熊建明

基于性學(xué)之維的強(qiáng)奸罪法益反思

熊建明*

在性學(xué)的性權(quán)體系中，性的自由與權(quán)利的結(jié)構(gòu)是繁復(fù)、多維的，其最為根本也是底線(xiàn)的自由就是，女性享有對(duì)其身心之性傷害的性擺脫自由，以排除生活中所有形式的性強(qiáng)迫、性剝削、性辱虐。強(qiáng)奸罪法益不能確定為對(duì)女性的性自主決定權(quán)，而應(yīng)確定為對(duì)女性身體的濫用而造成的傷害，實(shí)質(zhì)上是對(duì)女性性擺脫自由的侵犯，是將性作為一種暴力，并且是以男性身體作為輸送工具刺向女性，使其拼盡全力都擺脫不了而以身心承受的故意傷害；這一傷害對(duì)幼女亦成立。強(qiáng)奸行為架構(gòu)復(fù)雜，通說(shuō)將強(qiáng)奸罪法益確定為女性性自主決定權(quán)，主要是為證成強(qiáng)奸罪提供刑事證據(jù)。需要擴(kuò)充刑法上傷害概念使其包含精神損害與心靈創(chuàng)傷，它們同樣可指標(biāo)化并納入犯罪后果與情節(jié)中。

強(qiáng)奸罪法益 性擺脫自由 身心傷害 強(qiáng)奸行為結(jié)構(gòu) 性權(quán)體系

一、引 言

刑法的目的是保護(hù)法益，它規(guī)定的各種犯罪，都是侵犯法益的行為。[1]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第22頁(yè)以下。但刑法在一定程度上又具有規(guī)范補(bǔ)充性能，原因在于刑法旨在對(duì)第一層次的規(guī)范（民法規(guī)范等）所保護(hù)的法益進(jìn)行第二次強(qiáng)力保護(hù)，是對(duì)不服從第一次規(guī)范的行為規(guī)定科處刑罰的第二次規(guī)范。[2]前引[1] ，張明楷書(shū)，第15頁(yè)。這表明，欲準(zhǔn)確而真切地發(fā)揮刑法規(guī)范的法益保護(hù)機(jī)能，在刑事立法上，就必須注重將第一次規(guī)范所保護(hù)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和生活中各類(lèi)主體的一定利益予以充分有效的補(bǔ)充保障，順利而無(wú)變異地移植于刑法規(guī)范的法益世界中。

但這種論斷至多只是刑法立法和司法中理想狀態(tài)的白描。現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際有效的刑法規(guī)范到底能否使其所設(shè)定的法益，與對(duì)應(yīng)于第一次規(guī)范里的法益保持同步同質(zhì)，卻既是一項(xiàng)極富挑戰(zhàn)性的工作——刑法的調(diào)整對(duì)象是極為廣泛和普遍的，幾乎涉及國(guó)家、社會(huì)、團(tuán)體組織和個(gè)人之生活結(jié)構(gòu)及內(nèi)容的方方面面，也是一項(xiàng)極為艱難且重要的國(guó)家義務(wù)——國(guó)家有義務(wù)運(yùn)用刑法保障一切應(yīng)當(dāng)由其保護(hù)的生活利益。換一種表述，就是在有國(guó)家的社會(huì)里，無(wú)論是國(guó)家、社會(huì)抑或是個(gè)人無(wú)疑都需要刑法，正如良好的愿望，它能夠證明刑法的存在之于國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人的必要性，但刑法的產(chǎn)生和實(shí)施可能展示的規(guī)范機(jī)能，以及實(shí)踐效果，能否圓滿(mǎn)而無(wú)遺漏地滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)的需要，正如真切可感的有效性，它能夠?qū)嵶C刑法存在的實(shí)踐性；否則良好的愿望匹配拙劣的規(guī)范及其實(shí)效，同樣也是于事無(wú)補(bǔ)。

這就迫切需要在設(shè)計(jì)相應(yīng)的補(bǔ)充保護(hù)性刑法規(guī)范時(shí)，能夠充分理解第一次規(guī)范世界的法益形態(tài)及在社會(huì)結(jié)構(gòu)和現(xiàn)實(shí)生活中的各種樣態(tài)，既不因添加額外因子而走樣，徒增刑事資源的預(yù)算（在立法上）和耗費(fèi)（在司法中），也不減少或遺失應(yīng)當(dāng)保護(hù)的必備義項(xiàng)，以失衡于制定并實(shí)施刑法規(guī)范的良好預(yù)設(shè)。這樣的要求表現(xiàn)在對(duì)刑法規(guī)范的規(guī)范和學(xué)理探究上，尤其是以刑法教義范式研究刑法規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒其他與刑法有密切關(guān)聯(lián)的法學(xué)及非法學(xué)學(xué)科的規(guī)范本旨和知識(shí)體系，以對(duì)刑法規(guī)范的法益予以橫向和縱向之對(duì)比驗(yàn)證。如果基于刑法教義學(xué)范式，這樣的研究倫理就要求，運(yùn)用教義學(xué)方法研究刑法規(guī)范時(shí)，當(dāng)極力借用與其內(nèi)涵之法益有密切關(guān)聯(lián)的非刑法學(xué)知識(shí)與方法體系。

本文以強(qiáng)奸罪法益為主題，借鑒當(dāng)代性學(xué)，也可以稱(chēng)為性社會(huì)學(xué)，中性的權(quán)利與自由譜系，以及刑事訴訟中證據(jù)學(xué)理等，對(duì)當(dāng)下強(qiáng)奸罪法益通說(shuō)予以反思。以此作為在運(yùn)用刑法教義學(xué)研究刑法規(guī)范時(shí)，借鑒或套用與之相關(guān)聯(lián)的非刑法學(xué)科知識(shí)和方法的嘗試。

在學(xué)界，不管是在法益語(yǔ)境里，還是在犯罪客體話(huà)語(yǔ)中，都認(rèn)為強(qiáng)奸行為侵害了“女性的性自主決定權(quán)”或稱(chēng)“性的自由權(quán)”。[3]參見(jiàn)前引①，張明楷書(shū)，第867-868頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社2011年版，第53、468頁(yè)。略有出入的是，“女性的性自主決定權(quán)”中的“女性”包含幼女，因而只有一種法益；而“性的自由權(quán)”的表述則將幼女分列，強(qiáng)調(diào)對(duì)幼女實(shí)施奸淫，并非是對(duì)其性自主決定權(quán)之侵害，而是侵害了幼女的身心健康，因而有兩種犯罪客體（法益）。

還有學(xué)者同樣在法益語(yǔ)境里，堅(jiān)持強(qiáng)奸行為侵犯了婦女的性的自由——這種自由是婦女的人身自由、意思自由的一種體現(xiàn)——的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)下一觀點(diǎn)的不準(zhǔn)確性，即“強(qiáng)奸罪不僅侵犯了婦女的性的權(quán)利，還同時(shí)侵犯了婦女的其他權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)或居住安全”，理由是“這種見(jiàn)解是從事實(shí)層面來(lái)看本問(wèn)題的，而不是從規(guī)范即強(qiáng)奸罪規(guī)定本身的立場(chǎng)來(lái)理解這個(gè)問(wèn)題”，認(rèn)為：“多數(shù)侵犯公民人身權(quán)利的犯罪在事實(shí)上都會(huì)對(duì)上述利益造成侵害，但作為強(qiáng)奸罪所保護(hù)的核心利益只有一個(gè)，就是婦女的性自由，而上述觀點(diǎn)恰好在這一點(diǎn)上存在失誤?！盵4]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第651頁(yè)。

如果對(duì)這三種代表性的見(jiàn)解進(jìn)行自我審視，就會(huì)發(fā)現(xiàn)許多有趣且怪異的“糾結(jié)”：

在第一種法益語(yǔ)境里，面對(duì)非幼女的婦女，認(rèn)定對(duì)其實(shí)施強(qiáng)奸，侵害的是她們的性自主決定權(quán)，且其基本內(nèi)容就是婦女按照自己意志決定性行為的權(quán)利；而面對(duì)幼女，在一方面認(rèn)定奸淫幼女行為同樣侵害的是性自主決定權(quán)，另一方面又堅(jiān)持認(rèn)為幼女缺乏決定性行為的能力，因而與幼女性交，即使征得其同意，也應(yīng)該認(rèn)定侵犯了其性的自主決定權(quán)。[5]參見(jiàn)前引①，張明楷書(shū)，第868頁(yè)以下。但是這似乎忽略了這樣一種悖論在其表述中的存在：如果將幼女缺乏決定性行為的能力作為一種不言自明，或者不容否決、不可忽視的論說(shuō)前提，也就是將缺乏性行為的自我決定能力等效于幼女資格中天然的、不可置疑的質(zhì)素，那么，由此認(rèn)定其擁有性的自主決定權(quán)就是嚴(yán)重的錯(cuò)誤。因?yàn)槿绻狈π孕袨榈臎Q定能力，那么，認(rèn)定幼女具有的決定性行為的權(quán)利，就因沒(méi)有決定能力而成為“真空權(quán)利”，難以在現(xiàn)實(shí)中存在，又何言侵犯呢？事實(shí)上，按此“缺乏”之語(yǔ)義，能夠無(wú)可置疑地推斷出這樣的結(jié)論，幼女根本不具備性行為的自主決定權(quán)。既然自始就不曾有性的自主決定權(quán)于幼女之身心，那么，幼女又何來(lái)被“強(qiáng)奸行為”所侵犯的性的自主決定權(quán)呢？即使是采用法律擬制，將公認(rèn)的“本來(lái)的無(wú)”轉(zhuǎn)化為事實(shí)上“可能的有”，進(jìn)而擬制為“法律上的有”，也無(wú)法自圓其說(shuō)，尤其是當(dāng)強(qiáng)奸行為，而非奸淫行為的對(duì)象是一名幼女的時(shí)候，更顯其抵牾之處。

在犯罪客體話(huà)語(yǔ)體系中，對(duì)非幼女的婦女的強(qiáng)奸行為侵害的是其性的自由權(quán)利，而對(duì)幼女則是其身心健康權(quán)利，就各自言說(shuō)之邏輯而言，固然不錯(cuò)，但二者一旦結(jié)合起來(lái)，問(wèn)題就凸顯出來(lái)：為什么在非幼女的婦女被強(qiáng)奸的過(guò)程中，強(qiáng)奸行為沒(méi)有侵犯其身心健康，而只有其性的自由或權(quán)利受損，而在幼女被強(qiáng)奸時(shí)，強(qiáng)奸行為僅僅只是侵害其身心健康，而對(duì)其性自由權(quán)利絲毫無(wú)涉呢？要知道，就幼女成為強(qiáng)奸對(duì)象而言，本身亦有兩類(lèi)，一是強(qiáng)奸幼女，二是奸淫幼女型的以強(qiáng)奸罪論。這種界定中難以自洽之處簡(jiǎn)單而又直接，因而悖論依然存在。

在第二種法益語(yǔ)境中，則只見(jiàn)個(gè)人意義上的見(jiàn)解表達(dá)，卻遺漏了支撐此種表述的理路與邏輯：如果從事實(shí)層面來(lái)看強(qiáng)奸罪的法益，“強(qiáng)奸罪不僅侵犯了婦女的性的權(quán)利，還同時(shí)侵犯了婦女的其他權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)或居住安全”這一說(shuō)法是有經(jīng)驗(yàn)事實(shí)支撐的，那么，至少基于事實(shí)，該說(shuō)法沒(méi)有問(wèn)題。如果從規(guī)范層面來(lái)看待強(qiáng)奸罪法益，即使不是如此，而是別有含義，也絕不意味著基于規(guī)范的此含義，可以否決甚至詆毀基于事實(shí)的此命題，并賦予其錯(cuò)誤之性質(zhì)。為什么強(qiáng)奸罪所保護(hù)的核心利益有且只能有一個(gè)，且只能是“婦女性的自由”？為什么就強(qiáng)奸罪而言，事實(shí)層面的客觀性，與法律層面的規(guī)范性，不僅可以不一致，而且后者還可以完全忽略前者而相對(duì)獨(dú)立于事實(shí)現(xiàn)象？這種個(gè)人見(jiàn)解沒(méi)有任何富含理由的闡述與展開(kāi)作支持。

