吳萬群

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就業(yè)年齡歧視之間接治理：域外立法例考察與借鑒

吳萬群

（阜陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，安徽 阜陽 236037）

就業(yè)年齡歧視的間接治理方式以高齡勞動者的具體勞動權(quán)保障為面向，不處理年齡歧視本身的疑難法律問題，卻能夠起到間接限制或促進(jìn)減少年齡歧視的效果，應(yīng)成為我國目前較為妥當(dāng)?shù)闹贫冗x擇。文中分別考察了消極性間接治理以及積極性間接治理的域外立法概況，進(jìn)而提出我國相關(guān)制度建設(shè)的基本思路：有關(guān)勞動權(quán)保護(hù)立法中關(guān)注對于就業(yè)年齡歧視的治理作用；就業(yè)年齡歧視的治理不偏離平等原則；構(gòu)建高齡勞動者就業(yè)促進(jìn)的積極行動制度體系。

就業(yè)年齡歧視；域外立法；間接治理

人口老齡化使我國面臨系統(tǒng)性經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，延遲退休年齡相應(yīng)成為各界熱議話題，中共中央在2013年發(fā)布的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》使之成為既定政策。然而，就業(yè)年齡歧視在我國已成為普遍現(xiàn)象，明顯妨礙了高齡勞動者（我國官方稱謂為大齡勞動者）就業(yè)，若任其存在和發(fā)展，會影響到延遲退休年齡的成效。雖然法律禁止為直截了當(dāng)?shù)钠缫曋卫矸绞?，但基于就業(yè)年齡歧視的特質(zhì)，法律禁止必然面臨非常大的法律難題。而就業(yè)年齡歧視的間接治理方式，以高齡勞動者的具體勞動權(quán)保障為面向，無需處理歧視本身所涉及的一些法律難題，卻能夠起到間接限制或促進(jìn)減少就業(yè)年齡歧視的效果，應(yīng)成為我國目前較妥當(dāng)?shù)闹贫冗x擇。

一、就業(yè)年齡歧視的間接治理概述

基于性別、種族、宗教以及國籍等因素而實施的就業(yè)歧視，屬于國際勞工組織在1958年《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》中所列舉的歧視類型，被視為傳統(tǒng)就業(yè)歧視。各國對于傳統(tǒng)就業(yè)歧視的治理方式以直接禁止為主，即由立法明確規(guī)定何種區(qū)別對待行為（或差別影響行為）構(gòu)成歧視，并規(guī)定歧視者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，既包括公法上的責(zé)任又包括私法上的責(zé)任。而從各國高齡者就業(yè)政策發(fā)展脈絡(luò)看，一直以來，普遍對于就業(yè)年齡歧視的禁止表現(xiàn)十分謹(jǐn)慎。在1992年，英國勞動大臣邁克爾?福賽斯面對當(dāng)時國內(nèi)外禁止就業(yè)年齡歧視的呼吁，就反駁道：“有時我們被指責(zé)為頑固的歐洲人，事實上（就業(yè)年齡歧視）立法并不能解決問題，假如政府做的話，好處有限而負(fù)面結(jié)果卻無法控制?！盵1]從立法實踐上看，美國1967年制定《反就業(yè)年齡歧視》之后，很長時間內(nèi)未有其他國家效仿，直到上世紀(jì)90年代中后期，才有澳大利亞等少數(shù)國家在特定方面禁止就業(yè)年齡歧視。

