李建星 郭天武

香港國(guó)家安全立法中的社團(tuán)禁止
——以德國(guó)的憲法實(shí)踐為參照

李建星 郭天武*

《香港基本法》第二十三條確定香港特區(qū)有責(zé)任就國(guó)家安全自行立法，對(duì)涉及違反國(guó)家安全的社團(tuán)予以禁止。基于維護(hù)國(guó)家既有憲法秩序、防止個(gè)人濫用結(jié)社自由、防止社團(tuán)擴(kuò)大所致之不利三點(diǎn)理由，公民的結(jié)社自由會(huì)違反國(guó)家安全而理應(yīng)受到限制。香港特區(qū)政府在2003年提交的《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第15段與現(xiàn)行《社團(tuán)條例》存在程序與適用意義的不同。裁定是否取得某一社團(tuán)理應(yīng)受保安局長(zhǎng)實(shí)施，但裁定應(yīng)受司法審查的限制。某個(gè)社團(tuán)被因違反國(guó)家安全被取締，其次級(jí)組織以及替代組織也應(yīng)一并處斷。同時(shí)應(yīng)修訂《立法會(huì)條例》等相關(guān)條文，規(guī)定某人如從屬于危害國(guó)家安全社團(tuán)，其議員資格應(yīng)一并喪失。

國(guó)家安全社團(tuán)禁止結(jié)社自由議席剝奪

2003年，香港特區(qū)政府曾試圖履行《香港基本法》第二十三條的規(guī)定義務(wù)，就國(guó)家安全自行立法，但因社會(huì)反響過(guò)大以及無(wú)法獲得立法會(huì)內(nèi)足夠票數(shù)而被迫撤回條例草案。如今，“港獨(dú)”等分裂勢(shì)力有所抬頭，越發(fā)不利于香港社會(huì)的繁榮與穩(wěn)定。因而，重提國(guó)家安全立法的意義尤為突出。2003年，香港特區(qū)政府采取的立法政策有兩層，表面上是一次性向特區(qū)立法會(huì)提交《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》，實(shí)質(zhì)上是修改、增補(bǔ)《刑事罪行條例》《官方機(jī)密條例》及《社團(tuán)條例》三部法例，及涉及其他相關(guān)、附帶條文。其中，《社團(tuán)條例》的修改是在1997年部分修訂的基礎(chǔ)上，圍繞《香港基本法》第二十三條規(guī)定的“禁止任何叛國(guó)、分裂國(guó)家、煽動(dòng)叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國(guó)家機(jī)密的行為，禁止外國(guó)的政治性組織或團(tuán)體在香港特別行政區(qū)進(jìn)行政治活動(dòng)，禁止香港特別行政區(qū)的政治性組織或團(tuán)體與外國(guó)的政治性組織或團(tuán)體建立聯(lián)系”三大類內(nèi)容進(jìn)一步展開(kāi)。

正如王澤鑒先生所言，各國(guó)法律交流，互相影響，實(shí)是正常現(xiàn)象。而外國(guó)立法例（判例學(xué)說(shuō)），有助于提供解決特定問(wèn)題之各種可能類型，故各國(guó)（地區(qū)）修訂法律之際，常引為參考，此為周知之事實(shí)。①王澤鑒：《比較法與法律解釋之適用》，載王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（重排合訂本），北京大學(xué)出版社2015年版，第17頁(yè)。德國(guó)在憲法法院層面，已經(jīng)在1951年取締社會(huì)帝國(guó)黨（SozialistischeReichspartei，簡(jiǎn)稱為SRP），并且在長(zhǎng)年的理論與實(shí)踐發(fā)展中，已經(jīng)形成較為完整的政黨取締內(nèi)容。本文將以德國(guó)取締違憲政黨的理論與實(shí)踐為參照系，結(jié)合現(xiàn)時(shí)香港特區(qū)的法律體系及政治實(shí)踐，全面分析與評(píng)價(jià)香港國(guó)家安全立法中的條文規(guī)定，并就若干問(wèn)題提出新的立法建議。

一、受限的結(jié)社自由

亞里士多德指出，良好的道德這一善業(yè)不可能由孤立的個(gè)人來(lái)實(shí)現(xiàn)，為此人們就必須組織起來(lái)，結(jié)成社會(huì)團(tuán)體?！凹热灰磺猩鐣?huì)團(tuán)體都以善業(yè)為目的，那么我們也可以說(shuō)社會(huì)團(tuán)體中最高而包含最廣的一種，它所求善業(yè)也一定是最高而最廣的：這種至高而廣的社會(huì)團(tuán)體就是所謂城邦，即政治社團(tuán)。”②[古希臘]亞里土多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第1頁(yè)。而現(xiàn)代的政治運(yùn)作中，結(jié)社自由是形成公共輿論的，是“政治意愿的預(yù)備形成”，同時(shí)也是少數(shù)派享有平等機(jī)會(huì)和自由的政治生活進(jìn)程的本質(zhì)前提條件。③[德]黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第321頁(yè)。因此，憲法性文件中普遍規(guī)定，結(jié)社自由是公民的基本自由。如《德國(guó)基本法》第9條第1款、《日本憲法》第21條以及我國(guó)《憲法》第三十五條?！断愀刍痉ā返诙邨l同時(shí)規(guī)定，香港居民享有結(jié)社自由。

（一）《德國(guó)基本法》對(duì)結(jié)社自由的限制

然而，結(jié)社自由并非絕對(duì)的。德國(guó)魏瑪時(shí)期，為與封建專制徹底告別，1919年《魏瑪憲法》第124條第1款規(guī)定，“德國(guó)人民，其目的若不違背刑法，有組織社團(tuán)及法團(tuán)之權(quán)。此項(xiàng)權(quán)利不得以預(yù)防方法限制之?！绷碛?，第130條第2款保障官吏之結(jié)社自由。然而，面對(duì)共和國(guó)的各種敵對(duì)力量，尤其是希特勒領(lǐng)導(dǎo)的納粹政黨，其從內(nèi)部掏空民主政體，魏瑪憲法對(duì)該種敵對(duì)勢(shì)力束手無(wú)策，最終魏瑪共和國(guó)發(fā)生崩潰。整個(gè)德國(guó)由此走向?qū)Ｖ?，并被帶往?zhàn)爭(zhēng)的深淵。在戰(zhàn)后，前述對(duì)歷史的沉痛反思催生了作為憲法概念的自衛(wèi)民主。④[德]霍爾特曼：《德國(guó)政黨國(guó)家》，程邁譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第177頁(yè)。據(jù)此，從歷史經(jīng)驗(yàn)的視角出發(fā)，德國(guó)將違反憲法、企圖動(dòng)搖民主自由基本秩序的政黨排除出政治空間，實(shí)為順理成章之結(jié)論。