顯然，這種基于文獻(xiàn)的淺層分析深刻表明，既有的關(guān)于強(qiáng)奸罪法益或犯罪客體的通識(shí)或代表性說(shuō)辭，是有其自身缺陷或不足的，因而，深究強(qiáng)奸罪法益的反思性視角不僅必要，而且應(yīng)是一種能夠獲得學(xué)術(shù)新知的探索，本文擬作這樣的嘗試。

二、婦女性的自由權(quán)利或自主決定權(quán)利內(nèi)涵探究

將強(qiáng)奸罪法益或犯罪客體定類(lèi)為婦女性的自由權(quán)，或性的自主決定權(quán)，具有強(qiáng)大的域外學(xué)術(shù)參照。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)術(shù)語(yǔ)境里，認(rèn)為強(qiáng)奸罪法益是個(gè)人性自主權(quán)和身體控制權(quán)。[6]參見(jiàn)林山田：《刑法各罪論》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第146頁(yè)以下；另見(jiàn)魏漢濤：《強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征與立法模式之反思》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第4期。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的法益亦如是。[7]［日］大塚仁：《刑法各論》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第124頁(yè)。對(duì)此類(lèi)法益具有相同意境但說(shuō)法不同的有：被害人性自由與貞操，[8]［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第55頁(yè)?；蛘邇H是性的自己決定之自由，[9]［日］大谷實(shí)：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第106頁(yè)?；蚺缘男宰杂珊透星椋琜10]參見(jiàn)［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第118頁(yè)以下。或性的自由。

而“性的自由”是個(gè)人法益中排序位于生命和身體之后的重要法益。同時(shí)，刑法上又對(duì)個(gè)人自由作了限定，那就是個(gè)人的意思決定和意思活動(dòng)（即行動(dòng)）的自由之一種。簡(jiǎn)言之，它與個(gè)人意志相關(guān)，此個(gè)人意志表現(xiàn)客體為個(gè)人身體上的性是否活動(dòng)及如何活動(dòng)，即為此“性的自己決定權(quán)”的主要內(nèi)容。

刑法學(xué)人，不論其學(xué)識(shí)多么積厚，對(duì)人類(lèi)性及其生活的閱讀與理解，總是不及其對(duì)刑法本體的修煉與進(jìn)益，因?yàn)閷?duì)性的理解與其作為人，而非僅僅是刑法學(xué)人有著密切關(guān)聯(lián)。反過(guò)來(lái)，作為學(xué)術(shù)之志業(yè)分工，專(zhuān)事研究人類(lèi)性及其生活經(jīng)驗(yàn)的學(xué)術(shù)中人，對(duì)刑法的理解亦不及刑法專(zhuān)業(yè)人士的領(lǐng)悟。因而，基本可以這樣平實(shí)地推斷，刑法學(xué)人對(duì)人類(lèi)性及其生活的解讀，當(dāng)然遠(yuǎn)遜于以研究性及生活表現(xiàn)為職業(yè)的性學(xué)中人。世界性學(xué)會(huì)集世界性學(xué)界研究成果，及期待人類(lèi)生活中性該有的表現(xiàn)與地位之大成的《性權(quán)宣言》，應(yīng)該成為非性學(xué)界對(duì)性及價(jià)值之學(xué)問(wèn)體系之業(yè)際參照，其對(duì)刑法學(xué)界的教養(yǎng)與啟迪亦不例外。

雖然世界性學(xué)大會(huì)通過(guò)的《性權(quán)宣言》目前并不具備任何實(shí)質(zhì)性的法律效力，但它確實(shí)是世界范圍內(nèi)多年來(lái)性權(quán)與性自由運(yùn)動(dòng)的一項(xiàng)偉大成果與結(jié)晶，尤其是可以認(rèn)定為是世界性學(xué)領(lǐng)域科研成果及倫理探索之最高水準(zhǔn)與認(rèn)知之理性集成。

在《性權(quán)宣言》面世之前，已有一些組織、團(tuán)體和個(gè)人發(fā)布了“性權(quán)宣言”“性權(quán)法案”“性自由宣言”“性自由法案”之類(lèi)的東西，有的在時(shí)間上相當(dāng)早。這說(shuō)明《性權(quán)宣言》的生成與出現(xiàn)有著相應(yīng)的文化積累與直接的學(xué)術(shù)淵源，并非空中樓閣。

盡管《性權(quán)宣言》并非正式的國(guó)際人權(quán)文獻(xiàn)，但其畢竟為性權(quán)利提供了一種大致的倫理和理性框架。世界范圍內(nèi)的組織、團(tuán)體和個(gè)人有可能依此為憑，對(duì)其國(guó)內(nèi)的性政策、性法律施加某些或某種程度的影響。

《性權(quán)宣言》將性權(quán)稱(chēng)為“基本的、普世的人權(quán)”。由于人是一種“性的存在”（sexual beings），則性權(quán)就是一種人之作為性存在的人權(quán)?！缎詸?quán)宣言》將“性”視為“每個(gè)個(gè)人人格之組成部分”，為性權(quán)的人性學(xué)和權(quán)利基礎(chǔ)作了最好的解說(shuō)與釋明，同時(shí)既明晰了“性”在人及人際生活中的地位與功能，也提升了“性”作為人的要素之品位?！缎詸?quán)宣言》比起《世界人權(quán)宣言》等基本的國(guó)際人權(quán)文獻(xiàn)，在對(duì)性權(quán)利的規(guī)定上，有較大的拓展。

具體而言，《性權(quán)宣言》列舉的11種性權(quán)利（參見(jiàn)世界性學(xué)大會(huì)網(wǎng)頁(yè)）：

（1）性自由權(quán)。性自由包括個(gè)人表達(dá)其全部性潛力之可能性。然而，它排除生活中所有形式的性強(qiáng)迫、性剝削、性辱虐，無(wú)論何時(shí)，亦無(wú)論出于什么情況。

（2）性自治、性完整與肉體安全權(quán)。該權(quán)利包括在個(gè)人與社會(huì)的倫理脈絡(luò)中，個(gè)人就其性生活自主決定能力，亦包括掌握與享用我們的身體，使之免于任何的虐待、傷殘與暴力。

（3）性私權(quán)（right to sexual privacy）。個(gè)人就其親密關(guān)系自主決定與行為之權(quán)利，只要他們未侵犯其他人的性權(quán)。

（4）性公平權(quán)。該權(quán)利意味著免于一切形式之歧視，不分生理性別、社會(huì)性別、性?xún)A向、年齡、種族、社會(huì)階級(jí)、宗教，或生理上、情感上之障礙。

（5）性快樂(lè)權(quán)。性快樂(lè)（包括自體性行為），是生理、心理、理智、精神健康幸福之源泉。

（6）性表達(dá)權(quán)。性表達(dá)之內(nèi)容多于性快樂(lè)和性行為。個(gè)人有權(quán)通過(guò)交流、接觸、情感表達(dá)與愛(ài)戀表達(dá)其性欲。

（7） 性自由結(jié)合權(quán)。該權(quán)利意味著結(jié)婚、不婚、離婚以及建立其他負(fù)責(zé)任之性結(jié)合之可能性。

（8）自由負(fù)責(zé)之生育選擇權(quán)。該權(quán)利包括是否生育、生育之?dāng)?shù)量與間隔，以及獲得充分的生育調(diào)節(jié)措施之權(quán)利。

（9）以科學(xué)調(diào)查為基礎(chǔ)之性資訊權(quán)。意指性資訊必須經(jīng)由不受限制但科學(xué)的倫理調(diào)查而產(chǎn)生。

（10）全面性教育權(quán)。該過(guò)程始于出生，終于死亡，并須所有社會(huì)組織介入。

（11）性保健權(quán)（right to sexual health care）。性保健須為所有人所享有以預(yù)防和治療一切性憂(yōu)慮、性問(wèn)題和性失調(diào)。

該宣言認(rèn)為此11項(xiàng)權(quán)利乃是基本普世人權(quán)。而在此11項(xiàng)權(quán)利前，該宣言有一段序言，其中文內(nèi)容大體如下：

性是每個(gè)人人格之組成部分，其充分發(fā)展端賴(lài)于人類(lèi)基本需要，諸如接觸欲、親密感、情感表達(dá)、歡愉快樂(lè)、溫柔體貼與情愛(ài)依戀之滿(mǎn)足，通過(guò)個(gè)人與社會(huì)結(jié)構(gòu)之間互動(dòng)而建構(gòu)。性的充分發(fā)展為個(gè)人、人際和社會(huì)健康所必需。性權(quán)乃是普世人權(quán)，以全人類(lèi)固有之自由、尊嚴(yán)、平等為基礎(chǔ)。鑒于健康權(quán)乃基本人權(quán)，故而性健康亦為基本之人權(quán)。為確保人與社會(huì)發(fā)展健康之性，所有社會(huì)必須盡其所能以承認(rèn)、促進(jìn)、尊重與維護(hù)下列性權(quán)利（即上述11種性權(quán)利）。性健康乃是承認(rèn)、尊重與實(shí)施這些性權(quán)的環(huán)境所生之結(jié)果。

就《性權(quán)宣言》所標(biāo)列的權(quán)利而言，按照一般的人權(quán)劃分方式，大體可以認(rèn)為，前8項(xiàng)屬于公民權(quán)與政治權(quán)利范疇，后3項(xiàng)屬于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利范疇。而此11項(xiàng)權(quán)利如果得到承認(rèn)、尊重和維護(hù)，就是性健康權(quán)利之生成?？梢曰就浦?，這一性權(quán)利體系當(dāng)以性自由權(quán)為核心：性自由結(jié)合權(quán)、性表達(dá)權(quán)與自由負(fù)責(zé)的生育選擇權(quán)，甚至可以說(shuō)就是直接包含在性自由權(quán)之內(nèi)；性自治、性完整與肉體安全權(quán)主張自主決定性生活、掌握享有自己的肉體并使之免受侵害；性私權(quán)將親密關(guān)系視為私人事物，排除外在的專(zhuān)橫干涉；性公平權(quán)主張性的多樣性，反對(duì)基于任何理由的性歧視，也無(wú)一不體現(xiàn)著“性的自由”。

就性自由之整體界分而言，《性權(quán)宣言》將性自由界定為兩重意義，一是自為的自由，是指?jìng)€(gè)人表達(dá)其全部性潛力的可能性，二是擺脫的自由，排除任何時(shí)間、任何地點(diǎn)、任何情況下發(fā)生的任何性強(qiáng)迫、性剝削和性辱虐。

如果對(duì)照《性權(quán)宣言》中對(duì)性權(quán)利和性自由之界說(shuō)與期待，就會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法學(xué)人將強(qiáng)奸罪法益定為性的自主決定權(quán)或性的自由權(quán)，進(jìn)而對(duì)其內(nèi)涵側(cè)重于自由或自主方面的解說(shuō)，是較為淺陋而粗鄙、低端的表面化處理?；蛘哂脤W(xué)術(shù)化的語(yǔ)言描述，就是過(guò)于抽象、空洞、虛而化之，所寫(xiě)所言者既不及物——性的本體，亦不及義——性的價(jià)值與地位。