究其原因在于，就業(yè)年齡歧視的特質(zhì)使歧視的界定以及舉證較為困難，從而造成法律禁止的實效無法得以保證。首先，年齡因素能夠影響勞動力的經(jīng)濟(jì)性。反就業(yè)歧視的基本法理就在于，雇主將“與工作無關(guān)的因素”作為雇傭決策依據(jù)，違背了平等原則，損傷了人性尊嚴(yán)，也破壞了勞動力市場的公平競爭環(huán)境。高齡勞動者在職業(yè)進(jìn)取心、學(xué)習(xí)能力以及健康狀況等方面總體上不如年輕勞動者；若為新招錄者，職業(yè)成長以及服務(wù)時間的預(yù)期也不如年輕人。更何況，高齡勞動者通常獲取抑或更可能要求獲取較高的工資報酬，同時雇主還可能要為其承擔(dān)較多的社會保險花費(fèi)。有學(xué)者認(rèn)為，對于各類契約理論表明的工資與生產(chǎn)效率間的價值關(guān)系，歸結(jié)起來為年輕工人生產(chǎn)能力超過工資，而高齡工人的工資超過生產(chǎn)能力[2]632。因此，年齡因素常常不能完全歸屬于“與工作無關(guān)的因素”。其次，受歧視對象具有變動性。年齡非靜態(tài)存在的，每個人從出生開始逐漸經(jīng)歷各個生命階段為確定的自然事實，由此以年齡標(biāo)準(zhǔn)所確立的社會身份并非固化的，現(xiàn)今在職場上受青睞的年富力強(qiáng)者，若干年后可能會成為年齡歧視的受害者，這時其作為曾經(jīng)的受益者、旁觀者，甚至行為者，心態(tài)上反而較易于接受歧視，難以積極“為權(quán)利而斗爭”，這對法律禁止構(gòu)成關(guān)鍵性的不利影響。再次，比較對象的相對性。具有某種特征的勞動者與其他一定范圍的勞動者對比，在職場上存在著不合理的不利狀況，可以認(rèn)為他們受到了就業(yè)歧視。而年齡增長的連續(xù)性使高齡和年輕是兩個相對性的概念，并無明確的自然界限，因此，與性別、種族、宗教等在這一點上非常明顯不同，年齡歧視的評價中比較對象的選擇總是復(fù)雜的[3]258。

縱觀其他各類法律規(guī)范，沒有比反歧視法更富有道義色彩的[4]230。然而，由于年齡因素對于雇主利益構(gòu)成不利影響，就業(yè)年齡歧視治理的最重要正當(dāng)理由源于經(jīng)濟(jì)效率理論[5]179。這使年齡歧視通常不像種族、民族、國籍以及性別等歧視所表現(xiàn)出來的強(qiáng)烈敵意，這些類型的歧視源于不合理和扭曲的價值被譴責(zé)為邪惡[6]101。藉此，就業(yè)年齡歧視與傳統(tǒng)就業(yè)歧視在治理理念和治理目標(biāo)上有所不同，前者偏重于經(jīng)濟(jì)考量，以讓高齡勞動者盡可能留在職場上為主要目標(biāo)，而后者偏重于社會考量，將保障社會成員間的就業(yè)平等作為主要目標(biāo)。正是沒有了道義責(zé)任的壓力，又出于對年齡歧視禁止的顧慮，一些國家“發(fā)展了解決高齡工人與勞動力市場上年齡歧視問題的其他機(jī)制”[7]20，著眼于高齡勞動者就業(yè)權(quán)保障中的具體問題，制定并逐漸完善了相關(guān)立法，其中的部分規(guī)范兼具年齡歧視的治理功能。比如，日本直至2007年才通過禁止就業(yè)年齡歧視的立法，并且僅限于招聘與解雇兩個方面，不過，從1966年開始，“在反高齡者歧視方面，通過提高勞動者的退休年齡、設(shè)置雇傭率和再就業(yè)制度等，使對高齡者的就業(yè)歧視得到了部分解決”[8]366。英國在2006年為履行歐盟平等就業(yè)指令才禁止就業(yè)年齡歧視，但是英國在1996年制定的《雇傭權(quán)利法》中關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)金、雇傭期限以及其他一些規(guī)定，能夠限制雇主對于高齡勞動者的歧視性解雇，而英國政府在2002年制定的《就業(yè)年齡多樣性規(guī)則》雖然僅具軟約束力，但反映了其對于年齡歧視的政策取向，后來英國政府依該規(guī)則出臺的《積極年齡活動計劃》被認(rèn)為能夠?qū)д挲g歧視之活動[9]70-71。