現(xiàn)行《德國(guó)基本法》內(nèi)，涉及限制結(jié)社自由的法條包括：第9條第2款，“結(jié)社之目的或其活動(dòng)與刑法抵觸或違反憲法秩序或國(guó)際諒解之思想者，應(yīng)禁止之?！钡?8條，“以結(jié)社自由攻擊自由、民主之基本秩序者，應(yīng)剝奪此等基本權(quán)利?！保ǖ?句）“此等權(quán)利之剝奪及其范圍由聯(lián)邦憲法法院宣告之”（第2句）。第21條第2款，“政黨依其目的及其黨員之行為，意圖損害或廢除自由、民主之基本秩序或意圖危害德意志聯(lián)邦共和國(guó)之存在者，為違憲。至是否違憲，由聯(lián)邦憲法法院決定之。”其中，第9條第2款居于核心地位。由于第21條第2款僅禁止政黨，而第9條第2款可涵蓋全部的社團(tuán)，故前者是后者的特別法（lexspecialis）。⑤BverfGNJW1952,1407,1407.第18條即可適用于社團(tuán)，也可適用于個(gè)人，法律效果是剝奪社團(tuán)自由。如是涉及到社團(tuán)的自由設(shè)立，則其可與第9條第2款并行適用。另有其他法律與之相配套，如《德國(guó)憲法法院法》（GesetzüberdasBundesverfassungsgericht）第38條、第43條、第46條，以及《德國(guó)政黨法》（Parteiengesetz）第32條、第33條第3款。

觀察《德國(guó)基本法》第9條即可得知，該條第2款是對(duì)第1款的直接限制。第1款規(guī)定的結(jié)社自由極為重大，屬于公民基本自由，因此，構(gòu)成第2款之限制要件須為嚴(yán)格。通說(shuō)認(rèn)為，該款的構(gòu)成要件包括：第一，就該團(tuán)體缺乏其他替代措施之限制，須動(dòng)用基本法上的機(jī)制，如已可依據(jù)行政法、刑法等采取相應(yīng)措施，則無(wú)須動(dòng)用該條；第二，該社團(tuán)有違憲法秩序（verfassungsm??ige Ordnung）以及國(guó)際諒解（V?lkerverst?ndigung），其中，憲法秩序包括基本法具體規(guī)定各項(xiàng)人權(quán)、國(guó)家主權(quán)（Volkssouver?nit?t）、政黨之間的機(jī)會(huì)平等等基本原則，⑥BverfGNJW1952,1407,1408；Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Kannengieer,11.Aufl.,2008,GG§9,Rn.16.⑦Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Kannengieer,11.Aufl.,2008,GG§9,Rn.15.國(guó)際諒解指向禁止社團(tuán)在德國(guó)境內(nèi)策劃種族滅絕、侵略戰(zhàn)爭(zhēng)等有損國(guó)際秩序的行為；⑦第三，該社團(tuán)對(duì)前述法益的侵害無(wú)須迫在眉睫。但在禁止與解散時(shí)，須符合構(gòu)成侵害之要件。

除處于核心地位的第9條第2款外，第18條與第21條第2款各自在其構(gòu)成要件范圍內(nèi)發(fā)揮作用。第18條授權(quán)憲法法院限制受到濫用的結(jié)社自由，從而證明以濫用權(quán)利對(duì)抗自由民主秩序須獲懲罰。⑧Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann,11.Aufl.,2008,GG§18,Rn.2.其構(gòu)成要件有三：符合比例原則，即衡量是否構(gòu)成濫用同時(shí)衡量該權(quán)利行使的意義，以及對(duì)對(duì)方構(gòu)成的影響；必須是故意，而不能是過(guò)失；必須是行使基本權(quán)利。⑨Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann,11.Aufl.,2008,GG§18,Rn.7.第21條第2款則授權(quán)憲法法院禁止違憲政黨。

（二）香港法律體系對(duì)結(jié)社自由之應(yīng)有限制

《香港基本法》第二十三條確定香港特區(qū)有責(zé)任就國(guó)家安全自行立法，自行立法涉及對(duì)違反國(guó)家安全的社團(tuán)之禁止，進(jìn)而涉及結(jié)社自由。就此，限制結(jié)社自由的合法性依據(jù)是《香港基本法》第二十三條，正當(dāng)性依據(jù)有三：

1.維護(hù)國(guó)家既有憲法秩序。正如之前所述，德國(guó)查禁違憲政黨，依法限制結(jié)社自由的主要是出于納粹專制的歷史經(jīng)驗(yàn)，將現(xiàn)有的自由民主基本秩序作為“國(guó)本”。政府有責(zé)任去保護(hù)《德國(guó)基本法》所規(guī)定的，聯(lián)邦憲法法院所解釋的自由民主基本秩序，而不能聽(tīng)任極端黨派去摧毀之。⑩張千帆：《法國(guó)與德國(guó)憲政》，法律出版社2011年版，第277頁(yè)。各種政治勢(shì)力間自由競(jìng)逐的游戲的界限在于不能允許民主的敵人嘗試以民主的手段顛覆民主制度本身，基本法試圖通過(guò)將自由民主制度確立作為一種“自衛(wèi)性民主”的方式來(lái)解決該問(wèn)題。①BVerfGE5,85,139.