顯然，在《性權(quán)宣言》之權(quán)利體系中，“性自由”或“性權(quán)利”具有極其繁雜的復(fù)合結(jié)構(gòu)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法益語(yǔ)境里的性的自主決定權(quán)或者犯罪客體構(gòu)建中的性自由權(quán)和幼女身心健康這一義項(xiàng)；即使前述界定的性的自由權(quán)，在自由的意義上，與性權(quán)體系中性自由核心有些沾邊，也不意味著持此觀點(diǎn)的學(xué)人，是對(duì)性權(quán)利進(jìn)行了極其嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)膩的研究而得出的概括性結(jié)論。

進(jìn)一步將性權(quán)體系架構(gòu)中的性自由，與強(qiáng)奸罪法益或犯罪客體語(yǔ)境中的性自由權(quán)進(jìn)行共通意義的搜尋，就會(huì)發(fā)現(xiàn)強(qiáng)奸罪中性的自由權(quán)或性的自主決定權(quán)，當(dāng)為性權(quán)架構(gòu)中的性的“擺脫自由”。即強(qiáng)奸罪的法益，是侵害了包含幼女在內(nèi)的女性的性的擺脫自由。

而要弄清“擺脫自由”究竟何指，就需要對(duì)強(qiáng)奸行為予以細(xì)節(jié)性解剖，進(jìn)一步說(shuō)就是需要對(duì)強(qiáng)奸行為中，女性（含幼女）的意思表示（或被迫或拒絕或個(gè)人同意的法定無(wú)效），與強(qiáng)奸行為人共時(shí)空之特殊情形，其對(duì)強(qiáng)奸行為的反應(yīng)等細(xì)微之處，予以結(jié)構(gòu)性解析，且這種解析應(yīng)該以性權(quán)體系為參考依據(jù)，并對(duì)刑法語(yǔ)境里“性的自主決定權(quán)”或“性自由權(quán)”進(jìn)行符合性權(quán)體系之解答。

三、強(qiáng)奸罪中性擺脫自由之求證：基于強(qiáng)奸行為之結(jié)構(gòu)性解析

首先，為使問(wèn)題簡(jiǎn)化，筆者將強(qiáng)奸行為基本架構(gòu)作標(biāo)準(zhǔn)化設(shè)定：就類(lèi)型而言，首先討論一般情形下的強(qiáng)奸行為；就人數(shù)而言，確定為一對(duì)一的強(qiáng)奸，即只有一個(gè)實(shí)施強(qiáng)奸的行為人，和一個(gè)承受強(qiáng)奸行為的人；就強(qiáng)奸次數(shù)而言，為強(qiáng)奸一次，但需要對(duì)確定強(qiáng)奸次數(shù)的方法予以初步界定：在特定時(shí)空段，實(shí)施強(qiáng)奸行為的人，按其性器官插入受奸淫女性性器官起，一直不退出至其依己意己能（性功能）停止動(dòng)作后抽出時(shí)止，為強(qiáng)奸婦女一次，其最基本的認(rèn)定，就是只要性器官間有插入與包容式接觸，即為一次；如仍在同一特定時(shí)空，再次插入同一女性性器官至停止動(dòng)作時(shí)止，為第二次強(qiáng)奸，以此類(lèi)推。

其次，將強(qiáng)奸罪法益認(rèn)定為婦女性的自由權(quán)利或性的自主決定權(quán)，總使人覺(jué)得其中暗含著類(lèi)似于合同中意思表示與拒絕其意思表示之表示，這一隱含拉鋸之戰(zhàn)的潛在背景，似乎含有只有先決定要不要實(shí)施和接受強(qiáng)奸行為之后，再行強(qiáng)奸之潛意，使得強(qiáng)奸變成了一種“有話(huà)好好說(shuō)”，不行就“霸王硬上弓”的先禮后兵之態(tài)，正如前述日本文獻(xiàn)中“意思決定和意思活動(dòng)”之所暗示。[11]參見(jiàn)前引[10] ，山口厚書(shū)，第118頁(yè)以下。而在通常認(rèn)知意義上，強(qiáng)奸類(lèi)似于“行勝于意（言）”，或者說(shuō)“行動(dòng)”（即著手實(shí)施強(qiáng)奸行為）就既是“決定行動(dòng)”（即決定實(shí)施強(qiáng)奸行動(dòng)）之結(jié)果，同時(shí)也是“決定行動(dòng)”含在“行動(dòng)”之中，即其意思決定與意思行動(dòng)似乎難以截然分開(kāi)。只是如果強(qiáng)奸罪既遂之標(biāo)準(zhǔn)采插入說(shuō)或結(jié)合說(shuō)，那么在插入之前，雙方就插入與反插入，執(zhí)意要插入與執(zhí)意不要其插入，有一個(gè)較量期或使其屈從期，而為了與插入說(shuō)相適應(yīng)，就似乎有意無(wú)意將插入之前期設(shè)定為有一個(gè)意思決定階段。

只是持“性自主決定權(quán)”之說(shuō)者，未注意到其中與合同之間的微妙但卻差異顯著的特別之處。如果簡(jiǎn)化成下列場(chǎng)景，或許更能體現(xiàn)本文意圖：欲施強(qiáng)奸行為者對(duì)擬強(qiáng)奸之?huà)D女說(shuō)，我要和你發(fā)生性關(guān)系，不論你是否愿意，我都將這樣做；強(qiáng)奸對(duì)象說(shuō)，我不接受你的強(qiáng)奸行為。如果將欲行強(qiáng)奸行為之人，聽(tīng)到婦女這樣回答后，不顧其不同意，仍強(qiáng)行實(shí)施強(qiáng)奸行為，認(rèn)定這種行為及其所含意圖（即故意或前兆故意）僅僅只是違背了婦女意志，構(gòu)成對(duì)其性的自主決定權(quán)的法益侵害，無(wú)論怎樣學(xué)術(shù)化其立場(chǎng)或強(qiáng)化其看法，總是讓筆者覺(jué)得，這是“雞同鴨講”：一個(gè)人是要享用另一個(gè)人的性（sexuality），另一個(gè)人卻壓根兒就不愿意同前一個(gè)人有任何此“性”因素的來(lái)往或交集，有時(shí)甚至連一般常態(tài)下的人際交往都竭力避免，何來(lái)有以性為基質(zhì)的人格聯(lián)系？

對(duì)有此“性”的人來(lái)說(shuō)，那個(gè)要享用其此“性”的，根本就不能與她的此“性”沾上任何一點(diǎn)邊，哪怕連在他面前提一提都不會(huì)，哪里談得上需要運(yùn)用性的自由權(quán)或性的自主決定權(quán)。只有在有可能運(yùn)用此類(lèi)自由權(quán)利之場(chǎng)合，它們才可能會(huì)以作為決定之自由或權(quán)利的面目示眾。

讓我們以與合同沾點(diǎn)邊的擬制故事來(lái)進(jìn)一步明晰本文意圖：甲對(duì)乙說(shuō)，我要你買(mǎi)些我的東西。乙說(shuō)，無(wú)論你的東西是什么，也不論你的價(jià)錢(qián)是多少，我都不和你做交易。此時(shí)沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為兩個(gè)人是為著雙方正常意義下可能的交易在談，即如果在正常的合同語(yǔ)境中，此段對(duì)話(huà)一結(jié)束，兩個(gè)人之間就不再存在著任何可能的合同意圖及前景，遑論合同關(guān)系。甲聽(tīng)到乙的回答后，蠻橫地對(duì)乙講，不管我的東西是什么，也不論我給出多少價(jià)錢(qián)，更不管你愿意不愿意購(gòu)買(mǎi)，你必須得買(mǎi)我的東西，否則我讓你全家死亡。乙聽(tīng)后表示屈服，說(shuō)愿意甲把他的東西按照其本意賣(mài)給乙本人，于是乙就完全按照甲的意思購(gòu)買(mǎi)了他的東西。

如果第三人丙目睹了此全過(guò)程，就甲和乙之間的強(qiáng)迫交易，丙所作的評(píng)價(jià)是：甲構(gòu)成對(duì)乙自主決定買(mǎi)不買(mǎi)東西權(quán)利的嚴(yán)重侵犯。這一評(píng)價(jià)，會(huì)讓第四個(gè)人丁覺(jué)得丙一定是甲的同伙，因?yàn)樵诙】磥?lái)，乙的權(quán)利受損本質(zhì)根本不是在其決定購(gòu)買(mǎi)物品的權(quán)利，而是在被甲強(qiáng)迫交易所帶來(lái)的貨幣化損失，即交易額。更為準(zhǔn)確地講，就乙之法益損害來(lái)講，不是被強(qiáng)迫做了交易，而是被強(qiáng)迫后所做交易帶來(lái)的直接的物質(zhì)性損失。[12]能夠佐證筆者所言的規(guī)范性文件是，2008年6月25日發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第28條，對(duì)強(qiáng)迫交易行為予以追訴的標(biāo)準(zhǔn)是：或者造成被害人輕微傷或者其他嚴(yán)重后果；或者造成其直接經(jīng)濟(jì)損失2000元以上；或者強(qiáng)迫交易3次以上或強(qiáng)迫3人以上交易的；或者強(qiáng)迫交易額在1萬(wàn)元以上；或者違法所得在2000元以上；等等。

再次，對(duì)那個(gè)被強(qiáng)奸了的婦女來(lái)說(shuō)，不是她被同意或被不同意和強(qiáng)奸行為人一起來(lái)強(qiáng)奸自己，從而“被強(qiáng)奸”這一創(chuàng)痛在其心上，而是她被實(shí)實(shí)在在的強(qiáng)奸行為侵犯過(guò)了，被強(qiáng)奸的過(guò)程及此過(guò)程結(jié)束后留存的后果，才是實(shí)實(shí)在在的受損法益。將這種法益損害用“性的自主決定權(quán)”被侵害了來(lái)記載并表述，筆者無(wú)論怎么思考，總覺(jué)得是在為實(shí)施強(qiáng)奸行為的人開(kāi)脫，將重的惡果淡化為相對(duì)輕的精神或意志層面的東西，是一種對(duì)惡的罪的抽象與升華。

將強(qiáng)奸行為緊密地與婦女意志、自主決定其性行為權(quán)利聯(lián)結(jié)在一起的，實(shí)際上是一種意志邏輯，即如果男女在一起實(shí)施性交，不認(rèn)定為強(qiáng)奸行為，那么，就意味著此類(lèi)性交沒(méi)有違背婦女意志；對(duì)強(qiáng)奸與否的判定，重要的是“是否事先獲得了婦女的同意”。反過(guò)來(lái)，如果認(rèn)定男女在一起實(shí)施的性交為強(qiáng)奸行為，那么就意味著此類(lèi)性交事先沒(méi)有征得婦女的同意，故違背了其意志，或者說(shuō)未獲得同意是婦女沒(méi)有使用自己的性自主決定權(quán)的結(jié)果，即未能自主決定于先，而強(qiáng)行被性交在后。因此，強(qiáng)奸侵害了其性的自己自主決定權(quán)，是此意志邏輯的主要義項(xiàng)。

但就性的自己自主決定權(quán)和強(qiáng)奸行為而言，如果基于上述意志邏輯，要么就是性的自己自主決定權(quán)被侵犯在先，那么緊隨其后就只能是強(qiáng)奸；要么就是因?yàn)楸徽J(rèn)定為強(qiáng)奸，進(jìn)而不言而喻地確定受奸婦女之性的自己自主決定權(quán)，在實(shí)施強(qiáng)奸行為之先或同時(shí)就被侵犯。但此兩種狀態(tài)卻成為一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，而此兩個(gè)方面恰似既互為前提，又互為因果：如果認(rèn)定是強(qiáng)奸行為，那么一定有此自主決定權(quán)被侵犯；如果此自主決定權(quán)確認(rèn)被侵犯，那么一定發(fā)生了強(qiáng)奸行為。誰(shuí)在先，誰(shuí)在后，取決于闡述者，將哪個(gè)作為前提或基礎(chǔ)。兩者之間，完全變成了同一意義在不同語(yǔ)境中的轉(zhuǎn)換性存在，此種存在又以分別證明各自的存在形式互為支撐共享同一邏輯機(jī)理。因此，這種循環(huán)式重復(fù)論證和認(rèn)證沒(méi)有存在之必要。要認(rèn)定性交構(gòu)成強(qiáng)奸行為，必須尋找另外的客觀因子予以確證，因?yàn)榍址感缘淖灾鳑Q定權(quán)本身就構(gòu)成了待證立的事實(shí)。