由于這類規(guī)范將就業(yè)年齡歧視的治理寓于高齡勞動者具體就業(yè)權(quán)的保障之中，并不以歧視本身為直接面向，在形式上可能與年齡歧視并無關(guān)聯(lián)，一般也不被作為反就業(yè)年齡歧視法的內(nèi)容看待，卻推動了高齡勞動者就業(yè)權(quán)的平等，起到治理就業(yè)年齡歧視的效果，因而可稱之為就業(yè)年齡歧視的間接治理規(guī)范。比如一個國家延遲法定退休年齡，目的可能是讓高齡勞動者更長時間留在職場上，以增加社會勞動力和減輕養(yǎng)老金負(fù)擔(dān)等，而這同時限制了雇主基于年齡歧視而強(qiáng)制高齡勞動者提早退休；還比如一些國家通過讓雇用高齡勞動者的雇主獲得經(jīng)濟(jì)利益，以增加雇主的雇用意愿，而這種做法可以改變雇主以年齡基礎(chǔ)的雇傭選擇行為。由于間接治理方式無需界定歧視，也無需舉證證明歧視，就避開了前述法律難題。一些國家的勞動法規(guī)定，企業(yè)裁員時不允許將符合一定標(biāo)準(zhǔn)的高齡勞動者作為裁員對象，即便雇主違反該規(guī)定是出于年齡歧視的動機(jī)，在糾紛處理時也不必過問，而是認(rèn)定雇主是否違反勞動法關(guān)于裁員的具體規(guī)定，若違法事實成立，讓雇主承擔(dān)違約責(zé)任便可。當(dāng)然，間接治理方式只能間接限制或者促使減少就業(yè)年齡歧視，對于一些頑固的故意歧視，恐難以產(chǎn)生效果，這表明法律禁止也有其必要性，我國未來立法應(yīng)當(dāng)予以考慮。

二、消極性間接治理的域外立法例考察

消極性間接治理就是，在雇主違反法律規(guī)定的情況下，國家履行權(quán)利保護(hù)的消極義務(wù)，讓雇主承擔(dān)公法責(zé)任或私法責(zé)任，使高齡勞動者權(quán)利獲得救濟(jì)，并由此起到限制就業(yè)年齡歧視的作用。

（一）設(shè)置解雇限制的特殊條件

一是以年齡為依據(jù)計算解雇補(bǔ)償金或賠償金，那么，雇主解雇高齡勞動者要付出較多的經(jīng)濟(jì)代價，從而可以部分消解歧視性解雇高齡勞動者的經(jīng)濟(jì)誘因。有一些國家雇傭補(bǔ)償金或賠償金隨年齡增加而累進(jìn)遞增，對基于年齡歧視而實施解雇的限制意義更加明顯。比如德國的《解雇保護(hù)法》第10條規(guī)定，對于超過50歲并且被雇傭至少15年的職工，如被解雇，可獲得相當(dāng)于其15個月工資的補(bǔ)償金；年齡在55歲以上，且被雇傭至少已20年的職工，則可獲得相當(dāng)于18個月工資的補(bǔ)償金[10]143。二是在合法解雇的情況下，對于高齡勞動者實行較長的預(yù)告期限或者支付相對應(yīng)的替代補(bǔ)償金。在荷蘭，被解雇職工在45歲之后，每多工作兩年要多出兩周的預(yù)告期限，在50歲后多出三周的預(yù)告期限；在瑞典，如一個工人在前三年內(nèi)受雇于同一雇主不少于24個月，從45歲開始有權(quán)獲得兩個月的預(yù)告期限， 從50開始?xì)q為4個月，從55歲開始為6個月，如果一個工人超過連續(xù)14天在沒有預(yù)告的情況下被解雇，當(dāng)?shù)貏诠の瘑T會可對于他的雇傭問題發(fā)布指令；在挪威，50歲至60歲工人曾連續(xù)十年向相同雇主提供勞動，有權(quán)額外獲得一個月的預(yù)告期限，60歲以上的則為兩個月[11]359。三是將不解雇高齡勞動者設(shè)定為一項努力義務(wù)。日本政府于2013年4月1日實施了《高齡者雇傭安定法》的修正法案，規(guī)定日本企業(yè)有義務(wù)雇傭愿意繼續(xù)工作的員工至65歲[12]。另外，德國的《企業(yè)委員法》第87條規(guī)定，雇主以及勞資會議必須努力使一定年齡以上的勞動者免遭解雇。

