盧威（廈門大學(xué)教育研究院，福建廈門361005）

·專題·

論建立公私統(tǒng)一的高等學(xué)校法人制度

盧威
（廈門大學(xué)教育研究院，福建廈門361005）

我國公辦高校和民辦高校法人制度不同、改革理路殊異，這種“雙軌制”傾向難以應(yīng)對理論詰難與實(shí)踐困境，建立公私統(tǒng)一的高校法人制度勢在必行。公共行政范式的轉(zhuǎn)變?yōu)榇颂峁┝死碚撘劳?。多中心治理的興起，使得壟斷性的國家行政轉(zhuǎn)向國家與社會合作的公共行政，公法范圍擴(kuò)張至從事公共事務(wù)的第三部門。在國家及其創(chuàng)設(shè)的機(jī)構(gòu)之外，從事公共事務(wù)的民間自治組織亦應(yīng)納入公法人之列?；诖耍瑑深惛咝＞鶓?yīng)定位于公法人；同時(shí)，為適應(yīng)其組織特性，應(yīng)在公法人框架下創(chuàng)設(shè)專門的高等學(xué)校法人。改革路徑是在建立公法人制度的基礎(chǔ)上，由法律明確規(guī)定高校的法人屬性，并據(jù)此完善相關(guān)制度安排。

公辦高校；民辦高校；高校法人制度；公法人

重構(gòu)政府與高校的關(guān)系，完善高校法人制度，既是世界高等教育變革的重要趨勢，也是深化我國高等教育體制改革的必由之路。當(dāng)前，我國高校法人制度呈現(xiàn)出典型的“雙軌制”特征：公辦高校屬于事業(yè)單位法人，民辦高校①則屬于民辦非企業(yè)單位法人；而從學(xué)界主流觀點(diǎn)看，其改革理路分別是公法人化和私法人化。然而，高校無論由誰舉辦，都具有共同的高等教育機(jī)構(gòu)本質(zhì)，共性遠(yuǎn)大于差異。其法人制度的“雙軌制”傾向往往過于彰顯身份差別，如此不僅易在理論上抹殺它們的共性，并且也為不平等的政策實(shí)踐提供了根據(jù)。那么，兩類高校的法人制度有無可能實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一？若存在這種可能，應(yīng)將之共同定位于何種法人？對此展開探究，顯然具有重要意義。

一、高校法人制度的“雙軌制”及其省思

（一）公辦高校的事業(yè)單位法人定位與公法人化改革理路

1999年施行的《高等教育法》明確了高校具有法人資格，但并未明確其法人類型。在我國，法人是民法意義上的制度，具體是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力、依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。我國民法將法人分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人等類別。公辦高校系由國家為社會公益目的舉辦的、從事高等教育服務(wù)的組織，當(dāng)屬民法意義上的事業(yè)單位法人。實(shí)踐證明，這一法人制度的建立并未從根本上改善政校關(guān)系。所謂法人，即團(tuán)體人格，以獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)為根本；而“單位”則是匱缺獨(dú)立性的政府延伸機(jī)構(gòu)。事業(yè)單位法人的定位，使公辦高校復(fù)合了“單位”和“法人”的矛盾屬性，其在從事市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)是獨(dú)立法人，在政府面前仍是高度依附的單位，以至于陷入了法人化不足的困境。此外，公辦高校不僅從事民事活動(dòng)，還行使一定的公權(quán)力。僅從民法意義上確立其法人地位，并不利于對其公權(quán)力進(jìn)行規(guī)制。

對此，學(xué)界提出了若干改革思路，其中影響最大的是“公法人說”。1999年“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”拉開了“公法人說”的序幕。在該案中，法院將高校認(rèn)定為法律法規(guī)授權(quán)的組織，與受教育者之間存在教育行政管理關(guān)系，相關(guān)爭議適用行政訴訟。[1]但由于“法律法規(guī)授權(quán)的組織”本身并不能說明高校的法人性質(zhì)，故被學(xué)界視為權(quán)宜之計(jì)。[2]在司法實(shí)踐倒逼下，一些學(xué)者開始借鑒大陸法系的公法學(xué)說，主張?jiān)谖覈⒐ㄈ酥贫?，并將公辦高校定位于公法人。目前，在這一理論內(nèi)部主要有兩種觀點(diǎn)。一是基于法國公務(wù)分權(quán)理論的“公務(wù)法人說”。所謂公務(wù)分權(quán)，便是國家將一部分不適合自己直接從事的公務(wù)活動(dòng)，交由它創(chuàng)設(shè)的法人來承擔(dān)。[3]100-101循此邏輯，該觀點(diǎn)認(rèn)為，我國公立學(xué)校是國家依法設(shè)立的公益組織，具有特定的行政上的目的，提供專門服務(wù)，屬于公務(wù)法人。[2]二是基于德國間接國家行政理論的“公法人中的特別法人說”。在德國行政法中，國家行政分為直接行政和間接行政，后者是指國家通過設(shè)立分支單位執(zhí)行其任務(wù)，[4]高校屬于間接國家行政的范疇。[5]該觀點(diǎn)基于上述理論，將我國公立高校定位于公法人；且考慮到高校的學(xué)術(shù)組織特性，認(rèn)為將其定位于公法人中的特別法人為宜。[3]57-62