我國(guó)《憲法》第三十一條規(guī)定特別行政區(qū)制度，《香港基本法》序言部分確定了“一國(guó)兩制”的基本方針，《香港基本法》第一條規(guī)定香港特區(qū)是我國(guó)不可分離的部分，第二條規(guī)定特區(qū)高度自治，第十二條規(guī)定特區(qū)從屬于中央人民政府，均是香港乃至我國(guó)既有的憲法秩序。該種憲法秩序與德國(guó)人民追求“自由民主基本秩序”并無(wú)不同，均為一國(guó)之根本。國(guó)家安全立法之必要性體現(xiàn)在，是維護(hù)國(guó)家安全和利益的需要，是全面落實(shí)貫徹“一國(guó)兩制”的需要，這是貫徹實(shí)施香港基本法、維護(hù)香港長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定的需要。②國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心港澳研究所編：《香港基本法讀本》，商務(wù)印書(shū)館2009年版，第64頁(yè)。無(wú)論是個(gè)人還是個(gè)人為成員的社團(tuán)以危害國(guó)家安全的形式動(dòng)搖前述國(guó)家既定的憲法秩序，均為不可接受。為此國(guó)家現(xiàn)有憲法秩序應(yīng)該限制結(jié)社自由。

2.防止個(gè)人濫用結(jié)社自由。在現(xiàn)代國(guó)家，所有人平等地享有最廣泛的基本自由，同時(shí)也不能妨礙他人的自由。③邱小平：《表達(dá)自由——美國(guó)憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第581頁(yè)。一個(gè)充分享有個(gè)人自由的公民必須承擔(dān)維系社會(huì)共同體存續(xù)的責(zé)任。如果結(jié)社的目的違反了公共利益，例如犯罪組織，就不能保障其結(jié)社的自由。

《德國(guó)基本法》第18條顯示，受到自由民主秩序保障的個(gè)人自由不得被用來(lái)摧毀他人自由的基礎(chǔ)——基本秩序本身。④參見(jiàn)前引⑩，張千帆文，第277頁(yè)。該種自由須受到憲法秩序的限制，⑤Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann,11.Aufl.,2008,GG§18,Rn.2.而且，該條授權(quán)憲法法院限制受到濫用的結(jié)社自由，從而證明以濫用權(quán)利對(duì)抗自由民主秩序須獲懲罰。

香港現(xiàn)行《社團(tuán)條例》第八條即為明確，維護(hù)國(guó)家安全或公共安全、公共秩序或保護(hù)他人的權(quán)利和自由所需要者可以禁止社團(tuán)之運(yùn)作。

3.防止社團(tuán)擴(kuò)大所致之不利。勒龐在《烏合之眾》一書(shū)中指出，個(gè)人變成一個(gè)有機(jī)群體的成員這個(gè)事實(shí)，就能使他在文明的階梯上倒退好幾步。孤立的他可能是個(gè)有教養(yǎng)的個(gè)人，但在群體中他卻變成了野蠻人——即一個(gè)行為受本能支配的動(dòng)物。⑥[法]勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馮克利譯，中央編譯出版社2004年版，第19頁(yè)。在一個(gè)社團(tuán)中，個(gè)人受到周圍成員的影響，更容易做出危害國(guó)家的行為，更容易擴(kuò)大不利的危害后果。因此，在處罰個(gè)人的同時(shí)，必須禁止社團(tuán)的運(yùn)作與集結(jié)，從而消除集體危害的“場(chǎng)所”，進(jìn)一步限制由此帶來(lái)的不利。

二、社團(tuán)禁止的實(shí)施進(jìn)路

（一）社團(tuán)禁止的適用條件

2003年香港進(jìn)行國(guó)家安全立法討論時(shí)，有較多意見(jiàn)認(rèn)為，現(xiàn)時(shí)《社團(tuán)條例》已經(jīng)在1997年修改，足可滿足保護(hù)國(guó)家安全。因此，無(wú)須在國(guó)家安全立法中另行修改《社團(tuán)條例》。該種觀點(diǎn)值得深入探討。

是否有必要修改現(xiàn)行《社團(tuán)條例》須深入比較其與《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》“修改《社團(tuán)條例》”部分的具體內(nèi)容。為適應(yīng)香港“回歸”的需要，臨時(shí)立法會(huì)已在1997年對(duì)現(xiàn)行《社團(tuán)條例》進(jìn)行諸多修正。首先是注冊(cè)之限制?！渡鐖F(tuán)條例》所定義的“非法社團(tuán)”（unlawfulsociety）既包括三合會(huì)（即黑社會(huì)），也包括政治性團(tuán)體（《社團(tuán)條例》第十八條）。⑦另外，《社團(tuán)條例》第二條第一款將政治性團(tuán)體（politicalbody）定義為（a）政黨或宣稱是政黨的組織；或（b）其主要功能或宗旨是為參加選舉的候選人宣傳或作準(zhǔn)備的組織。《社團(tuán)條例》規(guī)定，某社團(tuán)或分支機(jī)構(gòu)涉及（a）維護(hù)國(guó)家安全或公共安全、公共秩序或保護(hù)他人的權(quán)利和自由所需要者；或（b）該社團(tuán)屬政治性團(tuán)體，并與外國(guó)政治性組織或臺(tái)灣政治性組織有聯(lián)系，社團(tuán)事務(wù)主任在咨詢保安局局長(zhǎng)后，對(duì)尚未注冊(cè)的，可以拒絕注冊(cè)（《社團(tuán)條例》第5A條第三款）；若是已注冊(cè)，可取消其的注冊(cè)或注冊(cè)豁免（《社團(tuán)條例》第5D條第一款）。由此可見(jiàn)，涉及維護(hù)國(guó)家安全或公共安全、公共秩序或保護(hù)他人的權(quán)利和自由所為之限制，不受政治性團(tuán)體的限制，而與其他地區(qū)存在聯(lián)系的情形則受政治性團(tuán)體的限制。其次是運(yùn)作之限制?；谇笆鱿嗤碛?，保安局局長(zhǎng)在獲得社團(tuán)事務(wù)主任之禁止建議后，可禁止某社團(tuán)或分支機(jī)構(gòu)的運(yùn)作或繼續(xù)運(yùn)作（《社團(tuán)條例》第八條第一款、第二款）。