（二）延遲法定退休年齡

退休起初是企業(yè)向退出工作崗位的年老職工提供的一項福利，后來退休人員的經(jīng)濟(jì)保障逐步社會化，退休遂成為企業(yè)解雇高齡勞動者的合法方式，而政府可通過強(qiáng)制或鼓勵的退休為年輕人騰出工作崗位，這樣，退休在性質(zhì)上發(fā)生了異化，不僅是一類權(quán)利，還成為一項必須服從的義務(wù)。又由于退休以勞動者達(dá)到一定年齡為標(biāo)準(zhǔn)，退休就與就業(yè)年齡歧視有著某種關(guān)聯(lián)性。一些國家甚至將取消或者延遲法定退休年齡作為反就業(yè)年齡歧視的立法內(nèi)容。比如美國國會在1978年修訂的《反就業(yè)年齡歧視法》中禁止雇主強(qiáng)制雇員70歲前退休，在1987年干脆廢除《反就業(yè)年齡歧視法》中法定退休年齡的規(guī)定。當(dāng)然，保留法定退休年齡也有其必要性，其他一些國家并未效仿美國，僅將法定退休年齡進(jìn)行延遲，界點通常為65歲。比如，法國2003年通過立法推遲了60歲退休的年齡限制，規(guī)定除非在特殊情況下，雇主不得在雇員65歲前讓其退休，如果雇主違反這一規(guī)定，那么其行為被視為無效解雇[13]175。近年來，在人口老齡化的壓力下，西班牙、澳大利亞、加拿大等一些國家再次延遲法定退休年齡，同時為避免引發(fā)社會矛盾，多采取漸進(jìn)式推進(jìn)策略。

（三）其他規(guī)定

歸納起來主要有：一是禁止雇主在招聘時了解求職者年齡信息。比如，菲律賓2013年制定的《反就業(yè)年齡歧視法》禁止雇主招聘時詢問求職者的年齡。德國2006年在“家庭、老年人、婦女與青年事務(wù)部”中設(shè)立獨(dú)立的反歧視機(jī)構(gòu)發(fā)布了一個匿名申請程序計劃，其中要求在一年試用期內(nèi)，包括出生日期在內(nèi)的個人信息不能在求職申請中出現(xiàn)，求職申請只包括申請人技能的信息[14]。二是實行雇傭配額制。日本和韓國立法都有對于高齡勞動者的雇傭配額規(guī)定，比如韓國在2008年實施的《禁止雇傭中的年齡歧視和高齡者就業(yè)促進(jìn)法》第3章規(guī)定，雇主應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府規(guī)定的雇用高齡勞動者的最低比例及其執(zhí)行機(jī)制，企業(yè)必須確保在其雇用的員工中至少有3%是年齡在55歲以上的人。三是規(guī)定高齡勞動者的就業(yè)優(yōu)先權(quán)。在韓國的《禁止雇傭中的年齡歧視和高齡者就業(yè)促進(jìn)法》還列舉了應(yīng)優(yōu)先雇用年齡較大工人的工作種類，如停車場管理員和公共汽車賣票員。四是規(guī)定雇主不錄用或者解雇高齡勞動者應(yīng)證明其合理性。日本2004年修訂的《高齡雇傭安定法》第18條規(guī)定，企業(yè)對于65歲以下的年齡設(shè)定限制時，須向求職者標(biāo)明具體理由，還規(guī)定因企業(yè)經(jīng)營原因而辭退高齡勞動者，須提供其職業(yè)經(jīng)歷以及能力證據(jù)的書面材料[15]364-365。

三、積極性間接治理的域外立法例考察

在積極性間接治理的規(guī)定中，國家承擔(dān)著就業(yè)促進(jìn)的積極義務(wù)，以提升高齡勞動者的可雇傭性，或者增加雇主的雇傭意愿，從而有利于減少年齡歧視的發(fā)生。