（二）民辦高校的民辦非企業(yè)單位法人定位與私法人化改革理路

較之公辦高校，民辦高校的法人性質(zhì)更為尷尬。眾所周知，我國法人制度建立于改革開放之初，彼時(shí)商品經(jīng)濟(jì)剛剛起步，民間力量遠(yuǎn)未勃興，這就使得當(dāng)時(shí)確立的法人分類體系前瞻性不足，難以涵括未來涌現(xiàn)的多種社會組織類型。在高等教育大眾化進(jìn)程中成長起來的民辦高校，難以在《民法通則》規(guī)定的法人分類中找到位置：作為學(xué)校，它們顯然不在企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人和社會團(tuán)體法人之列；而由非國家主體利用非國家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)舉辦的現(xiàn)實(shí)，又使其與事業(yè)單位法人資格無緣。民辦高校一般只能依照《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》登記為“民辦非企業(yè)單位”法人，這一法人定位除了說明民辦高校不是企業(yè)之外，并不能明晰其組織性質(zhì)、組織原則和規(guī)制方式。如今，法人屬性錯(cuò)亂已成為民辦教育發(fā)展困境的源頭性問題，[6]改革民辦高校法人制度同樣迫在眉睫。

如何對民辦高校的法人類型作重新定位呢？傳統(tǒng)上認(rèn)為，公法人是一種基于國家意志創(chuàng)設(shè)、執(zhí)行國家公務(wù)的法人制度，從事的是間接國家行政?；谶@種認(rèn)識，民辦學(xué)校的法人類型只能在私法人框架中進(jìn)行選擇。有觀點(diǎn)認(rèn)為，私法人是私人團(tuán)體或個(gè)人依私法而設(shè)立的法人，它可以以私人利益為目的，也可以以公共利益為目的。民辦學(xué)校是由國家機(jī)構(gòu)以外的社會組織或者個(gè)人依民法和教育法設(shè)立的教育機(jī)構(gòu)，它雖然也從事公益事業(yè)，得到政府的承認(rèn)或資助，但原則上受民法和教育法律的支配，應(yīng)屬于私法人。[7]16私法人可以分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。前者是“人的集合”，突出組織成員共同決策；后者是“財(cái)產(chǎn)的集合”，強(qiáng)調(diào)法人財(cái)產(chǎn)用于特定目的。在將民辦高校定位于私法人的大框架下，對其進(jìn)一步定位主要有兩種思路：一是主張民辦高校財(cái)團(tuán)法人化；[8]234二是引入分類管理視角，捐資舉辦的民辦學(xué)校為財(cái)團(tuán)法人，投資舉辦但不要求合理回報(bào)的民辦學(xué)校為公益性社團(tuán)法人，營利性的非學(xué)校民辦教育機(jī)構(gòu)則屬于營利性社團(tuán)法人的范圍。[7]81

（三）公辦與民辦高校法人“雙軌制”的緣起與現(xiàn)實(shí)困境

從成因看，制度層面的“雙軌制”主要源于單位體制。單位體制是新中國成立之初國家為適應(yīng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)需要而建立起來的一種組織形式，其核心在于以行政整合的方式，實(shí)現(xiàn)政府對社會的吸收。在全盤公有制時(shí)代，個(gè)人通過被編入單位而進(jìn)入體制，每個(gè)單位則通過行政隸屬關(guān)系成為政府的枝節(jié)末梢。改革開放以來，隨著市場化的深入，民間組織悄然興起。盡管這些組織有時(shí)也被官方文件稱為單位（如民辦非企業(yè)單位），但它們并非真正的單位組織。經(jīng)由單位體制的分隔，體制內(nèi)和體制外的二元社會結(jié)構(gòu)得以形成。公辦高校作為國家舉辦的、隸屬于政府的機(jī)構(gòu)，順理成章地成為事業(yè)單位法人；而改革開放后興起的民辦高校由私人舉辦，與政府不存在隸屬關(guān)系，無法被納入單位體制，只能定位于其他法人類型。學(xué)理層面的“雙軌制”則主要脫胎于傳統(tǒng)的公私兩分觀念。這種傳統(tǒng)觀念將公域等同于國家領(lǐng)域。在此邏輯下，只有國家和國家衍生或創(chuàng)設(shè)的組織才能進(jìn)入公域；只有國家創(chuàng)設(shè)的、執(zhí)行國家行政任務(wù)的組織才有資格成為公法人。這樣的界定不僅意味著公辦高校只能屬于公法人的范圍，而且排斥了民辦高校成為公法人的可能性。此外，公私兩分觀念過于強(qiáng)調(diào)國家教育權(quán)和社會教育權(quán)的區(qū)分，將公辦高校作為國家教育權(quán)的行使主體，而將民辦高校作為社會教育權(quán)的行使主體。在這種觀念指導(dǎo)下，自然傾向于將兩類高校劃入不同的法人類型。