事實(shí)上，就是否自主決定而言，強(qiáng)奸行為中根本不存在著受奸婦女同意或不同意，和那個(gè)實(shí)施強(qiáng)奸行為的人來(lái)表達(dá)和商談這一所謂自主決定能夠存在的任何余地。也就是說(shuō)，就意志而言，強(qiáng)奸行為結(jié)構(gòu)中，從其著手至實(shí)施完畢的全過(guò)程，只有一種單一的意志，即強(qiáng)奸行為實(shí)施人的一意孤行。受奸婦女的意志完全沒(méi)有表達(dá)出來(lái)，或者完全無(wú)須表達(dá)，即并不需要受奸婦女有什么意志。在把強(qiáng)奸行為作為事實(shí)，經(jīng)由法律轉(zhuǎn)換為強(qiáng)奸罪規(guī)范時(shí)，將強(qiáng)奸行為中單一主體的獨(dú)一意志主導(dǎo)的結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)換為兩種并行意志體例，并把受奸婦女的意志虛擬為被違背的意志并不真確。

不僅如此，強(qiáng)奸行為是單一式復(fù)合行為架構(gòu)，即只有一個(gè)行動(dòng)目標(biāo)，一個(gè)行動(dòng)主體，是一個(gè)人的雙重行為，而非兩個(gè)人的共同行為，或者說(shuō)以一個(gè)人的行為為主，另一個(gè)的行動(dòng)作為輔助被配合。強(qiáng)奸行為在本質(zhì)上不是未征得受害女性個(gè)人同意的意思表示，而是根本無(wú)須求得其同意，僅僅只是憑行為人單方意志和雙重行動(dòng)，就能夠?qū)崿F(xiàn)侵害一方法益以滿(mǎn)足另一方性欲之行動(dòng)目標(biāo)。這單方意志就是強(qiáng)奸行為人決意要和該婦女發(fā)生性交；在此意志激勵(lì)之下，他首先會(huì)控制女性的身體和意志的不從，且盡管有此意志的不從而不得或不敢反抗，是通過(guò)對(duì)身體的壓服并制造傷害或傷害威脅來(lái)實(shí)現(xiàn)的；這是第一重行動(dòng)。然后再將完全受其控制的女性當(dāng)作可提供“性之質(zhì)”（favour）的活物，實(shí)施性交，并確保性交過(guò)程中，受控制的女性不產(chǎn)生任何可能的拂逆與不配合，這種性交動(dòng)作就是第二重行動(dòng)。此性交動(dòng)作之全部就是強(qiáng)奸行為中最為重要的質(zhì)素。而它與一般性愛(ài)或雙方同意的性交中的男方動(dòng)作可能完全無(wú)任何差異。即使性交完畢，留有包含精液在內(nèi)的任何體液或可脫離身體上的物件，如毛發(fā)等，以及在相對(duì)赤裸私密的身體接觸中，受奸婦女觀察到能夠于事后辨認(rèn)男性身體特征的身體印記等證據(jù)材料，也只能證明曾經(jīng)發(fā)生過(guò)性行為，卻難以證明此性行為必是專(zhuān)屬于強(qiáng)奸行為中的第二重行動(dòng)。

正如對(duì)“強(qiáng)奸”這個(gè)名詞作純粹的字面解讀所透露出來(lái)的含義，強(qiáng)奸即強(qiáng)力性奸淫?！皬?qiáng)”字可解讀為實(shí)現(xiàn)奸淫并確保奸淫中身體受約束的婦女不出現(xiàn)任何不順從的手段，刑法第236條第一款列有暴力、脅迫和其他方法等。這是使其進(jìn)入相對(duì)順利實(shí)施性交動(dòng)作的首先行為，這一行為及其后果的承受體就是受控制婦女之身心。“奸”就是奸淫，即性交。這實(shí)際上意味著，運(yùn)用暴力、脅迫和其他手段制服受害女性，使其成為不能或不敢或無(wú)從反抗的人，與隨即實(shí)施性交動(dòng)作的行為人，既可以是一個(gè)人，從始至終完全“無(wú)縫”地完成了強(qiáng)奸行為中的第一重和第二重行動(dòng)，也可以是第一個(gè)行為是一個(gè)行為人，第二個(gè)行為即性交是另一個(gè)行為人，而按照強(qiáng)奸罪既遂之插入標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施并完成后一性交動(dòng)作的行為人，就是強(qiáng)奸犯罪嫌疑人。在后一種情形中，實(shí)施前一個(gè)行為的人，就構(gòu)成后一強(qiáng)奸行為人的間接或共同正犯，或教唆犯、幫助犯。

也就是說(shuō)，受害婦女，這個(gè)和強(qiáng)奸行為人一樣有血有肉，有意志也有情感，有身體亦有心靈，并也愿意通過(guò)身體追求尤其是性快樂(lè)與健康的正常表達(dá)而獲得人之為人的樂(lè)趣的女性，卻在此時(shí)此刻，被強(qiáng)奸行為人二重行動(dòng)轉(zhuǎn)化成了沒(méi)有意志或無(wú)須意志，沒(méi)有情感也無(wú)須情感，僅擁有女性活的性器質(zhì)的“物料”，任由強(qiáng)奸行為人編排、擺布、操弄。[13]美國(guó)法學(xué)家波斯納認(rèn)為強(qiáng)奸和賣(mài)淫嫖娼一樣，更多的行為動(dòng)機(jī)可能不是在追求性，而是在追求特別的性，是正常性活動(dòng)中難以獲得或無(wú)法滿(mǎn)足之性需求。參見(jiàn)［美］理查德·A.波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第三章。因此，即使婦女擁有是否運(yùn)用自己包括性器官在內(nèi)的身體與他人性交的自我決定之全部權(quán)力，在此種情況下，也根本難以得到表示，甚至無(wú)需表示，哪怕她事實(shí)上以自己的身體參與到由強(qiáng)奸行為人發(fā)動(dòng)并主導(dǎo)的與己性交的活動(dòng)中，也不意味著此舉得到了或未得到她個(gè)人意志的同意——盡管后一種可能基于事實(shí)推斷出來(lái)。因?yàn)椴淮嬖谑褂么藱?quán)力的任何外在空間或余地，或先決前提。更為精確地講，強(qiáng)奸行為人施加給她的身體控制與身心摧殘，根本輪不上用其個(gè)人是否同意來(lái)描述?；蛘吒鼑?yán)重地說(shuō)，這種用個(gè)人同意來(lái)表述此種情形，猶如用“做科學(xué)研究”來(lái)美化日本731部隊(duì)在中國(guó)東北所做的活體殺生之舉。

無(wú)論是否愿意，婦女與他人發(fā)生性交，不論主動(dòng)被動(dòng)，都是在運(yùn)用女性自己的身體：或者無(wú)奈被他人動(dòng)用，但看起來(lái)似乎是兩人在配合使用——因?yàn)椴环纯贡蝗瞬迦刖褪亲畹拖薅鹊呐浜?；或者自愿地與他人合作共同運(yùn)用。強(qiáng)奸行為人與受害婦女既然已經(jīng)進(jìn)入身體插入與被插入和包容與被包容的相互動(dòng)作的性交階段，再來(lái)談身體被動(dòng)作之前，受害女性有自我決定使用其身體及性的自由，是于事無(wú)補(bǔ)的事后追溯。即使將強(qiáng)奸行為視為一個(gè)正常之舉，在對(duì)其從頭開(kāi)始表述時(shí)，需要提及個(gè)人意志在其中之作用，也不意味著與實(shí)實(shí)在在的性交動(dòng)作相比，之前的意志自主具有關(guān)鍵性和決定性，以至占有的分量最重。

而“性的自主決定權(quán)”至多只有兩層含義，一是是否運(yùn)用自己身體的決斷；二是如何運(yùn)用自己的身體（包括與誰(shuí)一起運(yùn)用）之決策或預(yù)案。只有在愿意的情況下，運(yùn)用身體才是其意志決定范圍內(nèi)事項(xiàng)。顯然，被強(qiáng)奸不是受害女性愿意進(jìn)行性行為的方式。因此，就性權(quán)體系之性自由范式而言，不可能是性運(yùn)用之自為自由，有且只有是性運(yùn)用之?dāng)[脫自由，即不運(yùn)用性的自由。受強(qiáng)逼壓制之下的性運(yùn)用，只能是性強(qiáng)迫、性剝削和性辱虐的具體現(xiàn)實(shí)性表達(dá)，從而構(gòu)成對(duì)性之肉體安全權(quán)利的侵犯，使受害女性的身體置于虐待、暴力及其帶來(lái)的可能傷殘或其他危險(xiǎn)與威脅之下。這是從不能行使性擺脫自由時(shí)不得不承受并忍受的后果，來(lái)界定性的擺脫自由在性權(quán)體系中的重要性與基礎(chǔ)性。這一擺脫之自由，還可以將“女性見(jiàn)實(shí)在難以避免被強(qiáng)奸之時(shí)，要求強(qiáng)奸行為人戴套以免除后續(xù)傷害及其可能性”這種情況，無(wú)爭(zhēng)議地納入強(qiáng)奸罪的調(diào)整范圍。

不能將任何形式下動(dòng)用女性自己的身體，都視為是女性意志自我考量的對(duì)象。顯然，在強(qiáng)奸行為中，強(qiáng)奸行為人是在完全依憑自身的性需要和性滿(mǎn)足，摧殘性地使用著女性的身體。這樣運(yùn)用身體的場(chǎng)合與方式，完全不可能是受害女性的性自由，即其意志范圍內(nèi)考慮的事情，遑論接受。這樣的情形，根本談不上任何意義下的性的自主決定權(quán)。

如果受害人反抗，不論是在性交前的壓服身體以達(dá)到控制其體態(tài)、體位階段，還是在性交中遇阻，或達(dá)不到預(yù)期強(qiáng)奸之效果的進(jìn)程中，強(qiáng)奸行為人就需要采用力度更大、動(dòng)作更猛的壓服舉措，以對(duì)受害女性施加更加嚴(yán)厲的身體拘束，使其有所顧忌或懼怕，進(jìn)而放棄反抗，讓其順利完成強(qiáng)奸行為。這表明新施加的身體拘束或壓服至為有效，這更是對(duì)受害女性身體的嚴(yán)重傷害，或構(gòu)成傷害危險(xiǎn)，而不僅僅只是限制受害女性身體移動(dòng)的自由。因此，用“性的自主決定權(quán)”語(yǔ)詞，至少是在淡化強(qiáng)奸行為人侵害受害女性身心的嚴(yán)重程度，降低其行為的罪惡感。

強(qiáng)奸行為中的二重行動(dòng)，對(duì)受害女性身心傷害至少體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是為順利完成強(qiáng)奸行為，在第一重行動(dòng)著手與實(shí)施時(shí)及第二重行動(dòng)實(shí)施中，強(qiáng)奸行為人對(duì)受害女性身體上的反抗與意志上的不從，施加的暴力限制，或等效于暴力的其他拘束性限制；二是性交動(dòng)作本身帶來(lái)的傷害，既是物理性的，更是心理和精神層面的。因此，無(wú)論從哪個(gè)角度看，它都不是受害女性能夠想象的，遑論受領(lǐng)。不可能生出任何身心愉悅，相反還可能導(dǎo)致受害女性對(duì)今后生活中的正常性交心生厭惡，從而損害其固有的正常性情感。[14]參見(jiàn)前引[9] ，大谷實(shí)書(shū)，第102頁(yè)。如果被強(qiáng)奸后，被傳染上性病，或?qū)е聭言?，或性器官?lài)?yán)重受損等強(qiáng)奸行為次生損害出現(xiàn)，那么就是更嚴(yán)重的傷害。