（一）提升高齡勞動者職業(yè)技能

這是增加高齡勞動者可雇傭性的根本措施，為此應(yīng)讓高齡勞動者能夠接受技能培訓(xùn)?！疤峁┏掷m(xù)學(xué)習(xí)的機(jī)會，讓中高齡者得以累積就業(yè)能力，進(jìn)而繼續(xù)工作，對于那些缺乏基礎(chǔ)技能或遭受社會排除的中高齡者來說尤為重要?！盵16]14經(jīng)合組織在2006年印制的《生存更長，工作更長》的綜合分析報告中，將提高高齡勞動者就業(yè)能力作為改變雇主對于高齡勞動者的低生產(chǎn)力成見，增加他們雇傭意愿的措施之一。從實踐上看，大多數(shù)國家都專門出臺了針對高齡勞動者的技能培訓(xùn)規(guī)定，其中，政府的作用主要通過以下四種方式體現(xiàn)：一是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段鼓勵勞動者參加技能培訓(xùn)。德國2004年開始實施的《雇傭保護(hù)法》規(guī)定，50歲以上受雇于100人以下的企業(yè)職工參加公司之外的培訓(xùn)費(fèi)用，可獲得全額補(bǔ)助。二是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段激勵雇主提供培訓(xùn)機(jī)會。大多數(shù)經(jīng)合組織國家都有這方面的制度，比如在1998年新西蘭政府通過減稅吸引雇主培訓(xùn)年齡超過40歲的高齡工人。三是由政府直接提供技能培訓(xùn)。為推動反就業(yè)年齡歧視，美國的《反就業(yè)年齡歧視法》第622條中規(guī)定：平等就業(yè)機(jī)會委員會和勞工部部長“贊助和支援州和社區(qū)的信息計劃和教育計劃”。法國政府每年花費(fèi)相當(dāng)于1.2%的薪資讓高齡勞動者接受在職訓(xùn)練，對于年滿45歲的長期訓(xùn)練方案提供的補(bǔ)助金額也逐年增加。四是政府支持其他機(jī)構(gòu)提供技能培訓(xùn)。挪威教育與管理部下屬的“挪威終生學(xué)習(xí)辦公室”在2006年出臺了一個技能培訓(xùn)的支持規(guī)定，以提升勞動者在職業(yè)生涯中的基礎(chǔ)競爭力，高齡勞動者被鼓勵參與這個計劃，自從2006年到2013年，超過2.5萬人參與了這個計劃，其中50歲以上者占40%以上。

（二）補(bǔ)償雇主的雇傭成本損失

既然年齡因素對于雇傭成本的不利影響是客觀存在的，適當(dāng)補(bǔ)充該損失可以改變雇主對于高齡勞動者的排斥態(tài)度，而從各國規(guī)定看，具體做法主要有國家提供雇傭補(bǔ)貼或獎勵、一般稅減免以及社會保險（稅）費(fèi)減免等。1.雇傭補(bǔ)貼或獎勵。從一些國家的規(guī)定看，雇主獲得雇傭補(bǔ)貼或獎勵的條件，除受雇者超過一定年齡外，通常還會有其他條件的要求；不同國家的雇傭補(bǔ)貼或獎勵的形式與標(biāo)準(zhǔn)也各異。芬蘭自2006年向雇主提供低薪補(bǔ)貼，以支持超過54歲的高齡勞動者就業(yè)，鼓勵雇主雇用這些勞動成本相對其生產(chǎn)效率較低的勞動者。在德國，聯(lián)邦政府對于雇用50歲以上且失業(yè)12月的工人提供相當(dāng)于個人工資50%的津貼，期限為兩年，在特殊的社會背景下會更長[17]34。澳大利亞2012年就實施的一項規(guī)定，雇主雇用50歲以上勞動者達(dá)3個月以上，便可以獲得1000多澳元的獎金[18]。2.一般稅減免。韓國和日本的雇主都能夠因雇用高齡勞動者而獲得免稅待遇，如果他們得到這種好處，他們必須向政府提交他們雇用高齡勞動者報告，詳細(xì)敘述他們招聘和保留高齡勞動者所做出的努力，如果報告內(nèi)容有偽造，將受到罰款處罰[19]20-21。3.社會保險稅（費(fèi)）減免。根據(jù)意大利的相關(guān)立法規(guī)定，從2009年開始，雇用高齡勞動者可減少所應(yīng)繳納的社會保險費(fèi)，這些高齡勞動者必須滿足的條件是：年齡在50歲以上，繳納35年以上社會保險費(fèi)，愿意接受低于20%最近工作的等級報酬，且正領(lǐng)取失業(yè)保險金。