高校法人制度的“雙軌制”傾向，很難應(yīng)對理論詰難與實(shí)踐困境。從現(xiàn)實(shí)狀況看，除舉辦主體和經(jīng)費(fèi)來源外，兩類高校均從事高等教育事業(yè)，均是準(zhǔn)公共產(chǎn)品的提供者，職能上并無根本不同。那種認(rèn)為國家教育權(quán)由公辦高校行使、社會教育權(quán)由民辦高校行使的理論并非無懈可擊。無論在哪類高校，兩種教育權(quán)均呈現(xiàn)混合狀態(tài)。公辦高校行使的不盡是國家教育權(quán)（如適應(yīng)市場需要開設(shè)課程），民辦高校中亦有國家教育權(quán)的成分（如思想政治課）。何況，國家教育權(quán)與社會教育權(quán)的分野本身具有相對性，前者來自人民的授予和委托。人民既可委托政府辦教興學(xué)，亦有權(quán)直接興辦教育。國家教育權(quán)是人民意志的間接體現(xiàn)，社會教育權(quán)是人民意志的直接表達(dá)，不能將其對立起來，進(jìn)而抹殺兩類高校的共同屬性。從未來發(fā)展看，“雙軌制”傾向的高校法人制度，不能順應(yīng)公私融合的變革趨勢?！肮迸c“私”的劃分向來都屬于理想類型，兩者的邊界在實(shí)踐中往往模糊不清。尤其是近年來，日益高漲的公私融合浪潮迅速波及了高等教育領(lǐng)域，全球多個(gè)國家和地區(qū)的大學(xué)均出現(xiàn)公私界限模糊的趨勢——高等教育供給模式走向公私合作、公立院校拓展民間經(jīng)費(fèi)渠道、公立高校治理模式出現(xiàn)私法人化特征，在此背景下，傳統(tǒng)的公立、私立二元論劃分法備受質(zhì)疑，大學(xué)越來越像是混合機(jī)構(gòu)。[9]這就充分說明，刻意區(qū)分兩類高校法人制度將越來越?jīng)]有意義。從實(shí)踐效果看，法人制度的分殊破壞了兩類高校的平等地位。公辦高校與民辦高校本無先天的優(yōu)劣之分；兩類高校中的師生也理應(yīng)享有平等權(quán)利。然而，雙軌的法人制度一方面起到了分層作用，使民辦高校無法享受與公辦高校同等的扶助政策，制約民辦教育發(fā)展；另一方面也使民辦高校被排除于公法規(guī)制范圍之外，不利于保護(hù)其師生的合法權(quán)益。應(yīng)該承認(rèn)，“公辦”與“民辦”的確可以在一定程度上反映高校的身份特征，但我們應(yīng)切忌將高校身份標(biāo)簽化和固定化，而是要立足于整體的、發(fā)展的眼光，把握它們均作為公共高等教育機(jī)構(gòu)的本質(zhì)，并基于此推進(jìn)其法人制度的統(tǒng)一。

二、高校法人制度統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)與建構(gòu)方向

（一）傳統(tǒng)法人理論的缺憾：高校法人制度統(tǒng)一的瓶頸

在傳統(tǒng)的公私兩分框架中，公共領(lǐng)域?qū)Ｖ竾翌I(lǐng)域，國家領(lǐng)域之外均被認(rèn)為是私人領(lǐng)域的范圍。長期以來，國家舉辦的公辦高校和私人舉辦的民辦高校被認(rèn)為是分屬兩個(gè)領(lǐng)域、肩負(fù)不同職責(zé)的兩類組織。盡管它們都在面向社會提供高等教育服務(wù)，但卻因舉辦者和資金來源不同被硬生生地區(qū)隔開來。這種尷尬局面真實(shí)地反映出“在人類漫長的歷史上，在公私兩分框架下，大學(xué)作為一類組織，并沒有合適的坐標(biāo)”[8]9。而今，社會結(jié)構(gòu)由傳統(tǒng)的公私兩分演變?yōu)槿愣αⅲ趪液退饺祟I(lǐng)域之外，第三部門組織悄然興起，這就為將公辦高校和民辦高校分別從國家領(lǐng)域和私人領(lǐng)域中超脫出來提供了絕佳的契機(jī)。今天，將公辦和民辦高校定位于非政府、非營利和自治的第三部門組織已凝聚了廣泛共識，這種全新的組織定位，為高校法人制度的統(tǒng)一奠定了重要基礎(chǔ)。

