孫國祥

刑法教義學與刑事一體化關(guān)系論要

孫國祥*

編者按：當下我國法理學界，“社科法學與法教義學”間的論戰(zhàn)如火如荼，與之形成鮮明對比的是，以民法、刑法為代表的部門法學界，法教義學、法解釋學的研究始終毫無爭議地占據(jù)主流。不過，無論是在體系建構(gòu)的宏觀層面，還是在法解釋立場的確定、解釋方法和技巧的運用、解釋結(jié)論的檢驗等微觀層面，部門法教義學都受到其他學科的深刻影響。學科融合或方法借鑒，成為部門法教義學研究不容回避的課題。本期組稿聚焦“刑事法教義學的跨學科視域”，關(guān)注其他學科對刑事法教義學建構(gòu)及運作的影響，以饗讀者。

刑法教義學和刑事一體化都是現(xiàn)代刑法學的重大前沿理論問題。刑法教義學維護了刑法的安定性和精確性，有利于人權(quán)保障的實現(xiàn)。但教義學缺乏分析的語境主義觀照，容易形成理論邏輯與實踐邏輯的脫節(jié)。刑事一體化強調(diào)客觀情勢與問題導向，從教義學以外的視角觀察和解決刑法問題。作為研究方法，刑法教義學與刑事一體化并非互不相擾，二者應該關(guān)聯(lián)而互補。刑法學的研究既要重視教義學的發(fā)展與完善，也要從一體化的角度解讀刑法規(guī)范和相關(guān)概念，在事物的相互聯(lián)系中發(fā)現(xiàn)刑法概念的真正本質(zhì)，并在相互關(guān)聯(lián)中穿透和解答網(wǎng)絡(luò)時代、風險社會等現(xiàn)實語境給刑法帶來的深刻變化。

刑法教義學 刑事一體化 刑事政策 刑法體系

一、問題的提出

當下，我國刑法學研究正朝著刑事一體化和刑法教義學兩個方向發(fā)展。刑事一體化由儲槐植教授在20世紀80年代末提出后，響應者甚眾，刑事一體化基礎(chǔ)理論的研究多年來方興未艾；尤其是作為一種刑法觀念和方法，刑事一體化已經(jīng)深入人心，被學者廣泛運用于刑法學的研究中。[1]筆者以“刑事一體化”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)檢索，截至2017年6月底，共有118篇相關(guān)論文。正如有學者所言，刑事一體化作為刑法學理論發(fā)展的一個重要的組成部分，近年來愈發(fā)顯示出其在刑事法學發(fā)展中的重要性。[2]賈凌：《刑事一體化問題研究述評》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第20卷），法律出版社2009年版，第90頁。刑法教義本是德國刑法理論對世界的重要貢獻。在德國，“只要仔細檢索德國刑法學的文獻，就會注意到，幾乎所有作者都力求遵循一定的教義暨論證結(jié)構(gòu)”。[3]［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第182頁。在國內(nèi)，許多學者對刑法教義學也是推崇備至，陳興良教授明確提出中國刑法學的突破“應當以刑法教義學為目標”。[4]陳興良：《刑法學：向死而生》，載《法律科學》2010年第1期。經(jīng)其大力提倡和推進，刑法教義學的研究成為近年來刑法學研究的熱門。教義學本來側(cè)重于刑法總論，但在今天，即使是對于具體罪名的研究，也常常冠以“教義學”的視角。[5]筆者以“刑法教義學”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)檢索，截至2017年6月底，共有36篇相關(guān)論文。在教義學視域，刑法學的“專業(yè)槽”被越挖越深，研究成果也越來越精細、深奧。一體化宏大敘事式的方法與教義學精細化的研究形成了鮮明的對比。研究對象的重合導致兩個方向似乎互相掣肘、相悖而行，讓人難免產(chǎn)生無所適從之感。刑法教義學與刑事一體化如何相向而行，關(guān)乎刑法理論的發(fā)展，是一個現(xiàn)實而重要的刑法理論前沿問題。本文擬依據(jù)刑法教義學與刑事一體化的基本意涵，對各自的長處、短處進行梳理，在此基礎(chǔ)上提出相互觀照的思路。