四、域外經(jīng)驗對我國的借鑒意義

由于我國將高齡勞動者視為需要特別關(guān)照的就業(yè)群體，出臺了一些涉及高齡勞動者就業(yè)促進(jìn)和就業(yè)保護(hù)的規(guī)定，有些內(nèi)容同樣具有治理年齡歧視的作用。我國可以這些規(guī)定為立法基礎(chǔ)，借鑒域外經(jīng)驗，遵循以下思路進(jìn)行制度建設(shè)：

（一）有關(guān)勞動權(quán)保護(hù)立法中關(guān)注對于就業(yè)年齡歧視的治理效果

除少數(shù)情況外，就業(yè)年齡歧視間接治理的各具體規(guī)范在形式上并非要解決歧視問題，而是保護(hù)勞動者在某方面的勞動權(quán)，那么，對于這些規(guī)范實際具有的歧視治理作用，決策者可能并未在意，或者僅處于潛意識狀態(tài)。而若決策者處于有意識狀態(tài)，則可讓這些規(guī)范產(chǎn)生更好的歧視治理效果。韓國議會在2008年修訂《高齡就業(yè)促進(jìn)法》，將該法更名為《禁止雇傭中的年齡歧視和高齡者就業(yè)促進(jìn)法》，其目的不僅通過禁止就業(yè)年齡歧視促進(jìn)就業(yè)，還意圖讓促進(jìn)就業(yè)的一些措施更有效地發(fā)揮治理歧視的作用。而如何做到這一點，可以我國的裁員規(guī)定為例進(jìn)行說明。按照我國《勞動合同法》第41條的規(guī)定，在用人單位裁員時，與其訂有較長期限以及無固定期限勞動合同的人員，屬于優(yōu)先留用的人員范圍，而由于在這類人員中高齡勞動者占比較高，該規(guī)定能夠制約裁員中的年齡歧視行為。然而，該規(guī)定未直接指明高齡勞動者享有優(yōu)先留用權(quán)，也未采用許多國家禁止將年齡作為裁員標(biāo)準(zhǔn)的做法，使這種制約作用顯得“過于間接”，并存在明顯的漏洞。為此，我國可以將高齡勞動者單獨(dú)作為一類裁員時的優(yōu)先留用人員，并同時規(guī)定年齡不能作為用人單位的裁員依據(jù)，即便年齡確實導(dǎo)致某勞動者的勞動能力有所下降。另外，域外有一些針對高齡勞動者就業(yè)保護(hù)的規(guī)定，比如對于高齡勞動者的雇傭配額、禁止了解求職者年齡信息以及禁止招聘廣告中有年齡要求等，同樣無需處理年齡歧視的法律難題，卻對于就業(yè)年齡歧視起到更顯而易見的限制作用，因而，我國也應(yīng)當(dāng)考慮出臺類似的規(guī)定。