那么，兩類高校應(yīng)統(tǒng)一定位于何種法人呢？從現(xiàn)成的法人分類看，大陸法系國家普遍堅(jiān)持公法人和私法人二元?jiǎng)澐?，且一般認(rèn)為前者屬于國家領(lǐng)域，后者屬于私人領(lǐng)域。近來，我國有學(xué)者認(rèn)為這種劃分已不能適應(yīng)第三部門崛起的需要，故提出了第三部門法人的概念。[10]在本文看來，首先需要排除的是“第三部門法人”這個(gè)選項(xiàng)。高校屬于第三部門組織，并不意味著它能成為第三部門法人。這是因?yàn)?，“那些既非政府也非市場的第三部門活躍其間的所謂界于公私域之間的‘第三域’，還有在私法公法化和公法私法化過程中產(chǎn)生的所謂‘既不是公法，也不是私法’的‘社會法’，并不是超越了公法和私法區(qū)分的新領(lǐng)域，而是混合了公法和私法的領(lǐng)域，或者說，是公法和私法共同起作用的交叉地帶”[11]。盡管公法與私法的界限日趨模糊，但這種二元區(qū)分仍舊存在，提出第三部門法人類型為時(shí)尚早。高校法人屬性的討論，難以超越經(jīng)典的公法人/私法人二分框架。其次，可以確定，作為從事公共事務(wù)的組織，高校無論由誰舉辦，都與私法人制度不相契合。一方面，它們均面向社會提供高等教育服務(wù)，公共性取向鮮明；另一方面，學(xué)生無論就讀于哪類高校，其受教育權(quán)是同質(zhì)的，這種受教育權(quán)不能等同于私法上的權(quán)利，相應(yīng)地，兩類高校教育權(quán)也都具有公權(quán)力的性質(zhì)，其與學(xué)生的教育法律關(guān)系不能等同于民事關(guān)系。最后，擺在公辦高校和民辦高校面前的，只剩下公法人一個(gè)選項(xiàng)。從生產(chǎn)公共產(chǎn)品、提供公共服務(wù)的角度說，兩類高校與公法人制度是契合的，但傳統(tǒng)的公法人理論也存在明顯缺憾。傳統(tǒng)上認(rèn)為，公法人是基于國家意志、由國家創(chuàng)設(shè)、承擔(dān)間接國家行政任務(wù)的主體。一方面，由于該理論主張公法人組織形成權(quán)由國家保留，使民辦高校無法納入公法人行列；另一方面，由于它過分強(qiáng)調(diào)國家意志，公法人化也并不盡契合高校的獨(dú)立自治精神。因此，若將兩類高校均歸入公法人，就必須突破和調(diào)整傳統(tǒng)公法人理論，著手理論創(chuàng)新乃當(dāng)務(wù)之急。

（二）多中心治理、公共行政范式轉(zhuǎn)變與公法人理論的革新

實(shí)際上，高校之所以面臨法人定位難題，主要是緣于新興的第三部門組織在傳統(tǒng)的公法人與私法人中難以妥當(dāng)歸類。傳統(tǒng)法人理論將“公”的范圍限定于國家領(lǐng)域，把國家之外的領(lǐng)域統(tǒng)統(tǒng)視作“私”的范圍，從而導(dǎo)致一些第三部門組織即便從事公共事務(wù)，也不被公法人理論所接納。要破解其法人定位困惑，一條可取的路徑是適應(yīng)社會變革趨勢，革新以國家為中心的傳統(tǒng)公法人理論，建立以公務(wù)為中心的公法人制度。

傳統(tǒng)公法人制度的核心特征，可概括為“國家中心主義”。從生成邏輯看，最初的公法人就是國家本身，爾后由國家陸續(xù)衍生出其他公法人。在自由放任資本主義時(shí)代，國家扮演“守夜人”角色，其公共職能僅涉及國防、外交和維護(hù)社會治安等有限方面，國家行政的方式也主要限于權(quán)力行政。作為當(dāng)時(shí)唯一的公共行政主體，國家是最原始形態(tài)的公法人。由于自由放任資本主義無法克服市場失靈，擴(kuò)大政府公共職能、加強(qiáng)市場干預(yù)迫在眉睫。特別是20世紀(jì)30年代經(jīng)濟(jì)大蕭條之后，作為市場失靈的治療方案，干預(yù)主義大行其道，國家職責(zé)疆域得到空前擴(kuò)張，國家行政權(quán)被高度強(qiáng)化，過去的許多私人事務(wù)，均被納入政府的公共議程。此時(shí)，“政府不再是一個(gè)‘守夜’的‘局外人’，而是以‘救世主’的身份進(jìn)入到資源配置的流程中，并向社會生活的各個(gè)領(lǐng)域滲透，使人們‘從搖籃到墳?zāi)埂乃惺虑槎荚谛姓?quán)的作用范圍之中，這昭示著行政國家（administrative state）的到來”[12]。與國家行政范圍擴(kuò)大相伴隨的，是國家行政方式的轉(zhuǎn)變。政府不僅需要繼續(xù)從事過去的秩序行政，而且還要向社會提供公共產(chǎn)品，即從事給付行政。然而，繁多的公共事務(wù)很難由政府全部包攬，也并不都適合政府親力親為?！霸凇邢扌≌那疤嵯?，發(fā)揮行政作用，滿足多元化的社會需要，成為現(xiàn)代行政面臨的多重目標(biāo)。……這一矛盾最終的解決途徑是行政分散化，即將公共行政的職能分散于多個(gè)主體，培養(yǎng)、扶持國家之外的其他公共服務(wù)機(jī)構(gòu)。”[13]55由此，大批公法人被政府創(chuàng)設(shè)出來。從組織職能看，這些公法人旨在實(shí)現(xiàn)國家意志，擔(dān)當(dāng)國家行政任務(wù)。它是基于某種特定公共目的而設(shè)置的組織，是國家對公共事務(wù)進(jìn)行組織和整合的法技術(shù)手段，是國家政策的產(chǎn)物。其特征包括：（1）目的由國家授予并以法律明定，非經(jīng)法定程序不得任意變更；（2）設(shè)立系基于國家意志；（3）不具有私法人所具有的自我解散的自由，若無存在必要，其解散需符合設(shè)立時(shí)的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定；（4）服從國家的特別監(jiān)督；（5）依法享有公權(quán)力并負(fù)擔(dān)義務(wù)。[13]66可見，傳統(tǒng)上公法人乃是政府之左膀右臂，是受控于國家旨意、行使間接國家行政職權(quán)的工具，其本質(zhì)仍屬于國家領(lǐng)域（第一部門），而非真正獨(dú)立于國家的社會組織。