二、刑法教義學與刑事一體化的基本意涵和意義

（一）刑法教義學的特點及其意義

何謂刑法教義學，實際上學界并無統(tǒng)一的概念。在德國，人們說到刑法教義學時，“主要就是指以體系構(gòu)成為目的，對刑法規(guī)定以及其中的構(gòu)成要件特征所進行的概念性分析”。[6]前引[3] ，希爾根多夫書，第165頁?！靶谭ń塘x學的任務(wù)是：通過解釋，來指出具體法律條文之間的意義和原理聯(lián)系，并且追溯這些意義和原理聯(lián)系的相關(guān)法律思想，從而形成一個協(xié)調(diào)的體系。”[7]［德］沃斯·金德豪伊澤爾：《適應與自主之間的德國刑法教義學——用教義學來控制刑事政策的邊界？》，蔡桂生譯，載《國家檢察官學院學報》2010年第5期。刑法教義學是刑法的共識性知識體系還是刑法理論的研究方法，在某種視角上，或許是二者兼而有之。從刑法教義學的基本主張看，刑法教義學顯著的特點體現(xiàn)在以下幾個方面。第一，法教義學的出發(fā)點是已經(jīng)存在的法律文本。法教義學的邏輯前提可以概括為一句話：法律永遠是正確的，由此可以引申出一句近些年在中國刑法學界備受追捧的法律格言：法律不是嘲笑的對象。[8]陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第7頁。因此，刑法教義學改變了傳統(tǒng)刑法理論以立法完善為重點的研究方向。刑法教義學與刑法解釋學有共通之處，都是在解釋刑法規(guī)范，都強調(diào)刑法文本的權(quán)威性，從忠實于法律文本出發(fā)。與刑法解釋學略有區(qū)別的是，刑法教義學基于體系內(nèi)的邏輯一致性對刑法規(guī)范進行解釋，形成的共識性理論通常就成為刑法上的所謂教義。我國刑法學者也指出：“以刑法釋義為主要內(nèi)容的刑法學就是刑法教義學 如果沒有成文的、有效的現(xiàn)行刑法，刑法教義學就是無源之水、無本之木。”[9]陳興良：《刑法教義學的發(fā)展脈絡(luò)——紀念1997年刑法頒布二十周年》，載《政治與法律》2017年第3期。第二，刑法教義學強調(diào)刑法知識的體系性。德國刑法學大師李斯特早就指出：“刑法學必須自成體系，因為，只有將體系中的知識系統(tǒng)化，才能保證有一個站得住腳的統(tǒng)一的學說，否則，法律的運用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右?！盵10]［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第2頁。刑法教義學關(guān)注刑法概念的精細性、系統(tǒng)性和邏輯性，概念是研究的邏輯起點，概念的體系性是研究的目標。我國學者指出：“教義刑法學是指以刑法規(guī)范為根據(jù)或邏輯前提，主要運用邏輯推理的方法將法律概念、規(guī)范、原則、理論范疇組織起來，形成具有邏輯性最大化的知識體系。”[11]周詳：《教義刑法學的概念及其價值》，載《環(huán)球法律評論》2011年第6期。第三，刑法教義學強調(diào)刑法理論研究的精確化與精細化。正如我國學者所強調(diào)，“刑法學是最精確的法學”，德國的刑法教義就是“幾代德國刑法學工作者對刑法學概念、體系和功能的精確性所進行的孜孜不倦的追求”。[12]王世洲：《刑法學是最精確的法學》，載［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，譯者序。正是因為教義學研究的精細化帶給了研究者“挖空心思”的想象力，從而吸引了眾多刑法學者的注意。近年來，我國刑法學界往往圍繞著某一刑法概念深耕細作，通過刑法學中獨有的概念體系，生產(chǎn)出了一批諸如違法性、責任、共犯、罪數(shù)等學科外難以理解的研究成果。

刑法教義學有何作用？在羅克辛的巨著《德國刑法學總論》中，具體歸納了教義學體系性思考的四大優(yōu)點：減少審查案件的難度，體系性秩序作為平等和有區(qū)別地適用法律的條件，法律的簡化和更好的操作性，以及體系性聯(lián)系作為深化法學的路標。[13]前引[12] ，羅克辛書，第127頁。據(jù)此，羅克辛教授認為，刑法教義學“對法律素材的體系性加工，確實具有明顯的優(yōu)點，嚴格地講，這是沒有任何爭議的”。[14]［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第10、6頁。作為刑法教義學的信奉者，在筆者看來，刑法教義學的突出功能至少體現(xiàn)在以下兩個方面：一是維護了刑法的安定性，有利于人權(quán)保障的實現(xiàn)。法教義學通過說明法律，最大限度地保證了法的統(tǒng)一適用，維護了法的安定性。即“犯罪論中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、與事實相適應的和均衡的判決成為可能，而且它對維護法安全是起到很大作用的”。[15]［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第242頁。我國學者對此也基本認同，認為：“安定性的實現(xiàn)，很大程度上要依賴于法條以及圍繞法條構(gòu)建起來的各種教義?！盵16]車浩：《社科法學和法教義學：少女與少婦的故事》，載《法律與生活》2015年第20期。同時，“刑法教義學通過其盡可能明確可罰性的法定前提并且以此使得刑事追訴具有預見性和審核性，來保障犯罪人以及犯罪嫌疑人的自由”。[17]前引[3] ，希爾根多夫書，第168-167頁。無論是刑法規(guī)范本身的精確，還是解釋規(guī)范的刑法理論精確，都為司法裁判得出精確的裁判結(jié)果奠定了基礎(chǔ)，而精確的裁判結(jié)果最大限度地保障了無罪的人不受刑法追究，有罪的人不會受到額外的刑法追究。二是增強了刑法規(guī)范的可操作性。刑法規(guī)范的抽象性和理解上的多義性，給刑法的司法適用帶來了困難。刑法教義學研究的核心對象是規(guī)范，強調(diào)刑法規(guī)范的文本分析，在此基礎(chǔ)上形成具有邏輯自洽的體系性結(jié)論，這些體系性的結(jié)論強化了刑法的可操作性?！耙粋€卓有成效、具有結(jié)構(gòu)性的刑法理論排除了任意性，并且使得一個受規(guī)則引導的刑法適用成為可能。通過這個方式，刑法適用是可預見的，并且也是可審核的?！盵18]前引[3] ，希爾根多夫書，第177-178頁。我國也有學者指出：“刑法的教義是和刑法的條文對應的，是針對具體刑法規(guī)定提出的具體的實施方案?！盵19]董邦俊：《教義學發(fā)展、功能與內(nèi)涵之刑法學揭示》，載《環(huán)球法律評論》2014年第4期。特別是在對規(guī)范的理解存在疑問的情況下，教義學的研究為正確適用法律提供了方向。所以，教義學的研究對刑法的適用具有不可替代的裨益。那些經(jīng)年累月沉淀的知識系統(tǒng)化后，使刑法學的研究有了體系性的支持，在分享和體驗前人學術(shù)成果的同時，也避免了研究的低水平重復，從而促進刑法學的研究朝向更深層次發(fā)展。