（二）構(gòu)建高齡勞動者就業(yè)促進(jìn)的積極行動制度體系

就業(yè)年齡歧視的成因既歸于雇主的刻板負(fù)面印象，也歸于年齡因素對于雇主利益的不利影響。前者的生成在很大程度上源于后者，其消除在一定程度上也受制于后者的改變，因為法律不應(yīng)該也不可能要求雇主摒棄一切與生產(chǎn)力無關(guān)的考慮因素，單純的限制僅能控制雇主的表面行為，要改變雇主態(tài)度必須提升高齡勞動者勞動力的經(jīng)濟(jì)性?！叭绻⒎▋H扮演懲罰者角色，不能使雇主積極雇用高齡勞動者，難以取得實效，那么，有針對雇主的‘大棒’，也許要有‘胡蘿卜’?！盵20]185而“從美國和歐盟尤其是歐盟反就業(yè)歧視法的發(fā)展趨勢看，在價值取向上，反就業(yè)歧視法在追求‘矯正正義’的同時，越來越注重‘分配正義’的價值。在實體內(nèi)容上，反就業(yè)歧視法正逐漸從反歧視向保護(hù)平等權(quán)的方向發(fā)展”[21]626。同時，我國在這方面是有一定規(guī)范基礎(chǔ)的，我國《就業(yè)促進(jìn)法》第15條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)就業(yè)狀況和就業(yè)工作目標(biāo)，在財政預(yù)算中安排就業(yè)專項資金用于促進(jìn)就業(yè)工作?！?除此之外，該法還規(guī)定了就業(yè)援助、稅收優(yōu)惠以及教育培訓(xùn)等就業(yè)促進(jìn)的具體制度。這些規(guī)定可為積極促進(jìn)高齡勞動者就業(yè)提供法律依據(jù)。至于針對高齡勞動者的特別規(guī)定，由于我國沒有高齡勞動者就業(yè)促進(jìn)的專門立法，相關(guān)規(guī)定主要零散地存在于一些中央和地方促進(jìn)就業(yè)的政策文件中，當(dāng)然也有地方政府專門出臺了地方性法規(guī)，比如天津市2008年發(fā)布的《用人單位與大齡職工訂立無固定期限勞動合同的保險補(bǔ)貼辦法》。我國可以將以上規(guī)定在形式上進(jìn)行整合，在內(nèi)容上加以完善，以構(gòu)建高齡勞動者就業(yè)促進(jìn)的積極行動制度體系。

（三）就業(yè)年齡歧視的治理不偏離平等原則

歧視是對平等的破壞，無論歧視的治理方式是直接的還是間接的，目標(biāo)都是讓被歧視者能夠受到平等對待。平等既是就業(yè)年齡歧視的治理原則，也是衡量立法是否適當(dāng)?shù)某叨?。就業(yè)年齡歧視的間接治理方式通常會使高齡勞動者獲得“額外”利益，平等原則意味著只需讓這類“額外”利益能夠改變高齡勞動者的弱勢便可，若一味強(qiáng)調(diào)高齡勞動者的利益保障，可能會形成新的不平等，也會加劇各方利益關(guān)系的協(xié)調(diào)難度，而這“反過來又會對勞動者產(chǎn)生不利影響”[22]87。當(dāng)然，平等是一個難以把握的抽象概念，為此，參考域外的經(jīng)驗和教訓(xùn)，我國在立法時至少應(yīng)把握如下幾點：一是盡量避免對于年輕勞動者形成“反向歧視”，否則，既對于年輕勞動者不公，也會人為造成勞動群體的代際區(qū)隔。在1976年，日本正是在年輕人失業(yè)率增加背景下，修改了《有關(guān)促進(jìn)中高齡者雇用的特別措施法》，將高齡雇用配額適用對象從以45歲提高至55歲。二是著眼于保護(hù)高齡勞動者中的弱者。從實踐看，高齡勞動者階層的分化非常明顯，高齡勞動者總體上處于就業(yè)弱勢，而“事業(yè)有成者”也大多為高齡勞動者，相關(guān)立法不應(yīng)讓這部分人“錦上添花”，應(yīng)更多關(guān)注處于社會底層的高齡勞動者。三是政府公權(quán)力的介入被控制在一定范圍內(nèi)，防止在保護(hù)高齡勞動者的思維定式之下漠視雇主自主經(jīng)營權(quán)。

[1]B.Glass. The British Resistance to Age Discrimination Legislation: Is It Time to Follow the U.S. Example?[J]. Comparative Labor Law Journal,Vol.16,1995:503.

[2]Wieteke S. Conen, Hendrik P.Van Dalen, Kène Henkens. Ageing and Employers' Perceptions of Labour Costs and Productivity: A Survey Among European Employers[J].International Journal of Manpower, Vol.33,2012.

[3]Meenan. Age Discrimination: Law-Making Possibilities Explored[J].International Journal of Discrimination And the Law, Vol.4,2000.

[4]吳萬群. 就業(yè)基因歧視界定的三維分析[J].求索,2012(12) .