而今，國家中心取向的公法人制度正面臨多中心治理的挑戰(zhàn)。長期以來，公共事務(wù)治理遵循單中心模式，國家是唯一的治理主體。在此情況下，公共事務(wù)即為國家事務(wù)，公共行政即為國家行政，公共領(lǐng)域與國家領(lǐng)域彼此重合。這種“公”與“國”混淆不分的觀念深深地嵌入了公法人理論，形塑了公法人制度。然而同市場失靈一樣，國家包攬公共事務(wù)也無法回避政府失靈。20世紀(jì)70年代以降，隨著福利國家的解體，國家行政的范圍日漸退卻，其卸載的部分公共職責(zé)被自發(fā)形成的社會組織所擔(dān)當(dāng)，多中心治理格局在全球范圍內(nèi)逐步形成。“治理意味著一系列來自政府但又不限于政府的社會公共機(jī)構(gòu)和行為者。它對傳統(tǒng)的國家和政府權(quán)威提出挑戰(zhàn)，它認(rèn)為政府并不是國家惟一的權(quán)力中心。各種公共的和私人的機(jī)構(gòu)只要其行使的權(quán)力得到了公眾的認(rèn)可，就都可能成為在各個(gè)不同層面上的權(quán)力中心?！盵14]多中心治理打破了國家對公共事務(wù)的壟斷，在未經(jīng)國家授權(quán)或委托的情況下，一些沒有國家淵源的第三部門組織也開始主動(dòng)參與到公共事務(wù)之中，國家與社會走向了合作伙伴關(guān)系，什么是公、什么是私面臨重新定義，我們不能再以是否屬于國家領(lǐng)域來劃分公私界限。這一重大變化將促使公法人理論和制度走向革新。

一是參與公共事務(wù)的社會組織取得公法人地位的法理基礎(chǔ)日益堅(jiān)實(shí)。如今，公共事務(wù)早已超出了國家事務(wù)的范圍；公共領(lǐng)域也不再是國家領(lǐng)域的代名詞，除國家領(lǐng)域外，那些自發(fā)參與公共事務(wù)的第三部門組織也理應(yīng)屬于公共領(lǐng)域；行政的基本觀念，則從國家行政轉(zhuǎn)變?yōu)榘▏倚姓蜕鐣姓趦?nèi)的公共行政，非營利組織、地方團(tuán)體等非政府組織，只要有利于公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，都應(yīng)該通過法定渠道進(jìn)入公共事務(wù)管理領(lǐng)域。[15]這些從事公共事務(wù)的第三部門組織成為新的社會行政主體。從組織職能看，它們也像政府一樣生產(chǎn)公共產(chǎn)品、提供公共服務(wù)。從行政方式看，它們“盡管不直接具備國家行政權(quán)力，但與第一部門組織相仿，也同時(shí)存在類秩序行政（權(quán)能行政）與服務(wù)行政（給付行政）之分，前者包含了運(yùn)用權(quán)能對社會及自身成員的約束管理，后者代表了對社會公眾或組織成員的服務(wù)給付”[16]。從權(quán)力來源看，它們的公共行政權(quán)來自成員讓渡和自治章程?？傊?，“非政府主體的權(quán)利可能是‘軟性的’，權(quán)威也可能是不正式的，但一旦承擔(dān)公共任務(wù)，本質(zhì)卻是類似的?！盵17]“行政主體是公法人概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)核”[13]51，社會行政主體的出現(xiàn)意味著公法人理論和制度亟須革新。在公共領(lǐng)域超出國家領(lǐng)域、公共行政超越國家行政、社會行政主體大量涌現(xiàn)的今天，繼續(xù)墨守公法人制度的“國家中心主義”未免落后于時(shí)代。我們有必要揚(yáng)棄以國家為中心的傳統(tǒng)公法人理論，建立以公務(wù)為中心的新型公法人制度。無論社會組織是否有國家淵源，只要從事公共行政，其公法人地位就應(yīng)得到承認(rèn)。

二是公法人相對于國家的獨(dú)立性和自主性將進(jìn)一步彰顯。傳統(tǒng)上認(rèn)為，公法人乃基于國家意志、目的創(chuàng)設(shè)，系由國家授予、從事間接國家行政、接受國家特別監(jiān)督的組織?！耙粋€(gè)社會團(tuán)體若被授予公法人地位，其組織、人事、程序、會計(jì)、運(yùn)作等將被納入國家行政體制內(nèi)，這意味著該社會團(tuán)體被提升、整合到國家行政組織中?！盵13]108可見，公法人雖名為法人，但它仍被認(rèn)為是國家的延伸，并被作為國家控制和吸納社會組織的手段。這種與國家曖昧不清的關(guān)系定位產(chǎn)生于社會結(jié)構(gòu)的公私兩分（國家-私人兩分）時(shí)代，彼時(shí)公法人仍寄身于國家領(lǐng)域。而今時(shí)過境遷，上述局面已大為改觀：公私兩分的社會結(jié)構(gòu)已演變?yōu)椤皣?第三部門-私人”的三分社會結(jié)構(gòu)；而在國家創(chuàng)設(shè)的公法人之外，因自發(fā)從事公務(wù)而取得公法人資格的社會組織也大量涌現(xiàn)。這些轉(zhuǎn)變都為重構(gòu)公法人與國家的關(guān)系奠定了基礎(chǔ)。國家雖然可以創(chuàng)設(shè)公法人，但這并不意味著公法人必然要鑲嵌于國家體制之內(nèi)。國家設(shè)立的公法人應(yīng)同社會自發(fā)從事公務(wù)的公法人一樣，轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲?dú)立自治的社會組織，歸入非政府的第三部門。我們應(yīng)根據(jù)公法人屬于第三部門這個(gè)新的定位來重構(gòu)它與國家的關(guān)系：一方面，公法人從事公共事務(wù)、生產(chǎn)公共產(chǎn)品、行使公共權(quán)力，須接受公法規(guī)制；另一方面，公法人不是國家體制的一部分，而是高度獨(dú)立于政府并依據(jù)章程充分自治的組織。