（二）刑事一體化的要義

刑事一體化，從淵源上可以追溯到德國刑法學家李斯特所倡導的整體刑法學。整體刑法學“囊括了大量的研究領(lǐng)域，從實體刑法、刑事訴訟法到青少年刑法、刑事執(zhí)行法再到犯罪學”，[20]前引[3] ，希爾根多夫書，第165頁。相當于刑事法學，將刑法學、刑事訴訟法學、監(jiān)獄學、刑事政策學和犯罪學等刑事學科結(jié)合在一起，形成整體化的刑法知識。所以，就字面而言，刑事一體化之“刑事”，是指治理犯罪的相關(guān)事項，其外延涵蓋犯罪、刑法（包含實體和程序）、刑罰制度與執(zhí)行等?！耙惑w化”是指相關(guān)事項深度融通。[21]儲槐植、閆雨：《刑事一體化踐行》，載《中國法學》2013年第2期。在其倡導者看來，刑事一體化既是一種觀念，也是一種方法。作為觀念的刑事一體化，“旨在論述建造一種結(jié)構(gòu)合理和機制順暢（即刑法和刑法運作內(nèi)外協(xié)調(diào)）的實踐刑法形態(tài)”。[22]前引[2]，賈凌文，第94頁。這種觀念源于哲學“普遍聯(lián)系”的規(guī)律，任何事物都是普遍聯(lián)系的，并且事物的發(fā)展都是動態(tài)的，刑法的研究只有在相互聯(lián)系中展開才得以深入，也只有倚重動態(tài)關(guān)系中的刑法實踐才具有意義。作為方法的刑事一體化，其功用在于提示一種刑法學研究的方向與方法，強調(diào)刑法學研究的開放性及其與各學科的融合，強調(diào)對社會現(xiàn)實的關(guān)注。刑法學研究應當與有關(guān)刑事學科（諸如犯罪學、刑事訴訟法學、監(jiān)獄學、刑罰執(zhí)行法學、刑事政策學等）知識相結(jié)合，疏通學科隔閡，彼此促進。[23]儲槐植：《再說刑事一體化》，載《法學》2004年第3期。

刑事一體化思想，強調(diào)學科的融通以及對現(xiàn)實問題的關(guān)注，[24]前引[23] ，儲槐植文。具有堅實的實證基礎(chǔ)。因為相關(guān)刑事學科有著共同的研究對象，所涉及的基本范疇具有共通性；同時也有著共同的研究目的，即實現(xiàn)對犯罪的抗制和預防。對刑法學而言，刑事一體化意義也是顯而易見的：一是豐富了刑法學研究的內(nèi)容。一體化視野下，刑法在關(guān)系中存在和變化，刑法學也在關(guān)系中得到發(fā)展。強調(diào)刑法學的研究不能局限于刑法之中，還要在刑法之上、刑法之外研究刑法，這就拓寬了刑法的研究視野。的確，學科封閉性導致不同的學科之間壁壘森嚴，無法相互融合，其成果也無法分享。拒絕融合和分享，必然造成學科間的沖突。提倡在思考刑法問題的同時兼顧刑事訴訟法的理論，相互借鑒，相互補充，相互觀照，才能實現(xiàn)刑事法治的最終目標。二是促使刑法學更加關(guān)注現(xiàn)實。“刑法的宗旨在于治理犯罪，刑法是靜態(tài)的法律規(guī)范，而犯罪卻是動態(tài)的社會現(xiàn)象，靜態(tài)的刑法治理動態(tài)的犯罪的適時、有效性有賴于刑事政策功能的發(fā)揮?！盵25]前引[21] ，儲槐植、閆雨文。換句話說，“關(guān)系”本身也是動態(tài)的，解決刑法問題的時候，不能局限于靜態(tài)的法條，而是要結(jié)合動態(tài)的社會現(xiàn)實研究犯罪的治理對策。

三、刑法教義學和刑事一體化的反思

刑法教義學和刑事一體化雖然各有所長，但無論是對教義學還是一體化，理論界的質(zhì)疑從未停止，這是因為它們又都各有不足。

（一）刑法教義學的問題所在

刑法教義學通過精細的研究，為刑法的適用提供理論的支撐，將刑法適用的所有內(nèi)外因素都囊括到體系中。然而，刑法教義學這一夢想面臨著現(xiàn)實和理論的共同挑戰(zhàn)，根源在于教義學本身存在著以下三個突出問題。

一是教義學具有學科的封閉性，缺乏分析的語境主義觀照，容易形成理論邏輯與實踐邏輯的脫節(jié)。對此，刑法教義學的倡導者實際上有著清醒的認識。因為如果按照法律理論中實證主義的主張，“在法律科學本來的意義上，刑法僅僅需要在實在法律規(guī)則的前提下進行概念的分析和得出體系上的結(jié)論”。然而，“總是存在著這樣的疑問，也就是說，我們運用精致的概念精心構(gòu)建了教義學，而教義學中這種體系化的精工細作是否會導致深奧的學理研究與實際收益之間產(chǎn)生脫節(jié)”。換句話說，“抽象體系的弱點是，它不僅抑制了刑事政策，而且更為普遍的是，它還忽視了個案的特殊性，因此，在許多案件中，為了維持法的安定性，卻犧牲了正義”。[26]前引[14] ，羅克辛書，第6、51頁。耶塞克教授也指出，人們在運用教義學成果時，“也不得忽視落入非常抽象的程式化的刑法解釋學的危險。該危險存在于法官機械地信賴理論上的概念，從而忽視具體案件的特殊性。重要的總是要解決實際問題”。[27]前引[15] ，耶塞克、魏根特書，第242頁。希爾根多夫教授更是直陳：“在某些教義學問題上，對細枝末節(jié)的過度分析幾近荒唐。在解決一定的問題時如果所引入的教義學區(qū)分過度精微而導致這種區(qū)分在實踐中完全不能被驗證，那么司法實踐對這種文字游戲的疏離也便不足為奇。”[28]前引[3] ，希爾根多夫書，第179頁。這些反思正是基于“由于刑法理論的過度發(fā)達，出現(xiàn)了‘刑法教義學的過度精致化’現(xiàn)象，這種現(xiàn)象是理性主義刑法理論發(fā)展到極致的一個必然結(jié)果，它最終導致理論過于抽象化，無法為實際提供有益的指導，無法解決司法實踐中的具體問題”。[29]儲槐植、江溯：《美國刑法》（第4版），北京大學出版社2012年版，第4版代前言第14-15頁。說到底，刑法學不僅是理論體系，也具有實踐秉性。但“刑法教義學的思維模式產(chǎn)生的影響導致了刑法學與經(jīng)驗性研究所得出的結(jié)論難以融合”。[30]前引[3] ，希爾根多夫書，第171頁。針對我國刑法學近年來的研究現(xiàn)狀，我國學者也認識到，“理論構(gòu)造越來越復雜、越來越精巧；對問題的研討越來越深入，說理越來越透徹；學派尖銳對立，學說越來越多，共識卻似乎越來越少；實質(zhì)判斷、規(guī)范判斷越來越多，形式判斷、事實判斷越來越少。由此引發(fā)的問題是：刑法學似乎越來越脫離公眾的生活常識，越來越成為公眾看不懂的東西”。[31]周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。在筆者看來，豈止是公眾看不懂，即便是許多司法專業(yè)人員在所謂教義學原理面前也頗感困擾。換句話說，缺乏實踐關(guān)聯(lián)的過度精致化的理論徒具形式，淪為思辨性的猜測，只能在學界的小圈子里自娛自樂，導致實踐反對理論的窘境。

