社會(huì)生活的空想，而以實(shí)事求是的姿態(tài)切實(shí)推動(dòng)真實(shí)客觀問(wèn)題的分析和解決才是務(wù)實(shí)之道。對(duì)待真實(shí)存在的、必須面對(duì)的不孕不育和每年產(chǎn)生數(shù)十萬(wàn)失獨(dú)家庭等（再）生育困境，最適合的方式是正確對(duì)待、認(rèn)真研究，并作出契合理性、固守正義、不失風(fēng)險(xiǎn)控制的決策。[64]王小平：《失獨(dú)者的精神慰藉與制度保障》，載《光明日?qǐng)?bào)》2013年10月6日。

事實(shí)上，在“代孕有限開(kāi)放說(shuō)”的主張中，學(xué)界已經(jīng)闡述了比較系統(tǒng)成熟的觀點(diǎn)，值得立法機(jī)關(guān)在未來(lái)的相關(guān)立法中借鑒和吸收：對(duì)于代孕的原則而言，許可利他性代孕，禁止商業(yè)性代孕；對(duì)于代孕開(kāi)放的類(lèi)型而言，許可妊娠型代孕，禁止基因型代孕；[65]章樺：《妊娠代孕合法化前提下代孕雙方合理規(guī)制構(gòu)想》，載《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2015年第6期。對(duì)于利益補(bǔ)償?shù)姆秶c方式而言，以合理適度補(bǔ)償為原則，禁止中介機(jī)構(gòu)介入的營(yíng)利性、商業(yè)性代孕；[66]任魏、王倩：《我國(guó)代孕的合法化及其邊界研究》，載《河北法學(xué)》2014年第2期。對(duì)于代孕的監(jiān)管方式而言，堅(jiān)持申請(qǐng)、許可和審批原則，主張由國(guó)務(wù)院職能部門(mén)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、各省級(jí)政府部門(mén)具體負(fù)責(zé)實(shí)施的垂直模式；[67]王貴松：《中國(guó)代孕規(guī)制的模式選擇》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第4期；時(shí)永才：《超越個(gè)案：全國(guó)首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案裁判展示與問(wèn)題展望》，法律出版社2015年版，第220～222頁(yè)；時(shí)永才、莊緒龍：《有限開(kāi)放代孕的法理思考與基本路徑》，載《法律適用》2016年第7期。對(duì)于代孕協(xié)議的效力和代孕各方當(dāng)事人的法律地位問(wèn)題，主張制定統(tǒng)一的“人類(lèi)輔助生殖法”，作出明確權(quán)威的規(guī)定。[68]同注⑤，第243～251頁(yè)。

莊緒龍，華東政法大學(xué)博士研究生，江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院助理審判員。