2003年《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段建議，增加第8A條，授權(quán)保安局長(zhǎng)為國(guó)家安全利益的目的，可取締該本地組織。該本地組織須符合以下三種情形之一：第一，其宗旨或其中一項(xiàng)宗旨是進(jìn)行叛國(guó)、顛覆、分裂國(guó)家或煽動(dòng)叛亂或犯諜報(bào)活動(dòng)罪；第二，已經(jīng)或正企圖從事叛國(guó)、顛覆、分裂國(guó)家或煽動(dòng)叛亂，或已犯或正企圖犯諜報(bào)活動(dòng)罪；第三，從屬于某內(nèi)地組織，而該內(nèi)地組織已遭中央基于保障中華人民共和國(guó)安全的理由，根據(jù)中華人民共和國(guó)法律禁止運(yùn)作。⑧第三項(xiàng)在討論時(shí)受到較多的反對(duì)，因此，最后提交立法會(huì)的版本已無(wú)該項(xiàng)情形。取締決定屬于重大的行政舉措，須符合比例原則，故該措施須為“必要”，并取締該本地組織與該目的是相稱的。對(duì)比以上規(guī)定，我們可發(fā)現(xiàn)：

1.現(xiàn)行法律的適用范圍大于《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》。首先，由于《社團(tuán)條例》同時(shí)適用于三合會(huì)等黑社會(huì)組織，因此，其適用范圍還包括“公共安全、公共秩序或保護(hù)他人的權(quán)利和自由所需要者”。公共秩序、保護(hù)他人等法益與國(guó)家安全存在必然之不同。其次，《社團(tuán)條例》所指的“國(guó)家安全”應(yīng)大于《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段所列舉的情形?！秶?guó)家安全（立法條文）條例草案》嚴(yán)格按照《香港基本法》第二十三條的規(guī)定的情形，將“叛國(guó)、分裂國(guó)家、煽動(dòng)叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國(guó)家機(jī)密的行為”作為有損國(guó)家安全的行為，授權(quán)禁止。但國(guó)家安全并不單指前述內(nèi)容。香港特區(qū)仍可將自行立法將其他有損國(guó)家安全的行為納入其中。

2.禁止程序的區(qū)別。在實(shí)體的法律效果上，現(xiàn)行法律已經(jīng)規(guī)定較為完整的制度，如對(duì)尚未注冊(cè)者，拒絕注冊(cè)；已經(jīng)注冊(cè)者，取消注冊(cè)；禁止社團(tuán)運(yùn)作；處罰社團(tuán)干事（《社團(tuán)條例》第十九條）等。而取締的最為主要的法律效果與禁止社團(tuán)運(yùn)作并無(wú)本質(zhì)差異，而且其他效果，如沒(méi)收（《社團(tuán)條例》第三十六條）等還需依據(jù)社團(tuán)條例進(jìn)行，兩者無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。

然而，《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》與現(xiàn)行《社團(tuán)條例》存在兩點(diǎn)重大區(qū)別：區(qū)別之一，禁止社團(tuán)運(yùn)作的首先需要社團(tuán)事務(wù)主任的禁止建議，然后，保安局局長(zhǎng)再行使職權(quán)禁止（《社團(tuán)條例》第八條第二款）。但《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段的規(guī)定，保安局長(zhǎng)可以立即頒令禁止，無(wú)須社團(tuán)事務(wù)主任的建議。采取后者的目的在于，違反《香港基本法》第二十三條規(guī)定的行為造成危害極大，理應(yīng)立即制止，以免對(duì)國(guó)家安全造成更大的不利。區(qū)別之二，行政長(zhǎng)官行政長(zhǎng)官會(huì)同行政會(huì)議有權(quán)最終決定社團(tuán)是否構(gòu)成《社團(tuán)條例》第八條所指的“違法”，司法審查僅適用于審查涉嫌三合會(huì)成員試圖洗脫其成員身分（《社團(tuán)條例》第26C條）。而《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段第8D條之規(guī)定顯示，構(gòu)成其所定義的危害國(guó)家安全，無(wú)須行政長(zhǎng)官及行政會(huì)議的介入，直接從保安局長(zhǎng)一步到位至司法審查。

3.適用主體的區(qū)別?！渡鐖F(tuán)條例》以附表的情形，規(guī)定該法不適用于公司、合作社等組織。相反，《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段（5）（f）明確規(guī)定，就前述情形，不單適用于《社團(tuán)條例》既定的社團(tuán)，也包括《社團(tuán)條例》附表明確排除適用于本地組織。據(jù)前述，可得兩點(diǎn)解釋上之論斷：其一，《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段是現(xiàn)行《社團(tuán)條例》的特殊規(guī)定，理應(yīng)優(yōu)先適用。如不在《社團(tuán)條例》附表內(nèi)的社團(tuán)從事分裂國(guó)家的行為，應(yīng)直接適用《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段由保安局長(zhǎng)立即禁止。如該社團(tuán)從事的是其他有損國(guó)家安全的行為，則先由社團(tuán)事務(wù)主任提出禁止建議，保安局長(zhǎng)方能決定禁止與否。后者情形如，香港特區(qū)居民中的中國(guó)公民可被選舉為港區(qū)全國(guó)人大代表（《香港基本法》第二十一條第二款），參與國(guó)家的立法工作。如有社團(tuán)從事干擾港區(qū)全國(guó)人大代表的正常選舉的行為，而且該行為不符合《選舉（舞弊及非法行為）條例》所禁止的各項(xiàng)行為。保安局長(zhǎng)可根據(jù)社團(tuán)事務(wù)主任的禁止建議，而禁止其運(yùn)作。其二，在《社團(tuán)條例》附表內(nèi)的某公司采取了分裂國(guó)家的行為，無(wú)法基于《社團(tuán)條例》施加禁止，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段，由保安局長(zhǎng)直接禁止其運(yùn)作。

（二）社團(tuán)禁止的實(shí)施機(jī)關(guān)