二是教義學與其他學科脫離，形成了不同的評價標準，導致學科間關(guān)系緊張。隨著時間的推移，刑法教義學專注于自己的“一畝三分地”，對其他相鄰學科較少涉及，削弱了教義學本身的指導意義。例如，傳統(tǒng)的教義學與刑事政策不涉，這就“產(chǎn)生了兩個評價標準，亦即在教義學上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯誤的；或者在刑事政策上正確的東西，在教義學上卻是錯誤的”。如此，教義學的意義的重要性就降低了。[32]前引[14] ，羅克辛書，第14頁。事實上，一些案件的定性，如果僅僅局限于封閉的教義學邏輯，即使形式上合法，實質(zhì)上也未必合理。例如，國家出資企業(yè)工作人員使用改制公司、企業(yè)的資金擔保個人貸款，用于購買改制公司、企業(yè)股份的行為，僅僅從規(guī)范和教義學原理看，應當構(gòu)成挪用犯罪（以其主體身份的不同定挪用資金罪或者挪用公款罪）。但《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》明確，經(jīng)有關(guān)主管部門批準或者按照有關(guān)政策規(guī)定，國家出資企業(yè)的工作人員為購買改制公司、企業(yè)股份實施相關(guān)行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理。這主要是考慮由于國有企業(yè)改制政策性較強，一些地方出臺的政策與中央政策存在一定出入，原管理層人員為了加快企業(yè)改制進程，有的直接用企業(yè)資金入股，有的用企業(yè)資金、財產(chǎn)擔保貸款入股，此種行為是特定歷史條件下的產(chǎn)物，對于其中未造成實際財產(chǎn)損失的情形可不作為刑事犯罪處理。[33]劉為波：《〈關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應用法律若干問題的意見〉的理解和適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第77集），法律出版社2010年版，第126頁。又如，一方面，在教義學的推動下，刑事立法越來越精密，刑法解釋也越來越精細，邏輯性越來越強。許多犯罪將主觀目的作為違法性構(gòu)成要素，以體現(xiàn)刑法的主客觀相統(tǒng)一。而另一方面，刑事訴訟法以及刑事訴訟法學的發(fā)展，更多向注重訴訟人權(quán)保障的英美法系當事人主義靠攏，對取證以及證明要求也越來越高。這種反向運動的趨勢在某些情況下容易引起刑事訴訟法與刑法關(guān)系的緊張。[34]參見程榮斌、陶楊：《刑法與刑事訴訟法關(guān)系的反思與前瞻》，載《人民檢察》2007年第20期。精細化的構(gòu)成要素與嚴格的證明要求無法互相支持，再精細的立法和原理到了實務(wù)中也是無能為力。如賄賂犯罪中的行賄罪，不但要證明行為人行送了財物，還需要證明行為人主觀上具有“為謀取不正當利益”的目的。對收受賄賂而言，不但要證明行為人收受了財物，還需要證明行為人“為他人謀取利益”。“立法者的用意是縮小打擊面,誠有可取,但查證作為主觀因素的目的則徒增公訴機關(guān)的證明難度從而導致作惡者逃脫法網(wǎng)概率上升的局面?！盵35]前引[23] ，儲槐植文。此外，“刑法學研究中呈現(xiàn)出的以部門法之間保護目的之不同為由所造成的刑法與其他部門法之間的阻隔局面仍不時出現(xiàn)，刑法學者與其他部門法學者之間的對話仍未完全展開，政治學、國際關(guān)系學、社會學等人文社科領(lǐng)域的視角滲透更是付之闕如”。[36]閻二鵬：《非傳統(tǒng)安全犯罪：范疇厘定與刑法教義學轉(zhuǎn)型》，載《法治研究》2017年第2期。這也說明，建立在刑法規(guī)范基礎(chǔ)上的教義學論證固然是重要的，但一旦脫離規(guī)范本身形成的歷史基礎(chǔ)以及規(guī)范實施的現(xiàn)實語境，對解決刑法問題的任務(wù)而言，單槍匹馬的教義學顯然是不可能完成的。