上述二重行動(dòng)及其傷害，對(duì)于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪而言，其表現(xiàn)形式雖略有不同，但實(shí)質(zhì)并無(wú)巨變。前文說(shuō)過(guò)，幼女因缺乏決定性行為的能力，不論幼女是否同意，與之為性交行為都會(huì)作強(qiáng)奸罪處理，那么，強(qiáng)奸幼女就不僅僅是違背幼女意志，而是完完全全地濫用其身體尚未發(fā)育成熟之性器質(zhì)素，來(lái)滿(mǎn)足強(qiáng)奸行為人相對(duì)畸形的性需要與性滿(mǎn)足，這種做法會(huì)給幼女身心帶來(lái)嚴(yán)重傷害或傷害之危險(xiǎn)。因此，認(rèn)定強(qiáng)奸幼女是在侵犯幼女性的自主決定權(quán)，就是沒(méi)有道理的。

而對(duì)于奸淫幼女，在幼女受奸淫的過(guò)程中，幼女是在按照自己的意思，或至少是“同意”奸淫行為人使用自己的身體，進(jìn)而以性交為目的運(yùn)動(dòng)其身體。即使有幼女所謂的性的自主決定權(quán)，也不意味著奸淫行為人是在對(duì)幼女此項(xiàng)權(quán)利的侵害。把幼女同意發(fā)生性交之后的性交動(dòng)作認(rèn)定為奸淫幼女型強(qiáng)奸，其實(shí)質(zhì)就是國(guó)家禁止任何人以任何理由、在任何時(shí)候?yàn)E用其身體尚在成熟發(fā)育之性體質(zhì)。因此，亦不可用“性的自主決定權(quán)”來(lái)掩蓋奸淫幼女行為中，對(duì)幼女身體的性濫用。

故，就強(qiáng)奸幼女而言，強(qiáng)奸行為侵害的也是幼女基于性的擺脫自由——這種自由具體表現(xiàn)為其身體不服從強(qiáng)奸行為主體的粗暴擺布與濫用，盡管她可能意識(shí)不到自己渴望身體擺脫他人之強(qiáng)力控制，包含著此身體之中尚未成熟發(fā)育的性擺脫自由。至于奸淫幼女型強(qiáng)奸行為，盡管幼女在行為發(fā)生之前、之中和之后，并未對(duì)這一強(qiáng)奸行為予以反感，似乎未予表達(dá)其身體之性上的性擺脫自由，但鑒于其不能自知并自控其著手實(shí)施或配合他人針對(duì)自身的性行為的危險(xiǎn)性和傷害性，因而國(guó)家才強(qiáng)行設(shè)定任何他人對(duì)幼女身體的性交式使用都是觸犯其未予覺(jué)醒的性擺脫自由；即這一性擺脫自由是由國(guó)家創(chuàng)設(shè)，表現(xiàn)為對(duì)幼女之外的其他人務(wù)必嚴(yán)格遵守的義務(wù)。故將與幼女自愿發(fā)生的性行為定為強(qiáng)奸罪一種特殊類(lèi)型，其侵害的法益也是性的擺脫自由。以這樣的視角來(lái)理解奸淫幼女強(qiáng)奸罪中的“明知”，就更加簡(jiǎn)易清晰。

總之，就強(qiáng)奸行為人而言，他是在對(duì)受害女性身體進(jìn)行毫無(wú)顧忌的恣意妄為的使用，以使自己獲得盡情盡欲至最大限度的性快感與性滿(mǎn)足；就受害女性而言，強(qiáng)奸行為構(gòu)成對(duì)自己身體的濫用。這種濫用就強(qiáng)奸行為人一方來(lái)講，是未將受其奸淫的女性當(dāng)成是與己身一樣有自由意志、有身體自由、有人格尊嚴(yán)的主體，而作為其性交行為的受體，以發(fā)泄或滿(mǎn)足其性欲，是謂害人利己；就受害女性來(lái)說(shuō)，濫用的對(duì)立面并非有他人可以合理使用其身體及其上的性，如果在受害女性看來(lái)，與己性交是一件至為美好且合理正當(dāng)?shù)胤从臣褐硇挠?，那么，就不是?duì)方在享用自己身體及其上的性素質(zhì)，而是雙方通過(guò)性及其行為，完成了人格的升華和主體意志的實(shí)現(xiàn)，是雙方身體心靈的交融，故不宜在“用與濫用”的層面上談?wù)撋眢w的使用。無(wú)論從哪一方而言，“性的自主決定權(quán)”都不是對(duì)強(qiáng)奸行為本身及其附帶而來(lái)之客觀后果的合適概括與表述。強(qiáng)奸行為的目的是強(qiáng)奸行為人使用受害女性的身體，構(gòu)成對(duì)其身體的恣意濫用。

因此，客觀地且相對(duì)準(zhǔn)確地說(shuō)，強(qiáng)奸就是對(duì)女性身體的放縱性濫用而造成的故意傷害。正如駱以軍對(duì)林奕含自傳體式小說(shuō)《房思祺的初戀樂(lè)園》書(shū)評(píng)中展示的：（該書(shū)）是將強(qiáng)奸這件事在時(shí)光中慢速地展演，那個(gè)強(qiáng)奸成了少女在現(xiàn)代古堡里的鬼故事，她們出不去，從性，從詩(shī)意地偽造，從像花瓣枯萎的青春，從愛(ài)的未來(lái)積木，正常日光下那個(gè)“好女孩”原本可以通往未來(lái)的時(shí)間感，都被奸污。[15]林奕含：《房思祺的初戀樂(lè)園》，臺(tái)北游擊文化股份有限公司2017年版，封面推薦語(yǔ)。這是將性作為一種暴力，并且也是一種以暴力作為輸送工具而刺向女性，她們拼盡萬(wàn)力都擺脫不了而無(wú)奈地以身承受的故意傷害。[16]參見(jiàn)前引[15] ，林奕含書(shū)，序語(yǔ)。它不能用“性的自主決定權(quán)”來(lái)表達(dá)?；诖丝陀^傷害后果，將強(qiáng)奸罪法益確定為對(duì)女性身體的濫用既正當(dāng)也合適。如果基于性自由語(yǔ)境里表述此客觀受損的法益，那么就是對(duì)女性擺脫不欲之性的自由與權(quán)利之壓制、剝奪甚至消滅。但即便如此，也不能用“性的自主決定”權(quán)來(lái)涵蓋之。

但為什么不論中外，相當(dāng)多的刑法學(xué)者都不約而同地將強(qiáng)奸罪法益界定為“性的自主決定權(quán)”或“性自由權(quán)”？這需要在強(qiáng)奸罪法益的確立與論證中予以解答。

四、強(qiáng)奸罪法益的正確定位：女性身體及自主性擺脫自由

根據(jù)第三部分論述可知，強(qiáng)奸行為的結(jié)構(gòu)是：就意志而言，只有強(qiáng)奸行為人執(zhí)著地要插入女性的性器官，并完成性交動(dòng)作之刻意；就行為要素而言，只有強(qiáng)奸行為人之二重行動(dòng)，一是壓服、控制女性身體的反抗與意志的不從，這一行為可以由強(qiáng)奸行為人單獨(dú)實(shí)施完成，也可以同他人配合完成；二是在前一行動(dòng)實(shí)現(xiàn)壓制女性身體以利于強(qiáng)行插入之預(yù)備狀態(tài)下，進(jìn)一步實(shí)施并完成的插入即性交動(dòng)作；就行為主體而言，或只有單一主體即強(qiáng)奸行為人，或同時(shí)存在輔助前一主體的協(xié)助行為人，但協(xié)助行為主體，就其終極目的和功能而言，依然是輔助單一性交主體完成插入動(dòng)作。簡(jiǎn)言之，單一優(yōu)勢(shì)力量（盡管其表現(xiàn)形式多樣）、單一意志、二重行動(dòng)、單一主體是強(qiáng)奸行為必備的結(jié)構(gòu)要素。在這一行為結(jié)構(gòu)里，女性是性交對(duì)象，是男性性器官插入之受體；作為主體（人）的女性，淪為強(qiáng)奸行為之客體，而客體是無(wú)關(guān)其有無(wú)意志、反抗和情感等人性因素的，即在此結(jié)構(gòu)中，沒(méi)有這些來(lái)自女性的各項(xiàng)主觀要素存在的余地。

為什么明知其沒(méi)有女性意志，或即便有也成為被壓服控制的對(duì)象，卻在立法或?qū)W理解讀強(qiáng)奸侵犯的法益時(shí)，依然要采用“侵犯女性的性自主決定權(quán)或性自由權(quán)”這一模式？不僅如此，在建構(gòu)強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件時(shí)，還要將“性自主決定權(quán)或性自由權(quán)”設(shè)計(jì)為該罪構(gòu)成要件之必備要素，并賦予其決定性或關(guān)鍵性作用？

這也許要從強(qiáng)奸罪以個(gè)案面世、查知并證實(shí)其存在，以致排除合理懷疑的法律技術(shù)層面來(lái)考證。

首先，強(qiáng)奸行為的私密性。強(qiáng)奸行為說(shuō)到底還是性交行為，而性交行為對(duì)人類(lèi)而言，依然主要在私密狀態(tài)下進(jìn)行，此狀態(tài)下只有強(qiáng)奸行為人和受害女性在場(chǎng)。公開(kāi)場(chǎng)合的強(qiáng)奸、當(dāng)著他人面的強(qiáng)奸即令有之，也絕非強(qiáng)奸行為的標(biāo)準(zhǔn)常態(tài)。在只有強(qiáng)奸行為人和強(qiáng)奸受害人一對(duì)一，而沒(méi)有第三人旁觀的二人現(xiàn)場(chǎng)，獲取證據(jù)的難度極高，或者說(shuō)所獲取的證據(jù)能夠證明強(qiáng)奸行為存在，并達(dá)致排除合理懷疑的程度，極為艱難甚至無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

其次，對(duì)于強(qiáng)奸行為之性交與正常生活中的性交，很難僅憑強(qiáng)奸行為之本體內(nèi)容即其客觀性要素予以區(qū)分。生活中極為私密的強(qiáng)奸行為，能夠進(jìn)入司法視野，絕大多數(shù)情形下還只能仰仗于受害女性及其親屬主動(dòng)報(bào)案。但，強(qiáng)奸行為留給受害女性的遺留物或行為后果，與該女性在日常生活中的正常性行為，往往并無(wú)任何實(shí)質(zhì)性差異，而只有在報(bào)案當(dāng)時(shí)所做筆錄中，當(dāng)事人及其親屬述及的，在性行為之當(dāng)時(shí)當(dāng)景的特定時(shí)空段，她是極不或完全不愿意的，是處于被強(qiáng)逼，受到了性強(qiáng)迫、性辱虐、性剝削等而被強(qiáng)奸式性交，才能將此強(qiáng)奸結(jié)構(gòu)中的性交與通常狀態(tài)下的性交區(qū)分開(kāi)來(lái)。即只有意志上的不欲才能將此種性交與通常基于婚姻、情愛(ài)等其他類(lèi)型之自愿式性交予以顯著區(qū)分。[17]這種事后敘述中表露出來(lái)的意愿上的不從，并不與前述之在強(qiáng)奸行為進(jìn)行中，女性意志的根本性失語(yǔ)或不在場(chǎng)矛盾，前者可以涵蓋后者。