1．裁定機(jī)關(guān)。在2003年討論時(shí)，諸多意見(jiàn)反對(duì)將裁定機(jī)關(guān)配置給行政機(jī)關(guān)，即保安局長(zhǎng)，其理由認(rèn)為，國(guó)際立法之通例是采取司法判定。按照《德國(guó)基本法》第21條第2款，德國(guó)查禁違憲政黨確實(shí)由聯(lián)邦憲法法院決定。比較法的分析方法，不應(yīng)違反本國(guó)法整體精神及社會(huì)情況，并與本地法律體系一并思考。⑨梁慧星：《民法解釋學(xué)》（第三版），法律出版社2009年版，第237頁(yè)。司法審查的理由在香港不具備。

（1）德國(guó)采取司法審查模式的理?yè)?jù)之一是，德國(guó)采取議會(huì)民主制，根據(jù)國(guó)會(huì)選舉的結(jié)果，會(huì)發(fā)生政黨輪替執(zhí)掌政府。國(guó)家機(jī)關(guān)的組成都受制于政黨政治，緊密反映當(dāng)時(shí)政黨體制中各種政治力量的實(shí)際對(duì)比情況，這使得《德國(guó)基本法》第21條第2款完全有可能被政治投機(jī)活動(dòng)利用，用來(lái)為不受歡迎的反對(duì)派制造障礙，甚至只要是威脅就可。為了杜絕政府濫用權(quán)力的可能性，《德國(guó)基本法》不允許聯(lián)邦政府如禁止普通結(jié)社那樣直接采取行動(dòng)；內(nèi)閣或議會(huì)只能提議憲法法院去查禁政黨或取消自由。⑩參見(jiàn)前引⑩，張千帆文，第277頁(yè)。

香港不存在政黨輪替的可能性。首先，行政長(zhǎng)官不從屬某個(gè)政黨。行政長(zhǎng)官當(dāng)選人須在當(dāng)選后的7個(gè)工作日內(nèi)公開(kāi)聲明，不從屬任何政黨；在任期內(nèi)也不會(huì)成為任何政黨的成員；不會(huì)作出使其受到政黨黨紀(jì)約束的效果之作為。①《行政長(zhǎng)官選舉條例》第三十一條。其制度目的在于，行政長(zhǎng)官須秉公辦事，并為特區(qū)的整體利益著想，從而確保各個(gè)政黨能夠在公平環(huán)境中競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展。②立法會(huì)CB（2）1430/11-12（01）號(hào)文件。而保安局長(zhǎng)是行政長(zhǎng)官政治任命的部門(mén)首長(zhǎng)，理應(yīng)也與行政長(zhǎng)官的政治立場(chǎng)保持一致，而不以政黨利益為依歸，判斷政黨是否構(gòu)成非法。其次，立法會(huì)也無(wú)權(quán)判斷某一政黨是否具有違法性。因此，判斷受到政黨輪替或政黨利益的影響不存在。

（2）德國(guó)采取司法審查模式的理?yè)?jù)之二是，《德國(guó)政黨法》規(guī)定明確的政黨特權(quán)，立法者愿意承擔(dān)在涉嫌違憲的政黨在確定違憲之前的風(fēng)險(xiǎn)，以換取政治自由。③BVerfGE47,198,228；Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Sandwald,11.Aufl.,2008,GG§21,Rn.114.如容許政府或議會(huì)可以自行決定政黨是否違憲，該政黨即喪失行為能力，從而導(dǎo)致政黨特權(quán)制度的目的也失去意義。④[德]黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第542頁(yè)。但法律仍規(guī)定行政機(jī)關(guān)有權(quán)決定政黨以外的社團(tuán)違憲。1993年，德國(guó)聯(lián)邦政府和參議院向憲法法院提請(qǐng)認(rèn)定“自由工人黨”（FAP）違憲。1994年，憲法法院首先詮釋《德國(guó)基本法》第21條第2款所指的“政黨”概念，認(rèn)為有關(guān)社團(tuán)必須從事最低限度的公共政治活動(dòng)，才能享有和政黨的“公共職能”——基本法第21條第1款的形成人民的政治意愿聯(lián)系在一起的某些憲法權(quán)利，方為政黨。⑤BVerfGE91,276,283.法院認(rèn)為，被告組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，缺乏選民支持，并未以足夠顯著之方式影響國(guó)家政治生活，不能被認(rèn)為構(gòu)成德國(guó)基本法意義上的政黨。但其作為一個(gè)社團(tuán)，僅通過(guò)簡(jiǎn)單的行政決定就可加以禁止（《德國(guó)政黨法》第33條第1款）。⑥BVerfGE91,276,286.由此可見(jiàn)，德國(guó)采取的是二分模式，區(qū)分違憲主體的法律地位，構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的政黨由聯(lián)邦憲法法院判定違憲，而不構(gòu)成政黨的社團(tuán)違憲與否則由行政機(jī)關(guān)徑行決定即可。

在香港特區(qū)，沒(méi)有訂立政黨法，社團(tuán)規(guī)模均較小，甚至有些政治團(tuán)體采取公司的注冊(cè)形式，更遑論政黨特權(quán)的存在。尤其是針對(duì)沒(méi)有議席在立法會(huì)或區(qū)議會(huì)的社團(tuán)，其連政黨“形成人民意志”的基本要求都無(wú)法達(dá)到，行政命令直接取締之方能體現(xiàn)對(duì)危害國(guó)家安全行為之及時(shí)制止。但這并不影響《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段8D所規(guī)定法院可審查保安局長(zhǎng)的取締命令。