三是教義學的封閉性阻塞了刑法理論的發(fā)展空間。研究對象和方法的局限性，極大地限制了刑法理論的發(fā)展空間，研究者只關(guān)注于自己學科知識的蘊積，視野和思想都會變得狹窄。羅克辛教授在論述教義學的局限性時提到：“雖然這個體系性的方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時也減少了解決問題的可能性，并且會因此阻斷對更好的方案的探索?！盵37]前引[12] ，羅克辛書，第127頁。我國學者也清醒地認識到：“刑法發(fā)展到今天，變得越來越精巧的同時，也變得越來越偏離它本來的意義，使我們越來越感受到并且越來越無法忍受它的封閉與自我循環(huán)、妄自尊大。”[38]文海林：《刑法科學主義初論》，法律出版社2006年版，第76頁?；蛘哒f，教義學挖掘的“專業(yè)槽”，“極有可能錯失可欲的知識創(chuàng)新，助長封閉的學術(shù)心態(tài)，脫離刑法實踐的實際需求”。[39]馬榮春：《“專業(yè)槽”：刑法學知識轉(zhuǎn)型中的一個原本、扭曲與回歸》，載《中國政法大學學報》2014年第3期。即使像德國等刑法教義學高度發(fā)達的國家，面對現(xiàn)代社會的千差萬別和高速發(fā)展出現(xiàn)的跨學科性問題，傳統(tǒng)教義學理論也是一籌莫展。“如涉及現(xiàn)代醫(yī)學、互聯(lián)網(wǎng)或金融風暴領(lǐng)域，尤為明顯。”[40]前引[3] ，希爾根多夫書，第179頁。其所反映的復雜性說明這些問題并非刑法教義學可以單獨解釋和解決的。

（二）刑事一體化的局限

人們在肯定刑事一體化方法論意義的同時，也對刑事一體化思想提出了擔憂。一是刑事一體化會不會阻礙其他刑事學科的發(fā)展。盡管刑事一體化的倡導者反復強調(diào)，刑事一體化并不是要否認各學科的獨立性，但我國有諸法不分、以刑為主的歷史傳統(tǒng)，刑事一體化會不會形成刑法“本位主義”和“霸權(quán)主義”，仍不免存在疑慮，由此導致各學科（犯罪學、犯罪心理學、刑事政策學等）紛紛強調(diào)本學科在刑事一體化中的極端重要性。最早的刑事一體化思想是以刑法為本位的?！靶淌乱惑w化的內(nèi)涵是刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理（橫向協(xié)調(diào)）與刑法運行前后制約（縱向協(xié)調(diào)）”，這無疑體現(xiàn)了刑法本位的思想。[41]儲槐植：《建立刑事一體化思想》，載《中外法學》1989年第1期。有學者不無憂慮地指出，“刑事一體化”將導致“以刑法為本位”而將犯罪學視為輔助學科，刑事訴訟法視為“助法”或“從法”。[42]蔡瓊、周詳：《學科規(guī)訓制度與刑事一體化》，載《科技進步與對策》2001年第7期。當然，目前還很難說刑事一體化已經(jīng)對刑法研究有多少實質(zhì)性的影響。在刑法學界，刑事一體化附和者固然不少，但真正基于刑事一體化的研究成果依然鮮見。二是刑事一體化削弱各學科相互制約關(guān)系。刑事法學科固然有共同的價值追求，但在多元價值追求中，側(cè)重并不完全一樣。如刑法與刑事訴訟法都具有社會保護和人權(quán)保障的機能，都需要實現(xiàn)人權(quán)保障與社會保護的平衡。但具體制度上，刑法與刑事訴訟法側(cè)重有所不同。刑事實體法即刑法的制定和適用首先考慮的應是犯罪控制與社會保護的需要，考慮發(fā)揮刑法的社會保護機能，以保護社會中大多數(shù)善良人的人權(quán)。對刑事程序法來說，刑事被告人面對的是以國家機器為后盾的司法機關(guān)，立法應承認犯罪嫌疑人、被告人相對處于弱勢的地位，對被告人權(quán)利應作適當?shù)膬A斜，故現(xiàn)代刑事訴訟中“無罪推定”“疑罪從無”的原則運用，賦予被告人“沉默權(quán)”、辯護權(quán)等，都是為了求得保護與保障的相對平衡。刑事一體化的語境下，刑事實體法的強勢地位容易形成以刑事實體法為基礎(chǔ)的一體化，其價值取向也就更突出刑法的社會保護機能，而體現(xiàn)社會公正的人權(quán)保障機能長期受到壓抑，最終使刑法淪為統(tǒng)治階級進行社會控制和社會管理的主要手段。[43]汪建成、余諍：《對刑法和刑事訴訟法關(guān)系的再認識——從刑事一體化角度觀察》，載《法學》2000年第7期。三是刑事一體化的宏大敘事沖淡了刑法精確性的追求。刑事一體化固然突出了問題意識和問題導向，但局限于具體問題的描述性而非分析式的研究視角可能忽視理論的邏輯性，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，無法形成具有普遍指導性的解決根本問題的理論分析框架。在刑事一體化的視域里，刑法教義為限制刑法擴張而形成的一些原則出現(xiàn)了許多變通。例如，預備行為的實行化，抽象危險犯、正犯的實質(zhì)化等，都為擴大刑法的干預范圍提供了依據(jù)，削弱了傳統(tǒng)刑法教義學對刑法的限制作用。

四、刑法教義學與刑事一體化關(guān)系的厘清

反思刑法教義學與刑事一體化，當然不是為了否定它們的積極意義，只是為了說明刑法教義學與刑事一體化各有特點和獨立價值，也各有所短。一方的短處往往就是另一方的長處，作為研究方法，刑法教義學與刑事一體化，不需要褒貶一方，更不應該否定一方。只有相互呼應、相互補充和修正，才能應對針對各自的詰難；只有相向而行，才能共同推動刑法理論的前行。

（一）刑法教義學的體系性和獨立性仍應堅持和完善

盡管刑事法學有著共同的目標，但也應當承認各學科具有一定的獨立性。正如有學者所指出：“每一個學科都有各自的‘能’與‘不能’的界限，不能用此者混淆、代替他者。”[44]前引[11] ，周詳文。各學科都具有自己的價值追求和偏好。尤其是在“知識爆炸”和“知識分工”的時代，每個人有能力掌握的知識畢竟是有限的，學科的共性以及刑事一體化的追求不應抹殺各學科的特殊性。