（三）公法人理論革新視野下高校法人制度統(tǒng)一的建構(gòu)方向

公法人理論的革新，能夠有力地破解高校法人制度統(tǒng)一的難題。一方面，民辦高校同公辦高校一樣，均應(yīng)定位于公法人。當(dāng)公法人制度從“以國家為中心”轉(zhuǎn)向“以公務(wù)為中心”時(shí)，是否由國家創(chuàng)設(shè)、是否秉持國家意志、是否從事國家行政之類均不再是成為公法人的必要條件。只要一個(gè)社會組織立足于公共使命，致力于提供公共產(chǎn)品或者準(zhǔn)公共產(chǎn)品，行使的是公共權(quán)力，就理應(yīng)被納入公法人的行列。民辦高校雖不是國家利用財(cái)政資金舉辦，但其從事的仍為公共高等教育活動(dòng)，依據(jù)組織章程行使公共教育權(quán)力，在這一點(diǎn)上它與公辦高校別無二致。作為社會行政主體，將民辦高校定位于公法人既符合理論邏輯，也順應(yīng)實(shí)踐變革趨勢。另一方面，公法人化也并不必然意味著高校屈從國家意志、有損獨(dú)立自主。在傳統(tǒng)理論視野中，公法人無非是一種具有法人地位的政府分支機(jī)構(gòu)，國家的規(guī)制作用被過分強(qiáng)調(diào)。“高等學(xué)校公法人獨(dú)立處理的教育事務(wù)從根本上來說是國家公務(wù)，自主行使的權(quán)力也是國家根據(jù)行使公務(wù)需要而授予的國家權(quán)力，其所具有的自主性實(shí)質(zhì)上是一種國家意志主導(dǎo)下的自主?！盵10]而新的公法人理論認(rèn)為，高校雖具有公法人地位，但其從事的公務(wù)并不能等同于國家公務(wù)；高校的自主辦學(xué)亦應(yīng)理解為基于章程的自治權(quán)利，而非國家基于高等教育和學(xué)術(shù)研究的專業(yè)性考慮而對高校采取的便宜之策。總之，在新的公法人理論框架下，從事公共高等教育事業(yè)的高校無論是公辦還是民辦，都具有公法人地位；同時(shí)，這種公法人地位并不意味著高校要被納入國家體制，順從國家旨意。

當(dāng)然，將兩類高校均定位于公法人只是初步的結(jié)論，我們還需進(jìn)一步討論其具體的公法人類型。德國將公法人分為公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公營造物，這是大陸法系影響力最大的一種分類方式。相較之下，公法社團(tuán)突出組織成員的作用，公法財(cái)團(tuán)強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)的目的性，公營造物則以利用人的權(quán)利和利益為中心。那么，其中哪一類更適合高校呢？從組織特性出發(fā)，現(xiàn)代高校是公共機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)與學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的復(fù)合體，除彰顯公共性之外，高校運(yùn)轉(zhuǎn)還應(yīng)遵循高等教育規(guī)律和高深知識規(guī)律，體現(xiàn)在高校治理層面，就是要張揚(yáng)學(xué)者的學(xué)術(shù)自由權(quán)利，并強(qiáng)化制度化的學(xué)術(shù)權(quán)力。無論對我國的公辦高校還是民辦高校而言，未來都要使它們從過度科層化的狀態(tài)中解脫出來，回歸學(xué)術(shù)本位；與此同時(shí)，還要增強(qiáng)其對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的開放性和適應(yīng)性。就此而論，上述三種公法人類型均非合適選項(xiàng)：僅將高校定位于公法社團(tuán)易使之淪為高度封閉的組織，不能充分滿足效率功能；僅將其定位于公法財(cái)團(tuán)，則可能會將高校從以人為主的“學(xué)者共和國”轉(zhuǎn)變?yōu)樯贁?shù)財(cái)產(chǎn)管理者經(jīng)營的資產(chǎn)；而將高校定位于公營造物雖可改變其封閉狀況，但又難以充分實(shí)現(xiàn)其自治訴求。[18]總之，將高校生搬硬套地定位于上述三種類型之一，都只能解決部分問題，還可能會帶來新的困惑。