2．執(zhí)行機(jī)關(guān)。德國(guó)禁止社團(tuán)區(qū)分為憲法法院判定的政黨違憲，以及行政機(jī)關(guān)判定的一般社團(tuán)違憲。就此，也可存在兩種執(zhí)行程序。如是憲法法院判定的政黨違憲，行政當(dāng)局可依據(jù)《德國(guó)政黨法》第32條第1款第1句采取法律范圍內(nèi)的一切措施執(zhí)行違憲判決，包括出現(xiàn)警察等。如是行政機(jī)關(guān)判定的違憲，同樣可以采取法律范圍內(nèi)的一切措施執(zhí)行違憲判決。在一州內(nèi)，由該州最高行政當(dāng)局執(zhí)行，如是超出一州，就由聯(lián)邦內(nèi)政部長(zhǎng)采取統(tǒng)一的強(qiáng)制措施。⑦Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Sandwald,11.Aufl.,2008,GG§21,Rn.119.兩者的區(qū)別在于，前者的效力依據(jù)不是基于其行政行為，而是基于憲法法院之判決，因而無(wú)可訴性。

如按照《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》所設(shè)定的模式，做出社團(tuán)禁止的是保安局長(zhǎng)所做出的行政命令，因而，具有可訴性?！秶?guó)家安全（立法條文）條例草案》第十五段第8D條規(guī)定，受取締組織的干事或成員可在該項(xiàng)取締生效后30天內(nèi)，針對(duì)該項(xiàng)取締向原訟法庭提出上訴。原訟法庭可依法推翻該項(xiàng)取締或駁回該宗上訴。

三、社團(tuán)禁止的法律后果

（一）社團(tuán)組織被取締

1．社團(tuán)取締的一般效果。在德國(guó)，政黨一旦被判定為違憲而受取締，其整個(gè)組織運(yùn)作均受禁。取締效果涵蓋該黨全部構(gòu)成部分及下級(jí)組織，包括分支組織、州組織、地區(qū)組織、政黨學(xué)校等。⑧Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Klein,2016,BVerfGG§46,Rn.37.如是該黨在法律或組織上的次一級(jí)旁支組織，或者附屬組織，無(wú)須適用《德國(guó)基本法》第21條第2款，而行政機(jī)關(guān)依據(jù)《德國(guó)基本法》第9條第2款以及《德國(guó)政黨法》，直接適用采取行政措施就可。⑨BVerfGE2,1,78.該種行政措施的適用范圍既包括《德國(guó)政黨法》第33條第1款涵蓋的政黨，也包括《德國(guó)社團(tuán)法》（Vereinsgesetz）第2條所指的社團(tuán)，甚至包括即便不成立社團(tuán)，但以禁止目的多人聯(lián)合。⑩Nomos-BR/Morlok/Morlok,2.Aufl.,2013,ParteiG§33,Rn.2.如組織被取締，直接效果是，禁止原來(lái)成員之集會(huì)，查封辦事處、會(huì)議場(chǎng)所、印刷廠等，沒(méi)收宣傳材料等。①Nomos-BR/Morlok/Morlok,2.Aufl.,2013,ParteiG§32,Rn.2.

筆者認(rèn)為，以上規(guī)定是值得香港特區(qū)政府取締非法社團(tuán)時(shí)參考的。另外，依現(xiàn)行《社團(tuán)條例》而言，社團(tuán)被取締后，還發(fā)生處罰社團(tuán)成員（《社團(tuán)條例》第5F條第2款、第19條）、處罰參加集會(huì)人士（《社團(tuán)條例》第20條）、處罰為非法社團(tuán)牟取社團(tuán)費(fèi)或援助者（《社團(tuán)條例》第24條）、限制擔(dān)任其他社團(tuán)干事（《社團(tuán)條例》第25條）、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)（《社團(tuán)條例》第36條）等一系列附帶法律效果。

2．替代組織（Ersatzorganisationen）之取締。替代組織之禁止尤值注意。為防止被取締后的政黨以他種名義死灰復(fù)燃，改頭換面出現(xiàn)在政治生活中，德國(guó)除禁止原有組織外，還必須阻止替代組織的出現(xiàn)。通說(shuō)認(rèn)為，構(gòu)成替代組織須符合兩個(gè)要件：要件一，與原來(lái)的政黨存在目的之一致性；要件二，新的組織至少與被取締政黨存在部分的政治力量一致性。②Nomos-BR/Morlok/Morlok,2.Auflage,2013,ParteiG§33,Rn.2.

由于憲法判決具有宣示功能，若某一組織僅是前一違憲組織的替代形式，本質(zhì)上與其并無(wú)不同，仍為違憲組織，應(yīng)以相同理由處斷之。據(jù)此，在判斷其合法性層面，之前的對(duì)違憲政黨的禁令同樣適用于替代組織（《德國(guó)憲法法院法》第46條第3款），無(wú)須法院另行做出憲法判決，在執(zhí)行層面，聯(lián)邦政府或州政府享有對(duì)替代組織的直接處置權(quán)（《德國(guó)政黨法》第33條第3款），③BVerfGE2,1,72ff.無(wú)須另外的行政指令或做出行政裁決。

我們可以一例說(shuō)明前述原理在香港特區(qū)之適用。如某名為“香港分裂黨”的社團(tuán)從事意圖將香港從中國(guó)分裂的行為，被認(rèn)定有違（《社團(tuán)條例》第八條所指的國(guó)家安全，進(jìn)而被取締。在兩年后，另一名為“香港分裂黨X2”的社團(tuán)出現(xiàn)，并符合前述替代組織的構(gòu)成要件。保安局長(zhǎng)可依據(jù)對(duì)“香港分裂黨”的取締決定，直接取締“香港分裂黨X2”，無(wú)須另行做出第二次行政決定。而且，如行政長(zhǎng)官連同行政會(huì)議確認(rèn)對(duì)“香港分裂黨”的取締決定具有合法性及正當(dāng)性，則保安局長(zhǎng)取締“香港分裂黨”“香港分裂黨X2”均無(wú)可訴性，無(wú)須接受法院的審查。

（二）違憲政黨議員喪失議會(huì)席位

1．德國(guó)議席剝奪的基本精神?？疾臁兜聡?guó)基本法》立法過(guò)程，立法者并無(wú)意圖讓違憲政黨的議員喪失在議會(huì)中的議席喪失，而是讓其作為無(wú)黨派的議員留在議會(huì)內(nèi)。④BT-Drucks.1/788,S.30.然而，該種觀點(diǎn)并未得到聯(lián)邦憲法法院的認(rèn)可。1951年德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所判決的“社會(huì)帝國(guó)黨（SRP）案”中，憲法法院基于《德國(guó)基本法》第21條第2款宣布社會(huì)帝國(guó)黨構(gòu)成違憲。在判決書(shū)中，憲法法院全面闡述了議席剝奪的法律思想。