一方面，刑法教義學的學科獨立性不能動搖。得益于刑事立法的成熟與相對完備，刑法學也形成了精細的理論體系?！靶淌乱惑w化思想并不抹殺各刑事學科之間的差異與分工，恰恰力圖通過各學科之間的融合構(gòu)建內(nèi)部協(xié)調(diào)的、分工明確的完善的刑事科學體系?！盵45]前引[2] ，賈凌文，第105頁。刑事一體化不是要否定前期積累的成熟的刑法教義，更不是要否定已經(jīng)形成的刑事法學學科的分類，或者試圖取代其他學科。相反，刑事一體化是在承認學科分類與獨立的基礎(chǔ)上，拓展刑法教義的張力，從刑法學內(nèi)部體系延伸到學科間的體系，以維護國家法秩序的和諧?；蛘哒f，先有獨立性，才能有一體化。在今天，刑法教義縝密的文本分析，無論是對于文本中的規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄖ械囊?guī)范，還是實現(xiàn)刑法保護和保障機能的平衡，都是必須的。正如羅克辛教授在談到刑法與刑事政策關(guān)系時指出：“讓刑事政策這樣侵入刑法教義學的法學領(lǐng)土，并不導致對體系性思維的放棄，也不會導致體系性思維的相對化，因為體系性思維給我們帶來了法明確性和法安定性的實益，而這，是不可放棄的?！盵46]前引[14] ，羅克辛書，第49頁。特別是“目前我國的刑法教義學現(xiàn)狀還處于知識轉(zhuǎn)型與話語建構(gòu)的階段，刑法教義學的發(fā)展還要進一步推動刑法知識的轉(zhuǎn)型，只有這樣才能改變我國刑法理論隔離于大陸法系的局面”。[47]前引[9] ，陳興良文。

另一方面，在整體刑法學中，應維護刑法教義學的核心地位。在刑事法學科中，各學科都是不可或缺的。但這并不意味著各學科都是同等重要的。對刑事司法而言，要努力實現(xiàn)讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義。程序正義固然重要，但最終還是要落實到實體正義上，實體正義才是正義的終極狀態(tài)。而實體正義需要建立在精確的定罪量刑基礎(chǔ)上，刑法教義學為這一目標的實現(xiàn)提供了最重要的理論基礎(chǔ)。在法學教育中，以教義學為主要內(nèi)容的刑法學一直是法學教育的主課。這在國外也是一樣的。在德國，刑法教義學的內(nèi)容，“在大學教育（法學教育——筆者注）以及之后的國家考試中占據(jù)著首要地位”。[48]前引[3] ，希爾根多夫書，第169頁。由此足見刑法教義學在刑事法學科中不可替代的核心地位。

（二）刑法教義學的研究應體現(xiàn)刑事一體化的思想

盡管刑法教義學取得了令人贊嘆的成就，但“任何理論框架都是有缺陷的，因為它不能反映出真正塑造了實體法理論框架的復雜動態(tài)考量——‘程序和證據(jù)規(guī)則、社會、經(jīng)濟和政治狀況’”。[49]參見［美］保羅·H.羅賓遜：《歸咎的刑事責任》，王志遠、陳琦譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第93頁。國家的法規(guī)范也不是孤立的，它“只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義”。[50]［美］哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第13頁。所以，“要科學地理解刑事司法，僅有實體刑法的知識是絕對不夠的。 在一個領(lǐng)域中（例如在實體刑法中）需要從法律上解決的許多問題，也要依賴其他領(lǐng)域的知識（例如程序性情況或者犯罪學上的理解）才能找到適當?shù)霓k法”。[51]前引[12] ，羅克辛書，第7-8頁。如前所述，刑法教義學抽象的是犯罪與刑罰的一般原理，揭示的是犯罪與刑罰的主要特征而舍棄了犯罪與刑罰的非主要特征，通過構(gòu)成要件的模型構(gòu)建犯罪成立的條件，這些條件只能是典型的、輪廓的，犧牲了個別性和存在著脫離實踐的傾向。這一不足既是刑法教義學所面臨的重大現(xiàn)實挑戰(zhàn)，也是刑法教義學發(fā)展的契機。刑事一體化提倡關(guān)注現(xiàn)實，這為破除學科壁壘創(chuàng)造了條件，因為在共同面臨的現(xiàn)實困境中，生成了學科對話的需要，在這一過程中，“刑法學研究應當與有關(guān)刑事學科知識相結(jié)合，疏通學科隔閡，彼此促進”。[52]前引[23] ，儲槐植文。換句話說，刑事一體化擴展了刑法教義學的研究材料，從單一的刑法規(guī)范擴展到刑法之外。

一是應處理好刑法教義與刑事政策的關(guān)系。全面研究法律規(guī)范，構(gòu)建教義學的體系，有必要關(guān)注社會現(xiàn)實。“只有千變?nèi)f化的生活現(xiàn)實的廣闊內(nèi)容，才可以使各種規(guī)則的具體化成為可能?！盵53]前引[14] ，羅克辛書，第50頁。羅克辛發(fā)現(xiàn)了教義學脫離刑事政策而無法解決現(xiàn)實問題的弊端，強調(diào)教義學中引入刑事政策的重要性，提出了“以刑事政策為導向的刑法體系”，讓刑事政策的思想進入教義學中去，主張“在不危及法治國這一絕對原則的前提下，刑事政策的問題不僅影響到了其本身的具體內(nèi)容，而且也影響到了犯罪論的一般理論”。[54]前引[14] ，羅克辛書，第12頁。儲槐植教授也強調(diào)刑事一體化中刑事政策的重要性，認為“作為觀念的刑事一體化與刑事政策的關(guān)系極為密切，刑法的刑事政策化是當代刑法的潮流，刑事政策有助于順暢刑法的運作，強化刑法的適時、有效性”。[55]前引[21] ，儲槐植、閆雨文?？梢姡塘x學也好，一體化也罷，都發(fā)現(xiàn)了刑事政策的重要性并將其納入自己的視野。從司法實踐看，近年來一些典型案例的裁判因機械執(zhí)法而出現(xiàn)的困窘，其根源不在于形式上的法律依據(jù)適用錯誤，而是缺乏刑事政策考慮所致。如正當防衛(wèi)制度的適用中，“防衛(wèi)限度”始終是一個懸而未決的難點。一個具體案件，是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，往往各執(zhí)一詞。教義學的研究提出了各種認定方法，但面對具體案件的認定，司法人員仍難得要領(lǐng)，在備受各界關(guān)注的“于歡故意傷害案”中，盡管人們都認同于歡的行為屬于防衛(wèi)行為，但是否屬于防衛(wèi)過當，雖經(jīng)激烈爭論，遠未達成共識。事實上，防衛(wèi)限度的認定，離不開一定時期刑事政策的考量?！罢敺佬l(wèi)制度法律適用涵蓋的問題較多，既涉及價值判斷、政策考量等宏觀問題，也涉及不法侵害的判斷、防衛(wèi)限度的把握等具體問題?！盵56]沈德詠：《我們應當如何適用正當防衛(wèi)制度》，載《人民法院報》2017年6月26日。適時而生的刑事政策的融入，搭建了刑法規(guī)范與現(xiàn)實之間的聯(lián)系，在刑事政策與刑法的不斷對話中，賦予了刑法規(guī)范在司法適用過程中的生命力，打破了刑法體系的過于僵化和封閉性，在一定程度上形成了刑法某種程度的開放性，有助于社會保護與人權(quán)保障之間實現(xiàn)動態(tài)的平衡。[57]孫國祥：《論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系》，載《法學論壇》2013年第6期。