再次，一旦強(qiáng)奸中的性交實(shí)施完畢，其作案現(xiàn)場(chǎng)幾乎不復(fù)存在，證據(jù)查實(shí)極為困難。強(qiáng)奸行為之作案現(xiàn)場(chǎng)與通常的犯罪現(xiàn)場(chǎng)有極大區(qū)別：一是強(qiáng)奸行為人的身體既是作案工具，也是享受主體，強(qiáng)奸產(chǎn)生的全部“收益”悉數(shù)歸之于行為人的身心；二是受害女性的身體既是作案之最重要、幾乎唯一的“現(xiàn)場(chǎng)”，也是作案對(duì)象，強(qiáng)奸行為產(chǎn)生的全部負(fù)擔(dān)與損害亦全部由其承受；三是一旦強(qiáng)奸完畢，作案工具離開(kāi)作案現(xiàn)場(chǎng)，無(wú)論是作為前者的強(qiáng)奸行為人，還是作為后者的受害婦女，都會(huì)清理自己的身體，相當(dāng)多的現(xiàn)場(chǎng)遺留物會(huì)被人為地有意無(wú)意地清理掉，至多只剩下某些能夠證實(shí)此受害女性與強(qiáng)奸行為嫌疑犯性交過(guò)的客觀證據(jù)材料。但即令證明存在過(guò)性交，也不能因此證明該性交行為就是強(qiáng)奸行為中的第二重行動(dòng)。如果沒(méi)有在性交中強(qiáng)奸行為人給受害人造成其他傷害證據(jù)（此類(lèi)傷害是在正常自愿性行為中不可能出現(xiàn)的傷痕），則尤其難以證明此性交行為構(gòu)成強(qiáng)奸。

盡管性交是強(qiáng)奸行為中最為本質(zhì)的實(shí)體內(nèi)容，但毋庸置疑，性交就其本體內(nèi)容要素而言，是客觀中性的，即不能以性交的有無(wú)，來(lái)肯定或否定強(qiáng)奸的事實(shí)。性交不能憑借其自身的存在，而當(dāng)然地自我證明其應(yīng)當(dāng)歸于強(qiáng)奸式性交。

因此，要將相對(duì)客觀中性的性交歸結(jié)于強(qiáng)奸，只能依賴(lài)于受害人及其家屬在報(bào)案時(shí)的筆錄、對(duì)質(zhì)中的陳述——它們主要表現(xiàn)為意愿上的不從與否定，以及偵查機(jī)關(guān)查知的在性交發(fā)生前強(qiáng)奸行為人與受害人各自生活有否交疊（這種交疊是否達(dá)到自愿發(fā)生性行為的程度）的社會(huì)狀態(tài)等提供“證據(jù)支撐”。用這些本來(lái)是附屬于性行為主要內(nèi)容中的次要因素，來(lái)給整個(gè)行為定性。

因此，正是強(qiáng)奸證據(jù)有限且起獲及查實(shí)極為艱難等基于法律技術(shù)上的各種因素與局限，才使得無(wú)論是立法還是司法，都將受害人陳述中的不愿意與強(qiáng)奸行為人發(fā)生性交這一主觀表述，盡可能相對(duì)客觀化，使其看起來(lái)像一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的證據(jù)材料，與通常的性交事實(shí)——該事實(shí)可以用相對(duì)較多的、以物質(zhì)載體出現(xiàn)的證據(jù)材料予以證實(shí)——相結(jié)合，從根本上變性為強(qiáng)奸行為中的第二重行動(dòng)。違背婦女意志，或侵害女性性的自主決定權(quán)，或侵犯女性的性自由權(quán)等，與女性主觀心理狀態(tài)、情感好惡及性意愿極有關(guān)聯(lián)，但強(qiáng)奸行為實(shí)則是一個(gè)客觀的行為。以前者相對(duì)主觀個(gè)人化的陳述，來(lái)證明后者較為客觀的性行為中的強(qiáng)奸因素，是基于技術(shù)操作的便利，并且因此便利，而將其視為強(qiáng)奸罪法定的構(gòu)成要件。

但認(rèn)定強(qiáng)奸罪有違背婦女意愿等客觀化的主觀內(nèi)容，并設(shè)置其為強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，決不能將實(shí)際發(fā)生的強(qiáng)奸行為對(duì)受害女性造成的既實(shí)在又客觀、既主觀卻又讓每個(gè)人基于自身的同情或惻隱之心而真切體會(huì)到這種主觀的客觀性與感受力之身心傷害，僅僅歸結(jié)于只是違背了婦女意志的法益損害行為。這是以櫝定珠之舉。

或更通俗地講，依賴(lài)于某種識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，將違背女性意志發(fā)生的性交認(rèn)定為強(qiáng)奸行為，強(qiáng)奸行為的存在一定要構(gòu)成強(qiáng)奸罪，進(jìn)而將違背婦女意愿作為強(qiáng)奸罪成立的法定構(gòu)成要件，這不僅必要，而且可行，且易于操作，但若因此將包含強(qiáng)奸行為的強(qiáng)奸罪，實(shí)際帶給受害人的真切傷害，歸結(jié)為是對(duì)女性意志的違背，那就是錯(cuò)位理解，在倫理與法律評(píng)價(jià)上離題萬(wàn)里，而且還錯(cuò)得離譜。認(rèn)定強(qiáng)奸行為的標(biāo)準(zhǔn)，或者說(shuō)強(qiáng)奸行為的組成要素、強(qiáng)奸罪成立的構(gòu)成要件，都不能與強(qiáng)奸行為帶來(lái)了哪些實(shí)際傷害、強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益同等視之，更不能將二者視為同一位階與意義范疇的規(guī)范意蘊(yùn)。

因此，本文認(rèn)為，強(qiáng)奸行為的本質(zhì)是濫用女性身體，造成女性身心傷害及進(jìn)一步傷害的危險(xiǎn)或威脅。強(qiáng)奸罪的實(shí)質(zhì)是濫用女性身體，使之處于性強(qiáng)迫、性剝削、性辱虐和性傷害狀態(tài)。簡(jiǎn)言之，強(qiáng)奸罪的法益就是女性身體免于故意且敵意的性使用。

能夠證明本文論點(diǎn)最為堅(jiān)實(shí)的理由，首先來(lái)自于刑法典本身。強(qiáng)奸罪在分則條文排序中的順位，能夠證明該罪與女性身體有關(guān)，而與女性?xún)?nèi)在意愿無(wú)涉。強(qiáng)奸罪處于刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中各罪排序第六位。排在它前面的是第232條之故意殺人罪，第233條之過(guò)失致人死亡罪，第234條之故意傷害罪，第234條之一之組織出賣(mài)人體器官罪，第235條之過(guò)失致人重傷罪；其后是第237條之強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，第238條之非法拘禁罪，第239條之綁架罪，第240條之拐賣(mài)婦女、兒童罪，第241條之收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪。在此共計(jì)11個(gè)罪名中，強(qiáng)奸罪居中。那么，這11個(gè)罪名是根據(jù)什么內(nèi)在價(jià)值與倫理來(lái)排序的呢？

首先，我們要相信在同一語(yǔ)境中，條文的設(shè)置順序是能夠反映立法者的造法旨趣的。

第232條至第236條，是按照公民人身權(quán)利之法益輕重來(lái)排列的。第232條、第233條的法益是人的生命，第234條、第234條之一、第235條的法益則是人的身體及其健康，第232至第235條，是從生命到身體及其健康，再到身體內(nèi)器官的完整性而排序的。第236條依然是針對(duì)身體，只不過(guò)此時(shí)的身體具有的性別（gender）標(biāo)識(shí)，且犯罪行為既非直接剝奪生命或直接傷害身體及其健康，[18]此處之直接并非指行為人的意圖，而是性動(dòng)作為客觀要素所指向的目標(biāo)之無(wú)間隔性，即從行為到客體之間無(wú)中介。也不是直接摘取身體的器官，而是利用與己身性別相對(duì)的異性身體，準(zhǔn)確地說(shuō)是要利用女性身體及性器官之一部或全部。但要達(dá)成此利用，首先必須控制其作為人的整個(gè)身體，并使其身體處于可供順利使用的體位與體態(tài)。而人是有感情與主觀感受的，那么，在控制其物理身體移動(dòng)之同時(shí)，還必須順帶壓服其心理及主觀感受對(duì)身體無(wú)端被污辱性利用之反感和反抗。

因此，從第235條到第236條，對(duì)身體的施指動(dòng)作就發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)化（當(dāng)然，第233條到第234條也是如此），從行為直接造成對(duì)身體及其健康的傷害，轉(zhuǎn)變至行為不是直接對(duì)人的身體造成傷害，而是要利用或使用身體。至于在使用和為準(zhǔn)備使用身體之過(guò)程中，某些使用和準(zhǔn)備使用的動(dòng)作或操作會(huì)對(duì)被利用或使用的身體造成傷害，卻不是行動(dòng)直接關(guān)注的目標(biāo)，或犯罪行為人的意圖所在。從剝奪生命至傷害身體及其健康，再到使用他人身體，尤其是標(biāo)識(shí)其性別的部分器官與性之質(zhì)，是第232條到第236條排序中蘊(yùn)含的立法邏輯和意趣。第236條重在使用，但為使用就需要首先控制女性身體，而要控制女性身體，就有可能施加直接傷害女性身體的動(dòng)作或操作。因而，其對(duì)女性身心的雙重傷害就是依循這樣的邏輯形成的。

對(duì)強(qiáng)奸罪法益如何定義，都不能脫離刑法典中排序所顯示的基本立法事實(shí)：強(qiáng)奸罪是針對(duì)女性身體及其權(quán)益的，而不是意志性要素。不能離開(kāi)此種法益根基，去尋找與此有關(guān)聯(lián)，但畢竟是派生的權(quán)益，以作為其法益所指。

其次，強(qiáng)奸罪對(duì)女性身體法益侵害的特殊之處，也顯示了強(qiáng)奸罪法益只能是對(duì)女性身體的保護(hù)。同前五種罪行相比，強(qiáng)奸罪具備以下特點(diǎn)：

單純的強(qiáng)奸行為，一般情形下不會(huì)導(dǎo)致受害人沒(méi)了性命，因而不會(huì)對(duì)受害女性的生命法益造成損害，但如果有此損害則構(gòu)成極為嚴(yán)重的加重處理情節(jié)；同傷害身體及其健康行為相比，單純的強(qiáng)奸行為，只是專(zhuān)門(mén)性地使用受害人的性器官，兼及表征女性性狀的身體其他部位，一般情形下也不會(huì)對(duì)其造成損害（當(dāng)然，此處之損害表現(xiàn)為身體物理性損傷），也就是說(shuō)，一般情形下的強(qiáng)奸行為，其可能產(chǎn)生的物理性后果，與正常情況下性交后果并無(wú)兩樣。

但是強(qiáng)奸不可能是包括受害女性在內(nèi)的任何女性所接受并認(rèn)同的性行為方式。如果行為人只能通過(guò)強(qiáng)奸途徑才能和某位特定的女性性交，那么必須違背其意志并使其服從。為此，強(qiáng)奸行為人必須采取物理性的強(qiáng)力手段，或等效于該手段的其他方法，使受害女性在意志與心理極端不順從的狀態(tài)下，其身體能夠處于任由強(qiáng)奸行為人擺布以適于性交之態(tài)。且此種適于性交的身體之態(tài)，不僅不可能是受害女性通常感覺(jué)的舒適之狀，而且一直要保持至性交順利實(shí)施完畢之時(shí)。