首先，聯(lián)邦憲法法院指出，《德國(guó)基本法》第38條第1款第2句要求“議員為全體人民之代表”，但違憲政黨的議員從根本意圖損害或廢除“自由、民主之基本秩序”或意圖危害德國(guó)之存續(xù)，這是與人民基本的政治意愿相違背，因此，不能符合“協(xié)助形成人民政治意愿”這一議員的基本構(gòu)成要件。據(jù)此，議員資格理應(yīng)被剝奪，不宜再作為民意代表留在議會(huì)內(nèi)。⑤BverfGNJW1952,1407,1409.

其次，聯(lián)邦憲法法院進(jìn)一步理清了議席剝奪在德國(guó)基本法內(nèi)的體系結(jié)構(gòu)。其指出，盡管剝奪議席將會(huì)造成選舉權(quán)的間接喪失，但與《德國(guó)基本法》第18條保證公民基本自由的規(guī)定無(wú)沖突。理由之一，第18條指向個(gè)人行為，第21條第2款則是指向政黨行為，后者是因政黨行為導(dǎo)致的議席喪失；理由之二，兩者的法律效果亦不同。如議員個(gè)人違背第18條，存在濫用自由的情形，不但立即會(huì)喪失議席，而且在撤銷期中不能再參選。而違憲政黨的議員并不會(huì)影響個(gè)人未來(lái)的被選舉權(quán)，僅排除當(dāng)前的議席。⑥BverfGNJW1952,1407,1409.

最后，聯(lián)邦憲法法院做出決定，議席喪失是第21條第2款的直接效果，無(wú)須議會(huì)根據(jù)《德國(guó)基本法》第46條第3款、第4款的許可程序。⑦BverfGNJW1952,1407,1409.

現(xiàn)行通說(shuō)補(bǔ)充憲法法院的觀點(diǎn)，指出，由于議會(huì)有多個(gè)層級(jí)，由于聯(lián)邦憲法法院并未明確喪失的層次，因此，沒(méi)有必要限制僅有聯(lián)邦或州一級(jí)的議席會(huì)因政黨違憲而被剝奪，向下的市議會(huì)層面，向上的歐洲議會(huì)都可適用議席剝奪。⑧Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Klein,2016,BVerfGG§46,Rn.71.

2．香港剝奪議席的法律構(gòu)造。2003年的《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》以及相關(guān)其他法例，如《立法會(huì)條例》雖有涉及議席剝奪制度，但并不完善。本文建議應(yīng)當(dāng)完全吸納德國(guó)議席剝奪的法律原理，完善現(xiàn)有的議席剝奪制度。下文以立法會(huì)議席為主要討論對(duì)象，提出兩項(xiàng)修改建議：

（1）修改《立法會(huì)條例》第三十九條第一款第（c）項(xiàng)與第四十條第一款第（b）項(xiàng)（iii）（C）的內(nèi)容，將國(guó)家安全以及違憲政黨的內(nèi)容納入其中。其中，《立法會(huì)條例》第三十九條第一款列舉諸多喪失在選舉中獲提名為候選人的資格及當(dāng)選為議員的資格，如（d）項(xiàng)所規(guī)定的“在提名當(dāng)日或選舉當(dāng)日正因服刑而受監(jiān)禁”。與國(guó)家安全相關(guān)的（c）項(xiàng)僅規(guī)定“已被裁定犯叛逆罪”，則立法會(huì)議員的候選人或當(dāng)選人喪失議員資格。

首先，及時(shí)訂正“叛逆罪”為“違反國(guó)家安全罪”。“叛逆罪”帶有殖民地色彩，指向“叛逆英皇”等殖民地時(shí)代罪行，與現(xiàn)行香港特區(qū)從屬于中華人民共和國(guó)相抵觸，應(yīng)按既定程序及時(shí)修改（《香港基本法》第一百六十條）。

其次，最為重要是，在《立法會(huì)條例》第三十九條第一款第（c）項(xiàng)與第四十條第一款第（b）項(xiàng)（iii）（C）之下增加一項(xiàng)要求“從屬政治性團(tuán)體或組織被宣告危害國(guó)家安全”，使從屬違法政黨成為議員資格喪失的法定情形?，F(xiàn)時(shí)，《香港基本法》第一百零四條要求立法會(huì)議員宣誓擁護(hù)《香港基本法》、效忠香港特區(qū)；《立法會(huì)條例》第四十條第一款第（b）項(xiàng)（i）規(guī)定在提名為立法會(huì)候選人時(shí)，即要聲明會(huì)擁護(hù)《基本法》和保證效忠香港特別行政區(qū)；該項(xiàng)（iii）（C）規(guī)定，候選人宣誓在如獲選則不會(huì)在其任期內(nèi)作出被裁定犯叛逆罪的行為。如議員以自己行為危害國(guó)家安全，如分裂國(guó)家，既是有違誓言，同時(shí)也不符合作為立法會(huì)議員的基本要求，自然喪失議員資格?！读⒎〞?huì)條例》第三十九條第一款第（c）項(xiàng)之叛逆行為同樣指向議員的個(gè)人行為。

筆者建議，將來(lái)的《立法會(huì)條例》的修訂應(yīng)要求議員須為其從屬的政治社團(tuán)之危害國(guó)家行為負(fù)責(zé)，因社團(tuán)受取締而同時(shí)喪失議員資格。理由如下：

第一，政黨本身要求是一群人為共同信念或目的之結(jié)合。⑨吳文程：《政黨與選舉概論》，五南圖書(shū)出版股份有限公司（臺(tái)北）1996年版，第8頁(yè)。如某一社團(tuán)本身的目的就是為危害國(guó)家安全，如將香港從中國(guó)分裂出去為目的，而某人根據(jù)自由意志加入該社團(tuán)，即為認(rèn)同該社團(tuán)分裂國(guó)家的目的，顯然與議員須擁護(hù)《香港基本法》、效忠香港特區(qū)的基本要求相違背。