二是應注重刑事實體法與程序法的協(xié)調(diào)。實體和程序互相借鑒和協(xié)調(diào)的歷史可以追溯到犯罪構(gòu)成的起源。犯罪構(gòu)成本來是程序法中的概念，15世紀德國在繼受意大利訴訟法的過程中，構(gòu)成要件也進入德國刑事訴訟法中，后來德國刑法學家費爾巴哈將犯罪構(gòu)成引入實體法，構(gòu)成要件成為具體犯罪的抽象化。他指出：“客觀的可罰性取決于犯罪構(gòu)成要件是否存在，而具體法律的適用則取決于擬適用法律已將其作為法律后果的條件加以規(guī)定的構(gòu)成要件的特定事實?！盵58]參見蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，中國人民大學出版社2015年版，第83-84頁。不過，犯罪構(gòu)成的理論意義同樣體現(xiàn)在刑事訴訟中，“與一個調(diào)查均必須基于相關(guān)的事實基礎(chǔ)，以避免過于輕率地展開調(diào)查”。[59]前引[12] ，羅克辛書，第794頁。日本學者也強調(diào)，刑事訴訟中查明具體案件事實真相，“不僅僅是在探究社會生活的事實，也是在適用刑罰法令的角度上探究事實”。[60]［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第206頁。我國學者也指出，犯罪構(gòu)成要件是刑法與刑事訴訟法共同的概念，“犯罪構(gòu)成在刑法與刑事訴訟法中具有不同的功能，在刑法中犯罪構(gòu)成的功能在于認定犯罪性質(zhì)，在刑事訴訟法中在于查明犯罪事實”。[61]陳銀珠：《論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序——以程序法與實體法的功能區(qū)分為視角》，載《法律科學》2012年第3期。不限于此，刑法教義學中的一些概念，也為刑事訴訟法學學科所接受，而刑事訴訟法學教義學中的概念，也常常成為刑法理論分析的依據(jù)。但總體上看，學科分工越來越細，各學科越來越專，形成了自己的目標和話語體系，“專業(yè)槽”越來越深，學科間強調(diào)內(nèi)在的自洽。學科繁榮的副產(chǎn)品就是容易阻斷與其他學科的交流與分享。德國學者指出：“德國傳統(tǒng)上大學或研究機構(gòu)的刑法教席囊括了刑事實體法與程序法 但在德國近200年的發(fā)展已經(jīng)表明，學界實體法已經(jīng)從程序法中被嚴格剝離開來，就如法學教育中的分開授課那樣。如何將這兩個學科更好地融合在一起，也是我們應該探討的問題?！盵62]［德］貝恩德·許廼曼：《中德刑法解釋語境下的罪刑法定原則》，王瑩譯，載梁根林、［德］埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學者的對話——罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2013年版，第5頁。

事實上，形式實體法和程序法中的一些規(guī)定本來就是相互滲透、相互支持的。“無論從歷史角度來看還是從理論角度來看，作為實體法的刑法與作為程序法的刑事訴訟法未必具有進行嚴格區(qū)別的性質(zhì)。例如親告罪、反意思不罰罪雖然是一種起訴條件，但卻規(guī)定在實體刑法中?！盵63]［韓］金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》（第11版），鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第6頁。又如，從教義學的角度分析，奸淫幼女的案件，行為人主觀上需要“明知”侵害的對象是“幼女”。實踐中認定行為人主觀上的“明知”是一大難題，“應當知道”的事實推定就成為認定“明知”的重要方法。并且，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》還特別規(guī)定：“對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。”通過程序法解決了實體法的難題。我國現(xiàn)階段的司法改革中，如刑事和解、社區(qū)矯正、認罪認罰從寬等制度，盡管理論界的討論大都偏重于程序法，但事實上并不單純是程序上的制度，很難想象，如果沒有實體法的支持，這些制度萬難落到實處。