犯罪行為人在著手強(qiáng)奸行為之時(shí)，首先就得控制受害女性身體反抗，一般采壓服手段。就此而言，行為人是在用強(qiáng)力拘束女性身體，以禁止其身體行動(dòng)與活動(dòng)自由，而不單純是剝奪受害婦女性的自主決定權(quán)利。身體行動(dòng)與身體活動(dòng)，看似重復(fù)，實(shí)則不然：身體行動(dòng)，是人可以在不同空間里走動(dòng)，即憑借身體自身能量可從一個(gè)地方到另一個(gè)地方去；而身體活動(dòng)，則是將身體固定在某個(gè)特定的封閉的空間位置上，在此位置上，相對(duì)于此空間來(lái)說(shuō)，人的整個(gè)身體不能動(dòng)彈，只有身體的某個(gè)或某些部位的伸展縮放或晃動(dòng)翻動(dòng)。強(qiáng)奸行為使受害女性身體行動(dòng)被完全剝奪，即身體在物理的空間移動(dòng)被禁錮之外，甚至連身體活動(dòng)的可能都被限制和壓服了。因而，強(qiáng)奸罪是對(duì)受害女性的人身自由最為嚴(yán)重的控制，盡管時(shí)間可能不一定很長(zhǎng)，但于此時(shí)段的剝奪強(qiáng)度至極限狀態(tài)，則是事實(shí)。

一旦強(qiáng)力壓制身體致使其體位與體態(tài)適于性交動(dòng)作，行為人就會(huì)使用受害女性的性器官，以完成性交。簡(jiǎn)言之，強(qiáng)奸行為對(duì)于受害女性身體而言，就是通過(guò)壓制作為整體的身體，使其處于不能反抗之態(tài)，然后強(qiáng)奸行為就會(huì)專(zhuān)注于女性的性器官。就強(qiáng)奸行為人來(lái)說(shuō)，在使用他人身體用于其單方性交意愿過(guò)程中，會(huì)給她方帶來(lái)哪些傷害性后果，并不在其考慮范圍之列，即強(qiáng)奸行為人只在乎其完成性交操作，而無(wú)顧其動(dòng)作可能會(huì)帶來(lái)的器質(zhì)性傷害后果。這充分表明，強(qiáng)奸行為人對(duì)女性身體的傷害充滿(mǎn)故意，并表現(xiàn)為兩種：一是將女性身體當(dāng)著是可性交的對(duì)象或物件使用這一直接故意；二是為促成其順利使用，對(duì)其身體性器官之外的部分，作為整體予以強(qiáng)力控制，至于此控制可能會(huì)給受害人身體帶來(lái)哪些傷害或傷害危險(xiǎn)，并不在意，也不過(guò)問(wèn)，可認(rèn)為持有間接故意。另外，對(duì)性交過(guò)程中的動(dòng)作，可能會(huì)給受害女性性器官帶來(lái)哪些危害，也是抱有一種間接故意。

因此，將這種使用他人身體，以滿(mǎn)足強(qiáng)奸行為人自身性偏好的異性間性器官插入這種身體間無(wú)隔膜式接觸及為此動(dòng)作所作的壓服女性身體的準(zhǔn)備行為，定義為“侵犯婦女性的自主決定權(quán)”，既與實(shí)際不符，也與刑法典所含法意相背。不管是為強(qiáng)奸行為所作鋪墊的暴力或等效于暴力的行動(dòng)，還是直接表現(xiàn)為性交時(shí)性器官包含與被包含式抽動(dòng)，都是一種對(duì)身體實(shí)施的使用性損害與傷害。[19]損害表現(xiàn)為性器官和身體其他部位可見(jiàn)的物理性損傷，傷害則蘊(yùn)藏于心靈感受和精神層面的痛苦經(jīng)歷。

這種類(lèi)型的傷害與損害，與刑法分則第236條之前諸法條中故意或過(guò)失傷害身體的不同之處在于，它不是為傷害而傷害，而是為使用而帶來(lái)的損害，為壓服反抗而施加的傷害。這種使用既然不符合受害女性的本意，那么受害女性自身蘊(yùn)含的力量也會(huì)促使其實(shí)施某種有限度的反抗或抵制；為克服此種反制，強(qiáng)奸行為人就必須以力制力，此種以力制力的戰(zhàn)場(chǎng)卻是在受害女性的身體上展開(kāi)，必然會(huì)給其帶來(lái)身體與心靈層面的損害和創(chuàng)傷。因此，強(qiáng)奸罪本質(zhì)上是一種對(duì)身體及其一些部位，尤其是性器官的故意傷害。它和故意傷害罪中的故意傷害身體相比，只有程度上的區(qū)分，并無(wú)本質(zhì)上的差異。

正因如此，中國(guó)刑法立法者才在刑法典中將強(qiáng)奸罪排序于過(guò)失致人重傷罪條文之后。也就是說(shuō)，刑法分則第四章從第232條至第236條，是按照對(duì)生命的故意和過(guò)失的剝奪、對(duì)身體及其健康或某一部分的故意和過(guò)失損傷、對(duì)女性身體基于特別的索求與使用而對(duì)特定的器官的傷害來(lái)排序的。

不僅如此，第236條本身?xiàng)l款立意也可見(jiàn)之此點(diǎn)：第236條第3款第五項(xiàng)就有強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”之規(guī)定。這是一種典型的故意傷害表述：強(qiáng)奸婦女導(dǎo)致的受害人“重傷、死亡”結(jié)果，只能是暴力行動(dòng)、強(qiáng)行性交行為抑或二者共同所致；至于“其他嚴(yán)重后果”，也只能落實(shí)于受害婦女之身心。而奸淫幼女，因沒(méi)有暴力行為等，受害幼女出現(xiàn)前述后果，則只能是由性交所生。

從受害女性角度看，強(qiáng)奸就是自己的身體被他人肆意加以使用，而根本罔顧女性本人的心理與精神感受以及身體的客觀承受能力與極限。用“性的自主決定權(quán)”來(lái)表述此種可觀察的器官間運(yùn)動(dòng)，應(yīng)該說(shuō)是思維過(guò)度抽象且不觸及重點(diǎn)，其思維與日常生活實(shí)指或本質(zhì)完全不能對(duì)接。

強(qiáng)奸行為的本質(zhì)是利用他人性器官來(lái)滿(mǎn)足自己的性欲，行為就是活動(dòng)，強(qiáng)奸中的身體活動(dòng)，包括行為人自己的身體在他人身上以及性器官內(nèi)抽動(dòng)等一體化動(dòng)作。這些動(dòng)作復(fù)合于一體，對(duì)應(yīng)的時(shí)間是一個(gè)時(shí)限或時(shí)段。那么，基于時(shí)間的匹配性而言，用對(duì)應(yīng)于某個(gè)時(shí)刻的“性的自主決定權(quán)”來(lái)指稱(chēng)強(qiáng)奸法益侵害的一個(gè)過(guò)程性時(shí)間段，肯定有些遺漏及至不知所指。

強(qiáng)奸是一個(gè)可觀察、可記錄（盡管實(shí)際很難）的身體對(duì)身體、器官配器官式的實(shí)體間運(yùn)動(dòng)，因而是極其客觀的事實(shí)或狀態(tài)。但“性的自主決定權(quán)”至多只能包含此實(shí)體運(yùn)動(dòng)的思維層面或觀念現(xiàn)象的某些內(nèi)容（此處之觀念不包含情感和精神方面的內(nèi)容），且它是隱藏在實(shí)實(shí)在在發(fā)生過(guò)的活動(dòng)當(dāng)中，需要人的思維歸納才能得出這種語(yǔ)境。顯然，用“性自主決定權(quán)”來(lái)記載強(qiáng)奸行為中權(quán)益侵害的本質(zhì)要素，是忘記了根本而只記述著其中的枝節(jié)?；蛘吒鼫?zhǔn)確地講，就是只注意到小的、不那么重要的一面，而忽略了重要的、極具本色的另一面；就是只注意到所謂的理念層面，而忽略了其物質(zhì)性?xún)?nèi)涵；是輕物質(zhì)性活動(dòng)和損傷，而重意義及象征；是輕客觀而重主觀。這是用“性的自主決定權(quán)”來(lái)指稱(chēng)強(qiáng)奸侵害權(quán)益之嚴(yán)重不匹配甚至重大遺漏的內(nèi)容方面。

最后，基于學(xué)術(shù)上圓融與一致性而言，用女性身體法益來(lái)代替“性的自主決定權(quán)”也極有裨益。

刑法分則第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪有兩類(lèi)：一是普通強(qiáng)奸罪，二是奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。就幼女作為奸淫對(duì)象來(lái)看，亦可分兩類(lèi)：一是普通強(qiáng)奸罪中的強(qiáng)奸幼女，二是奸淫幼女型強(qiáng)奸幼女。二者的區(qū)別在于前類(lèi)未經(jīng)幼女同意，后類(lèi)則得到了幼女的“同意”。因而，前者需要強(qiáng)制手段的輔助與配合，以壓服幼女身心的不從與反抗；后者則可能無(wú)需使用強(qiáng)力手段（但如果追求變態(tài)的、含有暴力或強(qiáng)制性的性需求，那么，暴力將在性交中出現(xiàn)，因而也可能會(huì)造成雙重傷害，一是性交動(dòng)作本身帶來(lái)的，二是輔之的暴力性附隨行動(dòng)帶來(lái)的）。

不論哪種強(qiáng)奸幼女的情形，它們?cè)诒举|(zhì)上都不是對(duì)幼女性方面的意志之違抗，而是極為明顯地違反了國(guó)家嚴(yán)禁與幼女發(fā)生性交的禁止性法規(guī)范。這種禁止性法規(guī)范的出臺(tái)，表明在立法者眼里，并未將性權(quán)利與幼女聯(lián)系在一起，盡管她們可能具備被性交或可性交的特質(zhì)；立法主體并不允許任何人以任何事由在任何情形下與幼女發(fā)生性交，不將是否獲得幼女同意作為理由設(shè)置不同的法規(guī)范性效果，而是直截了當(dāng)?shù)匾?guī)定，奸淫不滿(mǎn)十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸罪論處，并從重處罰。

不論何種情形，只要與幼女發(fā)生性關(guān)系，就應(yīng)該一律從重處罰。但一種情形是完全違背了幼女本人的意志，另一種情形則是征得幼女的“同意”且在性行為中有幼女的“積極配合”。這說(shuō)明，奸淫幼女構(gòu)成犯罪并從重處罰的理由，不可能來(lái)自幼女本人的意志與主觀態(tài)度，只能出自對(duì)幼女身心及健康的無(wú)條件保護(hù)，即源自與幼女本人任何精神與情感層面等狀態(tài)均無(wú)關(guān)的其他緣由。

中國(guó)刑法絕對(duì)禁止使用幼女之性（器官）的立法模式，在全世界210個(gè)國(guó)家和地區(qū)通用，覆蓋了世界人口與民族之絕大多數(shù)。[20]參見(jiàn)蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，法律出版社2004年版，第115、157-163頁(yè)。這種禁用是面向全社會(huì)每個(gè)階層的每個(gè)成員的。并不存在著什么特例，使得有些人做了與幼女性交的事情，卻可以借此特權(quán)而獲得赦免，既不受刑責(zé)，也不受其他形式的譴責(zé)。[21]至于已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的男性少年，與幼女交往密切，雙方自愿性交的，或者因受不良影響，與幼女性交的，情節(jié)輕微，尚未造成嚴(yán)重后果的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處這一說(shuō)法，并不能突破上述特例。但如果幼女與男少年年齡相差較大，如男為15歲。幼女為10歲以下，依然應(yīng)該處罰。同時(shí)這樣的男少年之所以不受罰，一方面是因?yàn)槠湫砸庾R(shí)之朦朧性，另一方面這樣的性交帶給幼女的傷害可能相對(duì)較小。更與幼女本人的身體狀態(tài)（如看起來(lái)像已滿(mǎn)十四周歲等）、行動(dòng)動(dòng)機(jī)或意思表示無(wú)任何關(guān)系，因?yàn)樗鼜母?，或從一開(kāi)始，就將幼女的任何本人狀態(tài)排除在外。之所以每個(gè)社會(huì)都存在著這樣的特別禁忌，反映在法律上，就是禁止使用幼女的性，其理由既簡(jiǎn)單又質(zhì)樸：