[5]Pnina Alon-Shenker.Nonhiring and Dismissal of Senior Workers:Is It All About the Money?[J]. Comp.Labor Law & Pol'y Journal ,Vol.35,2014.

[6]Howard EGLIT.Age Bias In the American Workplace - An Overview[J]. The Journal of International Aging Law & Policy ,Vol.3,2009.

[7]Naj Ghosheh. Age Discrimination And Older Workers:Theory and Legislation In Comparative Context[M]. Geneva : The International Labour Office,2008 .

[8]蔡定劍,張千帆.海外反就業(yè)歧視的制度與實踐[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2007.

[9]林煥柏.職場年齡歧視之研究[D].臺北：臺灣政治大學(xué)勞工研究所，2005.

[10]曼費(fèi)雷德·魏斯,馬林施密特.德國勞動法與勞動關(guān)系[M].倪斐，譯. 北京:商務(wù)印書館,2012.

[11]G. Boglietti.Discrimination Against Older Workers and The Promotion of Equality of Opportunity[J].International Labour Review,Rev.351,1974.

[12]郭桂玲,日本企業(yè)苦于應(yīng)對高齡雇傭法,過半公司將減薪［EB/OL］.exclusive/2013-04/3864282.html

[13]鄭愛青.法國勞動合同法概要[M]. 北京:光明日報出版社,2010.

[14]除另有標(biāo)注外，以下所列舉經(jīng)合組織成員國的制度資料均來源于該組織網(wǎng)站（/employment/ageingandemploymentpolicies.htm）。

[15]蔡定劍,張千帆.海外反就業(yè)歧視的制度與實踐[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2007.

[16]林沛瑾.日本與英國的中高齡就業(yè)政策[J].臺灣老年學(xué)論壇,2012 (13).

[17]Philip Taylor.New Policies for Older Workers[M]. Cambridge :University of Cambridge,2002.

[18]澳推激勵機(jī)制鼓勵雇主放寬年齡門檻——消除年齡歧視:堵不如疏[N].法制日報,2012-05-01.

[19]Naj Ghosheh. Age Discrimination And Older Workers:Theory and Legislation In Comparative Context[M]. Geneva : The International Labour Office,2008 .

[20]Sue Field,ect.Anti-Discrimination——SomeObservations From Downunder, The Australian Experience on Age Discrimination[J].The Journal of International Aging Law & Policy,Vol.III,2009.

[21]謝增毅. 美英兩國就業(yè)歧視構(gòu)成要件比較——兼論反就業(yè)歧視法發(fā)展趨勢及我國立法選擇[J].中外法學(xué),2008(4).

[22]吳萬群.論雇主實施就業(yè)歧視的賠償責(zé)任[J].法學(xué)雜志,2014(2).

Regulating Indirectly Age Discrimination in Employment: International Experience on Legislation and Its Reference

WU Wan-qun

(School of Politics and Law, Fuyang Normal University, Fuyang 236037, Anhui)

Regulating indirectly age discrimination in employment can benefit the labor rights of the old workers. At the same time, it doesn’t deal with the legal problems of anti-age discrimination. However, indirect restriction or promoting of the reduction of age discrimination should be an appropriate institutional choice for China. In this paper, according to the overview of international experience on legislation, I put forward the basic ideas of institutional system in China: The legislation on the protection of labor rights should be concerned with anti-age discrimination in employment; Anti-age discrimination in employment does not deviate from the principle of equality; It is important to actively promote the employment of the older workers.

age discrimination in employment; international experience on legislation; regulating indirectly age discrimination

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2017.05.21

D912.5

A

1004-4310（2017）05-0108-06

2017-08-12

安徽省高校人文社會科學(xué)重點項目“我國高齡勞動者就業(yè)制度建設(shè)研究——以O(shè)ECD國家的相關(guān)經(jīng)驗為借鏡”（SK2014A345）；2014年安徽省優(yōu)秀青年人才計劃項目。

吳萬群（1974- ），男，阜陽師范學(xué)院政法學(xué)院教授，碩士研究生導(dǎo)師，研究方向：勞動與社會保障法。