第二，按參與程度，政黨的利益相關(guān)者可區(qū)分為，投票給該黨的選民、出力幫忙的支持者，正式通過(guò)一定程序宣誓加入的黨員，全面投入黨務(wù)機(jī)器工作的“積極活動(dòng)者”。⑩參見(jiàn)前引⑨，吳文程書(shū)，第29頁(yè)。能獲得社團(tuán)的支持，利用社團(tuán)資源當(dāng)選議員的利益相關(guān)者多為該社團(tuán)的正式成員、甚至是積極活動(dòng)者；該議員多為是從屬社團(tuán)危害國(guó)家安全的決議、行為的直接參與人，甚至是造意者。其理應(yīng)為社團(tuán)的危害國(guó)家安全行為負(fù)責(zé)。

第三，一般而言，黨員具有對(duì)政黨的義務(wù)包括，宣傳政黨的政治主張、實(shí)行黨的決議、遵守黨的紀(jì)律、對(duì)政黨及基本信仰的忠誠(chéng)。①陳佳吉：《臺(tái)灣的政黨競(jìng)爭(zhēng)規(guī)范及民主鞏固》（修正二版），翰蘆圖書(shū)出版有限公司（臺(tái)北）2008年版，第177-178頁(yè)。即便某當(dāng)選議員加入的社團(tuán)并非以危害國(guó)家安全為目的，但社團(tuán)的事后決議致力于分裂國(guó)家等危害國(guó)家安全行為，在該議員不退出該社團(tuán)的前提，仍有充分理由認(rèn)定其會(huì)執(zhí)行該社團(tuán)的決議，從事危害國(guó)家安全的行為。第四，《社團(tuán)條例》第十九條規(guī)定非法干事處罰款10萬(wàn)港元及監(jiān)禁3年以上，第二十條規(guī)定一般成員可處罰款2萬(wàn)港元及監(jiān)禁12個(gè)月以上，因此，如是非法社團(tuán)的成員，按照《社團(tuán)條例》處罰后，均極有可能符合《立法會(huì)條例》第三十九條第一款（b）項(xiàng)所指的“已在香港或任何其他地方被判處死刑或監(jiān)禁”，進(jìn)而喪失議員資格。由此可見(jiàn)，現(xiàn)行法已經(jīng)體現(xiàn)因加入非法社團(tuán)而喪失議席的內(nèi)容。本文建議之修訂只為明確現(xiàn)行法所體現(xiàn)之精神。

如按前述修訂，如某人及其從屬的社團(tuán)構(gòu)成危害國(guó)家安全（符合《立法會(huì)條例》第三十九條第一款），按照選舉進(jìn)程之不同，適用不同程序：①在選舉結(jié)果宣布之前，由選舉主任依法決定選舉是否繼續(xù)（《立法會(huì)條例》第46A條）；②選舉已經(jīng)結(jié)束，結(jié)果已經(jīng)公布，適用《立法會(huì)條例》規(guī)定了選舉結(jié)果的異議程序：10名或以上該項(xiàng)選舉的選民或一名聲稱曾是該項(xiàng)選舉的候選人可以提起選舉結(jié)果的異議程序（《立法會(huì)條例》第六十二條第一款），適用理由是候選人喪失資格、或存在舞弊等非法行為、投票或點(diǎn)票存在關(guān)鍵性的不當(dāng)之處（《立法會(huì)條例》第六十一條第一款），須在公布選舉結(jié)果后的2個(gè)月內(nèi)提出異議程序；③如是在立法會(huì)運(yùn)作過(guò)程中，選民或政府代表（律政司司長(zhǎng)）可提起訴訟，要求法院停止某人的議員資格（《立法會(huì)條例》第七十三條）。

（2）區(qū)分兩種不同的法律效果。依《立法會(huì)條例》第七十三條第八款，如議員的行為導(dǎo)致喪失議員資格，則其議員資格即時(shí)停止。然而，基于不同主體的可歸責(zé)性，效果理應(yīng)有所不同。個(gè)人行為理應(yīng)受處理效果應(yīng)為較重，個(gè)人因從屬社團(tuán)受處理的效果理應(yīng)相對(duì)較輕。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院明確區(qū)分議員個(gè)人違憲與社團(tuán)違憲兩種情形，配置法律效果的原理值得參照。本文建議，細(xì)化《立法會(huì)條例》第六十七條與第七十三條第八款，如法院判定議員個(gè)人行為危害國(guó)家安全，不但立即會(huì)喪失議席，且在一定時(shí)期內(nèi)喪失被選舉權(quán)。而該議員是因從屬政治團(tuán)體或組織危害國(guó)家安全，基于其是為組織承擔(dān)責(zé)任，僅喪失現(xiàn)時(shí)議員資格，不影響在未來(lái)的選舉權(quán)。

結(jié)語(yǔ)

在2003年立法中，由于多種因素的綜合作用，就《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》有關(guān)社團(tuán)禁止的內(nèi)容沒(méi)有得到在法律技術(shù)層面的討論，反對(duì)方停留在從內(nèi)心反感立法的層面為反對(duì)而反對(duì)。在現(xiàn)時(shí)香港的政團(tuán)進(jìn)一步碎片化，部分激進(jìn)組織以“自決”“獨(dú)立”“建國(guó)”等目的開(kāi)始運(yùn)作時(shí)，重新審視2003年的草案內(nèi)容，并加速二十三條立法越發(fā)具有現(xiàn)實(shí)意義。

（責(zé)任編輯：陳毅堅(jiān)）

*李建星，華東師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士；郭天武，中山大學(xué)法學(xué)院、粵港澳發(fā)展研究院教授，博士生導(dǎo)師。本文是2015年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“‘占中’后香港國(guó)家安全立法問(wèn)題研究”（項(xiàng)目號(hào)：15ZDA036）的階段性成果。