一是，幼女是人類(lèi)繁衍的后備有生力量，在其幼年時(shí)其身體發(fā)育狀態(tài)卻不便適用于生殖，或者說(shuō)引發(fā)的危險(xiǎn)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其追求生殖的求利性，因?yàn)槠湔幱跒樽陨砟軌蜻m于性與生殖儲(chǔ)備能力的生長(zhǎng)發(fā)育進(jìn)程中，是人類(lèi)社會(huì)“青澀的蘋(píng)果”。二是，既然在總體上和普遍地認(rèn)定，幼女不能適于生殖活動(dòng)，那么動(dòng)用幼女性器官的活動(dòng)，在本質(zhì)上就是毀壞人類(lèi)生殖的有生力量，即使在和幼女性交時(shí)，將性的享受與生育分開(kāi)，也依然如此。因此，與幼女性交可以說(shuō)是劃不來(lái)（就整個(gè)社會(huì)而言）且邪惡（對(duì)幼女而言）的濫交，強(qiáng)奸行為人僅僅只是滿(mǎn)足一己私利而違反集體生活基本準(zhǔn)則，是不可原諒因而必須合力禁止的。三是，之所以同樣禁止幼女本人貿(mào)然使用其身體上天然、正趨向成熟發(fā)育的性，也正是阻止幼女無(wú)知地?fù)]霍其固有的性資產(chǎn)：她在用其寶貴的無(wú)與倫比的性資源，去換取遠(yuǎn)不及此的物品或資格或其他利益。[22]參見(jiàn)［美］理查德·A.波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第171頁(yè)。

也正是基于以上幾點(diǎn)，國(guó)家對(duì)幼女的父愛(ài)主義也獲得了正當(dāng)?shù)膫惱?、社?huì)和法律的基礎(chǔ)：對(duì)于尚需他人照顧的人，必須留意他們的行為，就像防止外來(lái)的傷害一樣。[23]密爾說(shuō)，對(duì)于能力已經(jīng)成熟的人們而言，就其心智與身體，個(gè)人有最高主權(quán)。但此說(shuō)不適于孩童或尚未達(dá)到法定成年男女年齡的青年。參見(jiàn)[英]密爾：《論自由》，顧肅譯，譯林出版社2010年版，第12頁(yè)。因?yàn)槿藗兤毡槌姓J(rèn)對(duì)于兒童和未成年人應(yīng)當(dāng)給予違背他們意愿的保護(hù)。[24]前引[23] ，密爾書(shū)，第85頁(yè)。密爾甚至認(rèn)為，對(duì)某些成年人的某些行為也應(yīng)該如兒童和未成年人一樣，給予某些違背其意愿的保護(hù)：社會(huì)上每一個(gè)成員都不是孤立的存在，一個(gè)人如果做了任何嚴(yán)重地或永久地有害于自己的事情，其危害至少可能傷及其親朋好友，有時(shí)甚至往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出這些人的范圍；他如果毀壞了自己的肉體或精神的能力，那就不僅給所有依靠他來(lái)獲取任何一部分快樂(lè)的人造成傷害，而且也使自己沒(méi)有資格和能力為同胞們提供通常應(yīng)當(dāng)能夠付出的服務(wù)，或者還會(huì)成為他們好感和仁愛(ài)心上的一個(gè)負(fù)擔(dān)。這樣的行為如果頻頻發(fā)生，則要比所犯的任何罪行都更多地減少善的總量。[25]前引[23] ，密爾書(shū)，第84頁(yè)。但是，這種專(zhuān)項(xiàng)針對(duì)幼女的國(guó)家父愛(ài)主義的刑事保護(hù)，絕非基于幼女是受害人這一基點(diǎn)，而是要使國(guó)家治權(quán)之下，作為一般公民的所有幼女都不成為性交的相對(duì)人，遑論強(qiáng)奸行為之受害人。[26]參見(jiàn)車(chē)浩：《自我決定權(quán)和刑法家長(zhǎng)主義》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。

顯然，這種對(duì)幼女的刑事特別保護(hù)只能是針對(duì)幼女的身體而非以身體為基礎(chǔ)的衍生物，尤其是精神或自由層面的法益。對(duì)幼女之外的，包括其家長(zhǎng)在內(nèi)的所有他人，是禁止對(duì)幼女身體的濫用，以造成幼女身心傷害；對(duì)幼女本人而言，就是要禁止其使用（其實(shí)極有可能就是濫用）她們自己的身體。

綜上，只要對(duì)被害人身體及其局部施加強(qiáng)力控制，或者壓服、抵消其反抗，或者恣意妄為地不顧后果地使用，其可能產(chǎn)生的傷害身體的后果，就可能性與嚴(yán)重性而言，都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)對(duì)女性的性自主決定權(quán)的侵害；這是對(duì)女性身體進(jìn)行破壞性與污辱性兼具的濫用，對(duì)受害女性而言就是身與心的雙重傷害。因此，不能將強(qiáng)奸罪的法益定性為女性的性自主決定權(quán)利，或性的自由權(quán)利等，而應(yīng)該將其定為對(duì)女性身體的故意傷害——故意傷害性使用。

五、回歸本真：強(qiáng)奸就是故意傷害女性身心

從動(dòng)作的中立性角度看，性交本質(zhì)是就是雙方身體的互動(dòng)與互用——此“用”是指性交這一行為完成所必需的客觀要件而言，并非雙方之“利用”，更非一體“享用”。強(qiáng)奸行為無(wú)疑包含著性交這一動(dòng)作，那么，先不論強(qiáng)奸的規(guī)范與評(píng)價(jià)意義層面是何指，首先必須包含此身體之使用。既然是運(yùn)用身體，那么就不能以決定身體是否行動(dòng)之權(quán)利或自由，來(lái)指涉實(shí)際必然發(fā)生的身體動(dòng)作。即是說(shuō)，如果將強(qiáng)奸行為這一客觀社會(huì)事實(shí)經(jīng)由立法評(píng)價(jià)上升為法的規(guī)范，卻忽略了其中最為核心的事實(shí)要義，而只將其與意志或精神層面的自由或權(quán)利形成意蒂牢結(jié)（ideology），那么不能不說(shuō)此規(guī)范性評(píng)價(jià)是“劍走偏鋒”，而非“劍及履及”，是言不及義之典型。

從性的自由與權(quán)利角度來(lái)看，強(qiáng)奸行為如果真的被界定為是對(duì)受害女性的性自主決定權(quán)或性自由權(quán)的侵犯，也需要對(duì)性的自由權(quán)或性自主決定權(quán)予以結(jié)構(gòu)性解析。因?yàn)樵谛詫W(xué)專(zhuān)業(yè)范疇中，性權(quán)利是一個(gè)繁雜的綜合架構(gòu)，性的自主決定權(quán)或性的自由權(quán)到底是屬于其中的性的自為自由，還是性的防范或選擇中的性的擺脫自由？顯然，強(qiáng)奸行為不可能侵犯女性的性的自為自由，而只能是性的擺脫自由，而所謂性的擺脫自由，指其身體擺脫其主觀意志與情感感覺(jué)中認(rèn)定的不欲之性的承載者，即擺脫他人的糾纏及強(qiáng)力控制進(jìn)而濫用其性的自由。就女性而言，性權(quán)體系之客觀物質(zhì)基礎(chǔ)，還是其身體，強(qiáng)奸行為是對(duì)其包含女性性素質(zhì)在內(nèi)的整個(gè)身體的粗暴而污辱性的使用，是立足于其身體之動(dòng)作，是通過(guò)侵犯其身體來(lái)完成其人身自由中必含的意志自由的壓服或剝奪。

從強(qiáng)奸行為人的角度來(lái)看，他的主要目的就是要通過(guò)性器官的插入和抽動(dòng)來(lái)享受女性的身體及其性素質(zhì)。如果將他這一直觀目的及其行為，解構(gòu)成是對(duì)女性性的自主決定權(quán)的侵犯，他可能自己都覺(jué)得錯(cuò)愕（盡管其供認(rèn)實(shí)施了強(qiáng)奸）、心生茫然（盡管坦誠(chéng)其侵犯權(quán)利與自由這一事實(shí)）。

因此，無(wú)論從哪個(gè)角度看，強(qiáng)奸罪的法益不可能是侵犯了女性的性自主決定權(quán)，或性的自由權(quán)，而是實(shí)實(shí)在在的對(duì)女性身體的濫用和傷害。

其實(shí)，對(duì)大部分身體沒(méi)有受到明顯的物理性損傷的強(qiáng)奸受害人而言，被強(qiáng)奸這一結(jié)果展示的狀態(tài)性事實(shí)所生后果，可能遠(yuǎn)遜于強(qiáng)奸過(guò)程中身體的被動(dòng)承載與忍受、心靈的被動(dòng)體驗(yàn)與煎熬這一事實(shí)所致?tīng)顟B(tài)。本質(zhì)上講，強(qiáng)奸就是對(duì)女性身體的濫用而造成的故意傷害。只是不能僅僅將“傷害”拘泥于身體及健康可見(jiàn)可測(cè)的物理性或指標(biāo)性傷害，而應(yīng)該將其擴(kuò)展至精神上的損害和心理上的創(chuàng)傷，要對(duì)刑法上的傷害予以雙重界定，以涵蓋上述兩類(lèi)損傷。不能受刑法第36條及相關(guān)的司法解釋之拘束，將犯罪行為實(shí)際造成的精神損害與心靈創(chuàng)傷，既不通過(guò)刑事附帶民事訴訟或另行提起的民事訴訟予以承認(rèn)和彌補(bǔ)，也不通過(guò)刑事制裁予以落實(shí)。在涉及女性性犯罪的立法與司法解釋中，應(yīng)該開(kāi)始重視女性看待問(wèn)題的視角與體驗(yàn)，比如她們重視過(guò)程更甚于結(jié)果，其過(guò)程式感受觀會(huì)使問(wèn)題更加豐滿(mǎn)全面。[27]參見(jiàn)［美］理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第六章。

［學(xué)科編輯：王彥強(qiáng) 責(zé)任編輯：趙 婘］

In sexology, the sexual freedom and rights is a complex structure with multiple dimensions. Among the rights women enjoyed, the basic and bottom-line one is the freedom of avoiding sexual harm, including all forms of sexual coercion, sexual exploitation and abuse. The legal interests involved in rape cannot be confined to women's sexual autonomy. Rather, they should include the safety of their sexual body, which is abused and harmed in rape. What is jeopardized in rape is actually women's freedom to exclude sexual harm. This type of harm is inflicted in the way that women are under insurmountable violence inflicted by men who use their sexual body as a tool to attack women. This definition of sexual harm also applies to children victims. The legal interests involved in rape are generally determined as women's sexual autonomy, which is mainly intended to provide proof for the conviction for the sexual offence. However, the crime of rape is structurally so complex that the concept of harm in criminal law should be expanded to include mental and emotional damage, which can be turned into an index of the act and consequences of the crime.

legal interests involved in rape; freedom to avoid sexual coercion; intentional harm to women's body and mind; structure of the act of rape; system of sexual rights in sexology

* 南昌大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文系江西省高校人文重點(diǎn)研究基地招標(biāo)課題“價(jià)格違法犯罪立法問(wèn)題研究”（JD1103）附屬成果，同時(shí)受江西省高等學(xué)校重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)基金支助。