實(shí)際上，任何制度都應(yīng)根植于實(shí)踐需求。正如公共領(lǐng)域的界限、公法規(guī)制的范圍和公法人的概念緊跟社會變革而產(chǎn)生變動(dòng)一樣，公法人的類型也不應(yīng)永久拘泥于某種固定程式。公法人的“類型化并不是絕對的，它更多地服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的行政需要，是法律技術(shù)與現(xiàn)實(shí)需要的政策性的結(jié)合，因此，對公法人的組織類型不能作封閉性的界定”[13]194。即便是在大陸法系其他國家，也不都遵循德國法學(xué)界對公法人類型的三元?jiǎng)澐帧：芏鄧叶冀Y(jié)合本土實(shí)際進(jìn)行了探索。如法國就將公法人分為國家、地方團(tuán)體與公務(wù)法人三類，其中公務(wù)法人又包括行政公務(wù)法人、地域公務(wù)法人、科學(xué)文化和職業(yè)公務(wù)法人、工商業(yè)公務(wù)法人。[3]63總之，我們雖有必要接受公法人與私法人二分的經(jīng)典框架，但在劃分公法人具體類型問題上，卻不必照單全收其他國家的現(xiàn)成做法。在這方面，日本的經(jīng)驗(yàn)值得注意。我們知道，日本的法人制度長期受德國影響，但在實(shí)踐中卻并未照抄德國的法人分類。2003年出臺的《國立大學(xué)法人法》開創(chuàng)性地提出了“國立大學(xué)法人”的概念。從法律規(guī)定看，國立大學(xué)法人帶有公法人性質(zhì)，但該法并不直接把國立大學(xué)規(guī)定為公法人，而是在其下位規(guī)定為一種特別的法人類型，從而避免公法人的一般規(guī)則束縛大學(xué)改革。[19]45盡管日本的做法是針對國立大學(xué)的，但它給我們的啟迪是，與其將高校套進(jìn)某種現(xiàn)成的公法人類型，使之去接受和遵循某類公法人現(xiàn)成的運(yùn)行規(guī)則，還不如針對高校的組織特性和公共使命，為其量身定做專屬于它自己的公法人形態(tài)。我國未來的高校法人制度改革，有必要在公法人的大框架內(nèi)，基于高校自身特點(diǎn)和發(fā)展需要，專門創(chuàng)設(shè)“高等學(xué)校法人”類型。這一公法人類型須兼顧公法社團(tuán)的民主治理、公法財(cái)團(tuán)的靈活籌資和公營造物注重利用人權(quán)益的三種價(jià)值取向，平衡高校作為教育和學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的自治訴求和作為公共機(jī)構(gòu)的公法規(guī)制，從而真正切合高校實(shí)際。無論公辦高校還是民辦高校，均應(yīng)定位于公法人中的高等學(xué)校法人，由此構(gòu)建起“雙層嵌套”的法人制度。其中，公法人這個(gè)大的定位用以實(shí)現(xiàn)高校的公共性；而高等學(xué)校法人這個(gè)進(jìn)一步的定位，則可為高校教育性、學(xué)術(shù)性和獨(dú)立自治提供制度保障。

三、高校法人制度統(tǒng)一的實(shí)踐路徑

第一，重構(gòu)法人分類體系，建立公法人制度，這是改革的前提。我國法人制度肇始于1987年《民法通則》的實(shí)施。囿于特定的觀念和背景，這一法人制度的鮮明特征就是將法人僅界定為民事主體，即獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。其根源一方面在于，我國民法學(xué)界的主流學(xué)說長期以來堅(jiān)持法人概念的私法性，否認(rèn)法人概念的公法意義，認(rèn)為法人概念只有作為民法的概念才具有理論和實(shí)踐價(jià)值；[20]另一方面則源于特殊的時(shí)代背景，即建立法人制度主要是為了方便企事業(yè)單位等組織參與市場活動(dòng)。如今，這種極具本土特色的法人制度已不能適應(yīng)社會發(fā)展?fàn)顩r。將法人局限于民事主體資格，固然為一些組織參與市場經(jīng)濟(jì)開啟了方便之門，但也導(dǎo)致了包括高校在內(nèi)的一些行使公共職能的組織法律地位模糊不清甚至錯(cuò)位。未來我國法人制度的改革，首先應(yīng)參照大陸法系國家的普遍做法，將法人分為公法人和私法人；其次，創(chuàng)造性地規(guī)定凡能夠以自己的名義獨(dú)立從事公共行政活動(dòng)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的社會組織，不論其是否有國家淵源，均納入公法人范圍。在這一基本分類框架下，可通過特別法對公法人和私法人的具體類型進(jìn)行細(xì)分。

第二，在《高等教育法》中明確高校法人屬性。1998年頒布的《高等教育法》在高校法人制度方面沿襲了《民法通則》的精神。它之所以賦予高校法人資格，主要目的在于確立高校的民事主體地位、方便其參與民事活動(dòng)，這一立法意圖從該法進(jìn)一步規(guī)定高?！霸诿袷禄顒?dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”就不難看出。換言之，當(dāng)時(shí)承認(rèn)高校的法人地位并非出于實(shí)現(xiàn)高校自主與自治，使之獨(dú)立行使公權(quán)力、承擔(dān)公義務(wù)的需要。因此，未來應(yīng)在建立公法人制度基礎(chǔ)上，在法律中明確規(guī)定公辦高校和民辦高校均屬于公法人，且系公法人中的高等學(xué)校法人。這一步改革有兩條可供考慮的路徑：一是專門制定新的《高等學(xué)校法》，創(chuàng)設(shè)高等學(xué)校法人類型并明確兩類高校的法人屬性；二是修改現(xiàn)行《高等教育法》，增加界定高校法人性質(zhì)的條款。比較來看，雖然前一種方式顯得改革力度更大，但在《高等教育法》已對高校組織活動(dòng)作專章規(guī)定的情況下，另行制定《高等學(xué)校法》不免疊床架屋，立法難度也更大。因此，后一條路徑相對可取。