也正因為實體和程序的緊密關(guān)系，無論是刑法教義學還是刑事訴訟法教義學，在解釋相關(guān)概念時，都應該相互觀照。刑法的解釋應觀照刑事訴訟法的文本。例如，刑法第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。”何為“追訴”，應根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定確定。又如，何為刑法中的“近親屬”，刑法沒有直接規(guī)定，而刑事訴訟法、民法和行政訴訟法都有不同的解釋，形成了不同的范圍，刑法應參照哪個法律界定“近親屬”，理論上有不同的主張。由于刑法本身具有一定的謙抑性，即使同一名稱下的概念，其外延也未必與民商事或者行政法律一致。在刑事法律已經(jīng)有明確規(guī)定的情況下，刑法解釋應保持其邏輯上的一致性，因此，刑法中的“近親屬”宜與刑事訴訟法規(guī)定的范圍一致。[64]孫國祥：《利用影響力受賄罪比較研究》，載《政治與法律》2010年第12期。當然，刑事訴訟法也不應與刑法文本相矛盾。如刑法中的“國家機關(guān)工作人員”與一般的國家工作人員相區(qū)別，刑法第九章瀆職罪的主體是國家機關(guān)工作人員，不是一般的國家工作人員；刑事訴訟法第18條雖然也有國家工作人員和國家機關(guān)工作人員的區(qū)分，但卻認為瀆職罪的主體是國家工作人員，顯然混淆了“國家工作人員”與“國家機關(guān)工作人員”的區(qū)別，與刑法的規(guī)定相脫節(jié)，徒增適用中的紛擾。

三是刑法與私法的關(guān)系應有所照應。盡管公法與私法的分類頗受質(zhì)疑，但法規(guī)范具有不同的任務(wù)分工并沒有異議。刑法是典型的公法，刑法教義在注重公法內(nèi)部的協(xié)調(diào)銜接的同時，[65]限于篇幅，本文不作詳述，可參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期。尤應處理好刑法與私法的關(guān)系。

一方面，刑法規(guī)范中的一些概念依賴于私法的詮釋。如財產(chǎn)犯罪所涉及的對象，以特定的權(quán)屬為要素。例如，何為刑法中的“他人的財物”“公共財物”“遺忘物”“保管的財物”等，這些財物權(quán)屬需要借助于民法的認定。如果歸屬不清楚，常常會導致案件處理不當甚至錯誤。民法上的判斷，決定了刑事案件的罪與非罪。又如，一人公司能否作為單位犯罪的主體，理論上有不同的觀點，筆者認為，一人公司并沒有股東個人和公司混同的“原罪”。但無論何種性質(zhì)的公司，都應體現(xiàn)公司本身的獨立性，即需要有相對獨立的單位決策機構(gòu)以及相對獨立的單位利益。一人公司的情況下，具有獨立的單位利益，而且犯罪所取得的利益也歸屬于單位，應當認定為單位犯罪。但根據(jù)2013年修訂的《中華人民共和國公司法》第63條的規(guī)定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應當對公司債務(wù)承擔連帶責任?！币簿褪钦f，在民事案件中，一人公司的債權(quán)人主張公司的股東對公司債務(wù)承擔連帶責任時，公司股東應承擔其與公司財產(chǎn)沒有混同的舉證責任；否則，應對公司債務(wù)承擔連帶責任。在刑事案件中，作為犯罪嫌疑人、被告人的股東不需要自證清白，但控方可以根據(jù)“公司人格否認制度”，從公司的財務(wù)報表等證據(jù)作實質(zhì)上分析，認定該一人公司是否具有獨立性。對于公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)無法獨立、公司利益與股東個人利益無法區(qū)分的一人公司，應否定其單位犯罪的主體資格，直接認定為股東個人犯罪。

另一方面，應堅持刑法的補充性秉性?，F(xiàn)代社會，刑法介入傳統(tǒng)私法保護領(lǐng)域的情況越來越多。

其中很重要的原因在于，個人企業(yè)的發(fā)展要求國家給予強有力的保護，而民事裁判制度又不能有效地發(fā)揮其作用，民事訴訟保護跟不上財產(chǎn)保護的需要。因此，刑事制裁作為民事救濟的替代，發(fā)揮著保護經(jīng)濟活動的作用。這在一定程度上放棄了刑法的補充性。[66]［日］平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學出版社2016年版，第98頁。在我國，民事責任刑法化（如欠薪等傳統(tǒng)民法調(diào)整的行為入刑）的現(xiàn)象并不鮮見。這就需要重申刑法與私法的分工協(xié)作關(guān)系，“刑法必須尊重私法規(guī)范和私法關(guān)系，充分考量私法規(guī)范的空間和功能，絕不能取代私法的基礎(chǔ)調(diào)整功能。唯有如此，才能妥當區(qū)分一般違法行為和嚴重犯罪行為之間的界限。具體而言，刑法不能脫離私法的立場討論問題，刑法規(guī)制必須以私法的評價為基礎(chǔ)，私法上有效的行為即使發(fā)生糾紛，也不能輕易認定為犯罪，且以刑罰的方式解決，否則，整個社會就會出現(xiàn)一種‘泛刑法化’現(xiàn)象”。[67]參見陳錄寧：《完善刑法制度——強化非公經(jīng)濟平等保護》，載《檢察日報》2017年7月9日。當然，作為刑法教義學的課題，這些問題的解決需要有刑事一體化的思維。

［學科編輯：王彥強 責任編輯：龐 昊］

Criminal legal dogmatics and integrative criminal justice are both the critical issue in the area of modern criminal law studies. Criminal legal dogmatics maintains the stability and accuracy of the criminal law and helps guarantee human rights. However, the criminal legal dogmatics pays little attention to the context for legal analysis, leading to the separation between the theory and the practice in logic. On the contrary, the theory of integrative criminal justice emphasizes the objective situation and is problem-oriented, favoring the perspective other than legal dogmatics for examining and solving criminal issues. As two research methods, criminal legal dogmatics and integrative criminal justice are complementary to each other rather than being mutually exclusive. In this sense, the research on criminal justice should pay equal emphasis to the development and perfection of criminal legal dogmatics and the interpretation of the criminal law and the related concepts from the perspective of integrative criminal justice. Thus from observing the interconnections between different issues, the real essence of criminal justice will be revealed and the profound changes in criminal justice, which are caused by such factors as the emergence of risk society and the Internet era, will be fully understood.

criminal legal dogmatics; integrative criminal justice; criminal justice policy; criminal law system

* 南京大學法學院教授、博士生導師。