第三，依據(jù)高校法人屬性，完善相關(guān)制度安排。（1）在政校關(guān)系上確立院校自治原則。自治不同于辦學(xué)自主權(quán)：首先，它是原發(fā)性的權(quán)利，自主則是政府授予的派生性權(quán)利；其次，自治是不受外部干涉的較寬泛的權(quán)利，政府只有監(jiān)督權(quán)而不能任意施加行政規(guī)制，自主則意味著政府在較大范圍內(nèi)對大學(xué)行使直接管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)；最后，自治強(qiáng)調(diào)大學(xué)能夠建立自己的管理體制，自主則使大學(xué)在管理體制上難有突破。[19]60今后《高等教育法》應(yīng)從規(guī)定高校辦學(xué)自主權(quán)轉(zhuǎn)向明確賦予其自治權(quán)；從明確列舉辦學(xué)自主權(quán)的方式轉(zhuǎn)向負(fù)面清單管理，即在該法中詳細(xì)列舉政府管理權(quán)力，法無禁止皆可為。（2）在內(nèi)部治理上突出學(xué)術(shù)本位和民主參與。建立舉辦者、教師、學(xué)生、管理人員和校外人士等共同參與的民主化治理結(jié)構(gòu)，并建立評議會等學(xué)術(shù)決策機(jī)構(gòu)來專門行使學(xué)術(shù)權(quán)力。（3）在法律規(guī)制上，國家對兩類高校的監(jiān)督要以合法性監(jiān)督為主，績效監(jiān)督則主要依靠第三方機(jī)制。另外，高校的教育教學(xué)活動(dòng)復(fù)合了給付行政與秩序行政。高校與學(xué)生之間的教育法律關(guān)系不是民事關(guān)系，而是行政法律關(guān)系，相關(guān)爭議適用行政救濟(jì)程序。涉及學(xué)術(shù)問題的爭議應(yīng)遵循節(jié)制原則，充分尊重學(xué)術(shù)上的結(jié)論。

致謝

作者感謝兩位匿名評審專家提出的寶貴意見，文責(zé)自負(fù)。

注釋

①隨著修改后的《民辦教育促進(jìn)法》于2017年9月實(shí)施，我國民辦

高校將分為營利性和非營利性兩類。本文涉及民辦高校法人制度的討論，僅適用于非營利性民辦高校。營利性民辦高校的法人屬性問題相對來說比較復(fù)雜：一方面，從教育的法律性質(zhì)看，營利性民辦高校從事的也是《教育法》和《高等教育法》規(guī)定的學(xué)校教育活動(dòng)，與學(xué)生形成的是教育法律關(guān)系，這種教育法律關(guān)系不同于民事服務(wù)合同關(guān)系，在此意義上講，營利性民辦高校應(yīng)具有公法地位、接受公法規(guī)制；但另一方面，營利性民辦學(xué)校以營利為目的提供的有償教育服務(wù)，在性質(zhì)上更接近私人產(chǎn)品，且在實(shí)踐中這類高校須到工商行政管理機(jī)關(guān)登記為企業(yè)，這又使之具有私法人的特點(diǎn)?？傊瑺I利性民辦高校既具有某種公法人的性質(zhì)，又具有一定的私法人特征，其法人屬性應(yīng)在公私法融合的視角下加以理解。

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Analysis of Establishing a Unified Corporation System for Public and Private Universities

LUWei
（Institute of Education,Xiamen University,Xiamen 361005,Fujian,China）

Different corporation systems exist for our public and private universities and they are facing different reform orientations.As the dual systems couldn't deal with the theoretical and practical dilemma, establishing a unified corporation system hasbecome amust.The transformation of public administration paradigm hasprovided a theoreticalsupport for this proposition.The popularity ofmulti-centered governance haspushed the monopolistic state administration towards a corporative public administration between state and society,and the scope of public law hasbeen extended to the third sector organizations in public affairs.In addition to the stateand its institutions,the civil organizations engaged in public affairs should also be included in the public corporation system.Therefore,both public and private universities should be positioned as public corporation,and to adapt to its organizational features,a specialized university corporation should be created under the framework of public corporation system.On the basisof the public corporation system,the reform is expected to clearly define the legal status ofuniversitiesby law and ameliorate the relevant institutionalarrangements accordingly.

Public University;Private University;Corporation System of University;Public Corporation

2016-12-22

中國博士后科學(xué)基金面上資助項(xiàng)目“單位體制變革視野中的完善大學(xué)治理結(jié)構(gòu)研究”（2016M592085）

盧威，1985年生，男，江蘇沛縣人，廈門大學(xué)教育研究院博士后研究人員，主要從事高等教育理論、高等教育管理研究。